COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

17e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 15 FÉVRIER 2023

N° RG 21/00393

N° Portalis DBV3-V-B7F-UJQJ

AFFAIRE :

[I] [R]

C/

Société ACTIVISU

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 8 janvier 2021 par le Conseil de Prud’hommes Formation de départage de NANTERRE

Section : E

N° RG : F 16/00487

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Dan ZERHAT

Me Nicolas LE QUINTREC

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUINZE FÉVRIER DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [I] [R]

né le 22 juillet 1969

de nationalité française

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentant : Me Dan ZERHAT de l’AARPI OHANA ZERHAT, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 731 et Me Stéphane PASQUIER de la SELARL PASQUIER, Plaidant, avocat au barreau de ROUEN, vestiaire : 14

APPELANT

****************

Société ACTIVISU

N° SIRET : 801 760 521

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : Me Nicolas LE QUINTREC de l’AARPI FOURMENTIN, LE QUINTREC, VEERASAMY, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R035, , substitué à l’audience par Me Fabien MAUDUIT, avocat au barreau de Paris

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 15 décembre 2022 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [R] a été engagé par la société Interactif Visuel Système (IVS), en qualité de directeur commercial France, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 7 décembre 2009.

A compter du 1er septembre 2014, le contrat de travail du salarié a été transféré à la société Activisu, filiale à 100% de la société IVS SA.

La société Activisu fait partie du groupe IVS constitué auparavant des sociétés IVS, Activ’Screen et IVS Technical center.

La société Activisu est spécialisée dans l’édition, la vente, la distribution de solutions de produits technologiques, notamment de logiciels applicatifs à usage professionnel dans le domaine de l’optique. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés. Elle applique la convention collective nationale dite Syntec.

Le 14 décembre 2015, le salarié a fait l’objet d’un arrêt de travail.

Par lettre du 15 décembre 2015, le salarié a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 30 décembre 2015.

Il a été licencié par lettre du 12 janvier 2016 pour cause réelle et sérieuse dans les termes suivants:

« Nous faisons suite à un entretien préalable qui s’est tenu dans nos locaux le 30 décembre 2015 à 10h30 en présence du conseiller du salarié que vous aviez choisi pour vous assister, et vous notifions par la présente votre licenciement pour motif personnel (cause réelle et sérieuse), les explications que vous avez fournies lors de cet entretien ne nous ayant pas permis de modifier notre analyse de la situation et des raisons qui motivent notre décision de rompre le contrat de travail qui nous lie.

Ces raisons sont les suivantes :

1. A compter du mois de juillet 2015, nous avons été amenés à constater un fort désinvestissement professionnel de votre part, coïncidant avec un décrochage marqué du chiffre d’affaires placé sous votre responsabilité par rapport aux objectifs / prévisionnels fixés pour l’année 2015.

Pour mémoire, le budget qui vous était confié était de 8,2 millions pour 2015 contre 7,5 millions vendu l’année précédente (2014). Le réalisé 2015 est de 5,6 millions euros soit -32% (-2,6 euros) par rapport au budget et -25% (-1,9 euros) par rapport au réalisé 2014.

Dans ce contexte, entre le 21 juillet et le 9 septembre 2015 (cf. échanges de mails nourris sur le sujet), votre préoccupation essentielle a consisté à tenter de modifier coûte que coûte les règles d’attribution de votre part variable pour parvenir à neutraliser l’impact négatif de cette baisse substantielle des ventes sur son calcul / montant.

Une telle attitude / position de la part d’un directeur commercial est, en soi, le révélateur d’un manque préoccupant d’implication professionnelle, à un moment précisément où tous vos efforts devraient se tourner vers l’intérêt collectif (reconquête du chiffre d’affaires) et non se focaliser sur votre intérêt financier personnel.

Qui plus est, les arguments que vous avez portés pour tenter de convaincre la direction générale d’accepter votre requête, outre qu’ils lui ont fait perdre ainsi qu’à notre direction financière un temps précieux, n’étaient ni pertinents (les tableaux et données chiffrées que vous avez communiqués à l’appui comportaient de nombreuses erreurs de calcul ou de raisonnement qu’il a fallu à chaque fois identifier et vous signifier) ni recevables (imputations de retards d’installation à l’égard des personnel d’ITC, notre filiale dédiée, qui, après vérification, se sont révélés également injustifiés).

Des faits postérieurs et récurrents viennent confirmer ce désinvestissement professionnel anormal et dommageable pour l’entreprise, ainsi que votre propension à refuser de prendre – dans votre périmètre de responsabilité – les décisions urgentes nécessaires, ce qui a conduit d’une part à un affrontement et des échanges de mails stériles avec le directeur des ventes, d’autre part à retarder la mise en ‘uvre qui s’imposait pourtant avec évidence de mesures indispensables pour combler au mieux le retard des ventes constaté courant du deuxième semestre 2015.

Ainsi :

2. Les processus de décisions vous incombant ont traîné en longueur de manière inexplicable et injustifiée, quand ils n’ont pas été tout simplement paralysés par l’effet de votre inaction, ce refus d’agir s’accompagnant – à votre initiative – de discussions vaines et contreproductives, ayant eu notamment pour effet de détériorer irrémédiablement vos relations avec certains de vos plus proches collaborateurs :

Pour exemple, retranscrit dans les échanges de mails permanents avec la direction des ventes et / ou la direction générale :

-Des recrutements importants de vendeurs ont été retardés, reportés ou empêchés à votre initiative sous des prétextes vains, alors que de la rapidité du processus d’embauche dépendait directement l’amélioration de nos ventes grâce à un mariage complet du territoire à couvrir (suite au départ de commerciaux);

-Vous avez bloqué la validation du challenge SILMO, empêchant la restitution qu’il convenait d’en faire de manière synchrone à la force de vente, démotivant celle-ci de manière inutile et contreproductive vu les efforts à fournir pour rattraper l’objectif du chiffre d’affaires 2015 ;

-Le sujet des offres commerciales n’a pu être traité en temps et en heure, du fait d’une opposition systématique manifestée par vous à l’égard de toutes les sujétions différentes des vôtres (quand celles-ci existaient) ;

-Vous avez à tel point “brouillé les cartes” sur le sujet du découpage des secteurs des commerciaux, que l’exercice est devenu illisible et s’est transformé en un véritable casse tête pour le Directeur des ventes ;

-Vous avez régulièrement pris le contrepied de la direction des ventes et de la direction générale dans vos interventions (cf notamment le compte rendus écrit que vous avez diffusé post salon SILMO), dans le seul but de justifier de votre “autorité”, alors d’une part que si votre crédibilité pouvait être mise en cause, cela résultait de votre propre comportement et du mode d’action / d’échange contreproductif, chronophage et stérile que vous avez délibérément adopté, d’autre part que vos réactions étaient toutes en total décalage avec la réalité du terrain et la nécessité de cohésion qu’appelaient les mauvais chiffres de nos ventes;

-A l’occasion du même salon SILMO qui se tenait fin septembre 2015, vous avez opposé tardivement de la résistance sur le calibrage des offres commerciales à proposer lors de cet événement important en terme d’image et de prise de commandes pour l’entreprise et avez décrété unilatéralement une baisse des objectifs la veille du salon, sans l’accord de la direction générale, alors que votre estimation des ventes à en attendre ne reposait pas sur une révision chiffrée argumentée. Ce faisant, vous avez obligé la direction générale à se mobiliser en urgence la veille du salon, alors qu’elle avait d’autres priorités à gérer et que vous auriez du largement anticiper la situation ;

Ce qui a eu notamment pour effet d’amener le directeur des ventes à nous indiquer, le 11 décembre dernier, qu’il ne pouvait plus continuer de travailler avec un directeur commercial “qui dit non à tout mais ne propose rien et bloque toutes les actions”.

3. Vous avez parallèlement démontré que vous perdiez prise, reconnaissant votre impuissance à agir et ne préparant plus comme il se doit vos réunions / interventions / actions, aussi bien en interne que vis à vis des clients. A titre d’illustrations symptomatiques :

-Fin octobre 2015, nous constatons que vous n’êtes pas en mesure – ainsi que [T] [G], commercial que vous avez recruté nous vantant ses mérites alors qu’il n’avait toujours rien vendu en un an de présence – de procéder à une démonstration client sur la solution “magasin connecté”, que vous insistez pourtant pour proposer à la vente à vos prospects en passant totalement sous silence notre offre historique digital média. Il apparaît à cette occasion que vous ne maîtrisiez pas, ou très mal, la démonstration des produits au catalogue ;

-Vous vous présentez les mains vides à une réunion de préparation budgétaire (Probable 2015 / budget 2016) déclarant à la direction générale qui s’étonne que vous soyez incapable en 20 mn de retrouver votre budget 2015 : “A quoi ça sert de se faire du mal’”;

-Vous n’avez pratiquement pas agi pendant un an sur un compte client (Happy Chic) que vous aviez pourtant insisté pour reprendre fin 2014; lorsqu’une circonstance interne au client fait qu’une opportunité d’action se présente (26/10), vous émettez des propositions commerciales incohérentes, comportant de nombreuses erreurs et contraires aux directives qui vous sont données, la direction générale s’apercevant à cette occasion que vous aviez perdu la totalité de l’historique qu’elle vous avait transmis près d’un an auparavant;

-concernant le CSN, après un an sans aucun contact avec ce client, (vous aviez repris ce compte fin 2014 en même temps que Happy Chic) et dans la foulée de la (malheureuse) réunion de préparation budgétaire précitée et lors de laquelle cela vous a été reproché, vous ne trouvez rien de mieux le 12 novembre 2015 et comme premier contact, que de proposer d’envoyer des factures indues à ce client, démarche qui sera heureusement bloquée à temps grâce à l’intervention (les vérifications appropriées) d’une collaboratrice, ce qui caractérise un niveau d’impréparation / d’amateurisme inquiétant ;

4. Vous vous êtes enfermé dans votre tour d’ivoire, rejetant toutes les analyses et propositions contraires aux vôtres, persuadé d’avoir toujours raison, contre la réalité (notamment des chiffres). Ce qui vous a conduit (i) à commettre de nombreuses erreurs d’appréciation, d’analyse et / ou de calcul, faute de vérifications préalables, erreurs potentiellement dangereuses pour la société (au plan commercial, financier et juridique), (ii) à traiter avec une légèreté blâmable certains sujets clients :

De manière générale, vous refusez d’échanger autrement que par mail interposé avec le directeur des ventes, qui ne peut vous rencontrer / discuter avec vous sur aucun sujet, créant de la sorte une relation inutilement anxieuse,

Alors même que vous interférez inutilement dans l’action de la force de vente, ce qui a eu pour effet de détériorer les relations inter-service et a également perturbé l’action / les résultats commerciaux et la relation clients ;

-Vous vous obstinez – comme sur d’autres sujets – à chercher à avoir le dernier mot lorsqu’il vous est signalé que vous maintenez à tort dans l’offre commerciale un produit retiré du catalogue depuis un an, ce qui peut avoir pour conséquence d’engager la société sur des commandes non rentables ;

-Dans la même veine, vous vous entêtez à appuyer la proposition d’un client (K optical) de faire payer par notre société une RFA sous forme de chèques cadeaux à ses salariés, ce qui, outre la perte de temps déjà consommée en explications avec vous, aurait entraîné à-coups sûr un redressement URSSAF chez ACTIVISU annihilant tout le bénéfice de l’opération ;

-Alerté par l’annulation d’une commande avec l’un des premiers clients du partenariat instauré entre IVS et BBGR (filiale d’Essilor), la direction générale découvre à cette occasion : une erreur sur les parties au contrat commercial, des montants de cautions incohérents, un scoring réalisé après l’audit, des bons de commande minimalistes et sans CGV, des règles sur le chèque de caution qui ne sont pas contractualisées avec le client et rendent donc son usage afin de garantie très improbable ;

-Début novembre, faute de l’attention minimum requise, vous avez laissé partir par mail une série d’informations très confidentielles sur l’organisation / le chiffre d’affaires de notre société en direction d’un tiers qui n’avait absolument pas à en connaître dans le cadre de la prestation (de recrutement) qu’il exécute pour notre compte.

Ces faits caractérisent l’insuffisance professionnelle qui est allée en s’amplifiant sans aucune perspective d’amélioration, au point de rendre objectivement impossible la poursuite de votre contrat de travail eu égard aux perturbations engendrées par votre attitude et à leurs répercussions néfastes sur l’organisation et la bonne marche de l’entreprise.

La présente constitue en conséquence la notification de votre licenciement pour cause réelle et sérieuse tenant à un motif personnel.

Sa première présentation marquera le point de départ de votre préavis d’une durée de trois mois que nous vous dispensons d’effectuer et qui vous sera réglé aux échéances normales de la paie, sous réserve préalable que vous ayez restitué à la direction générale dans le format qui lui convient et qu’elle vous communiquera l’ensemble des informations en votre possession concernant la clientèle, les prospects et aux autres dossiers en cours. Pour ce faire, vous voudrez bien prendre immédiatement attache avec [D] [C] , qui vous indiquera les modalités pratiques (jours et horaires de présence) retenue par la direction pour assurer le transfert effectif de ces informations et données appartenant l’entreprise.

… »

Le 26 février 2016, M. [R] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement de plusieurs sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Par jugement du 8 janvier 2021, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement), en sa formation de départage, a :

– dit que le licenciement dont M. [R] a fait l’objet de la part de la société Activisu est fondé,

– débouté M. [R] de toutes ses demandes,

– débouté les parties du surplus de leurs demandes ou de tout autre demande plus ample ou contraire,

– dit que chacune des parties supportera la charge de ses frais irrépétibles,

– condamné M. [R] aux dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 5 février 2021, M. [R] a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 11 octobre 2022.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 16 avril 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [R] demande à la cour de :

– le recevoir en son appel,

– l’en déclarer bien fondé,

partant,

– réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nanterre le 8 janvier 2021,

en conséquence,

– enjoindre à la société Activisu, prise en la personne de son représentant légal, de produire aux débats les documents suivants :

. un double de ses agendas électroniques (PC et GSM),

. l’ensemble de sa boîte mails (entrants et sortants) pour les années 2013 (à compter du mois de février), 2014 et 2015,

. badge nominatif d’entrée dans l’entreprise,

. sur la périodicité du mois de février 2013 au mois de décembre 2015,

. ainsi que le Registre unique du personnel,

. le tout, sous astreinte de 500 euros par jour et par document à compter de la date de la demande initiale soit le 26 février 2016,

– condamner la société Activisu, prise en la personne de son représentant légal, d’avoir à lui payer les sommes de :

. 35 402,61 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, somme à parfaire sous réserve de la communication précitée,

. 3 540,26 euros au titre des congés payés afférents, somme à parfaire sous réserve de la communication précitée,

. 75 425,92 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

– condamner la société Activisu, prise en la personne de son représentant légal, d’avoir à lui payer la somme de 200 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

– rappeler que les intérêts légaux courent de plein droit à compter de la saisine conformément à l’article 1153 du code civil, sur les créances de nature salariale,

– faire courir les intérêts au taux légal sur les demandes indemnitaires à compter de la saisine du conseil de prud’hommes conformément à l’article 1153-1 du code civil,

– ordonner la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du code civil, dès lors que les intérêts courront depuis plus d’un an et qu’une demande a été faite,

– ordonner la rectification des documents sociaux sous astreinte de 200 euros par jour et par document de retard et ce, à compter de la décision à intervenir,

– dire que la chambre sociale près la cour d’appel de Versailles se réservera la liquidation de ladite astreinte passé un délai de trois mois suivant la notification de la décision à intervenir,

– condamner la société Activisu à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner, enfin, la société Activisu, prise en la personne de son représentant légal, aux entiers dépens de l’instance qui comprendront les frais d’exécution de la décision à intervenir.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 7 juillet 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Activisu demande à la cour de :

– la recevoir en ses conclusions, et les dire bien fondées,

à titre principal,

– confirmer le jugement en toute ses dispositions,

et en conséquence,

– débouter M. [R] de l’intégralité de ses demandes,

subsidiairement,

– limiter le montant de l’indemnité à titre de licenciement abusif à la somme de 76 426 euros,

à titre reconventionnel,

– condamner M. [R] à payer à la société Activisu la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

MOTIFS:

Sur les heures supplémentaires

Le salarié expose que le contrat de travail ne prévoit aucune disposition spécifique en matière d’horaire de travail et que les bulletins de paye font référence à une durée mensuelle de travail de 151,67 heures. Il explique qu’il est donc soumis à une durée légale de travail de 35 heures mais qu’il démontre avoir travaillé de manière bien plus importante, notamment sur les six derniers mois de l’année 2015. Il ajoute qu’il n’était pas en mesure de réaliser l’intégralité des tâches confiées en 35 heures hebdomadaires.

L’employeur objecte que le salarié ne présente aucun élément suffisamment précis pour permettre de supposer l’existence d’ heures supplémentaires.

* *

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences des dispositions légales et réglementaires applicables.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

. Sur la demande de communication de pièces

Le salarié sollicite la communication sous astreinte de diverses pièces sur la période de février 2013 à décembre 2015 pour vérifier ses heures d’arrivée et permettre de calculer avec précision les heures supplémentaires qu’il a accomplies, notamment en examinant les agendas électroniques et sa boîte mail , de façon à ce qu’il puisse parfaire sa demande de rappel de salaire pour les années antérieures à 2015.

L’employeur s’oppose à cette demande.

Le salarié communique aux débats 203 pièces qui correspondent à des courriels ou des échanges de courriels entre 2010 et 2016.

Dans le cadre du régime probatoire résultant de l’article L. 3171-4 du code du travail, il ne sera pas fait injonction à l’employeur de produire des documents complémentaires détenus par celui-ci, le salarié produisant des nombreuses pièces permettant d’examiner ses horaires de travail sur toute la période considérée.

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à la demande de communication de pièces du salarié et le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de ce chef.

. Sur les heures supplémentaires

Au soutien de ses demandes, le salarié présente dans la partie ‘ discussion’ de ses conclusions une estimation du nombre total d’ heures supplémentaires réalisées chaque mois à compter du mois de juillet jusqu’en décembre 2015.

Ainsi, le salarié présente ses demandes de la façon suivante, sans davantage d’explication :

Juillet 2015 : 222 heures

222 heures – 151, 67 h = 70,33 h, soit ( 49,449€ x 25%) = 61,81€

( 53h x 74,17€ = 3 931,01€) = 5 002,17 €

Le salarié se borne à verser près de 180 mails, en taille très réduite, auxquels il ne fait pas référence dans ses écritures sollicitant un volume mensuel de rappel d’ heures supplémentaires, de juillet à décembre 2015. Après vérification, la cour constate que ces courriels soit ne comportent pas d’horaires soit sont envoyés dans le cours de la journée, de sorte qu’ils ne permettent pas d’établir un volume d’heures travaillées.

S’agissant de la demande pour le mois d’août 2015, le salarié précise qu’il a été en congés payés et qu’il a ‘tout de même travaillé 106 heures puisqu’il démontre avoir travaillé’ pendant ses congés.

Toutefois, ces allégations sont dépourvues d’offre de preuve, le salarié ne produisant notamment que les bulletins de paye d’avril, juin et décembre 2015 et non celui du mois d’août 2015.

Force est de constater que le salarié ne fournit aucune information ou pièce sur l’organisation et sa charge de travail ni le nombre d’heures effectuées en supplément des 35 heures hebdomadaires par semaine pour déterminer le nombre d’heures supplémentaires réellement dues en surplus de celles qu’il a perçues. 

En effet, il n’explicite pas de quelle façon et à partir de quels éléments il calcule le nombre d’heures supplémentaires réclamées pour chaque mois et ne communique ainsi pas le détail de sa demande .

Dès lors, le salarié ne produit pas d’élément suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies pour permettre à l’employeur d’apporter ses propres éléments.

Il convient donc, confirmant le jugement, de débouter le salarié de l’ensemble de ses demandes au titre des heures supplémentaires.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Le salarié fait valoir que l’employeur avait nécessairement conscience du quantum d’heures supplémentaires qu’il a réalisées et que l’élément intentionnel est donc bien caractérisé. Il ajoute que l’employeur lui a demandé, après son transfert de contrat, de travailler pour deux entreprises, la société Activisu et la société Actiscreen comme indiqué dans son contrat de travail initial.

L’employeur conteste l’existence de toute heure supplémentaire et toute intention de dissimulation du travail effectué par le salarié.

**

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L. 8223-1 du code du travail, relatif aux droits des salariés en cas de recours par l’employeur au travail dissimulé, prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Au cas présent, la cour n’a pas retenu l’existence d’heures supplémentaires non rémunérées et le salarié n’établit pas que le transfert de son contrat en 2014 à la société Activisu l’a contraint à travailler davantage en cumulant son activité pour la société Activisu avec une activité pour la société Actiscreen, ce qui était déjà le cas avant le transfert.

En conséquence, il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de débouter le salarié de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur la rupture

Le salarié fait valoir qu’il a été licencié après six années d’ancienneté et des résultats particulièrement conséquents obtenus grâce au travail réalisé notamment dans le cadre des heures supplémentaires.

Pour sa part, l’employeur tient les manquements pour établis et comme justifiant le licenciement.

L’insuffisance professionnelle constitue un motif de licenciement dès lors qu’elle repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables au regard des responsabilités du salarié.

L’incompétence alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l’employeur.

L’insuffisance professionnelle, qui ne suppose aucun comportement fautif du salarié, doit être constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, être directement imputable au salarié et non la conséquence d’une conjoncture économique difficile, ne doit pas être liée au propre comportement de l’employeur ou à son manquement à l’obligation d’adapter ses salariés à l’évolution des emplois dans l’entreprise.

Au cas présent, l’employeur reproche au salarié son incapacité objective et durable d’exécuter de façon satisfaisante ses missions contractuelles malgré les alertes de son supérieur hiérarchique et il invoque les éléments suivants pour caractériser l’ insuffisance professionnelle durant l’année 2015:

– un fort désinvestissement professionnel marqué par une chute du chiffre d’affaires

Il est établi que le salarié, qui a réalisé un chiffre d’affaires en augmentation constante depuis 2010, soit de 42% en 2012, de 19% en 2013 et de 24 % en 2014, a vu son chiffre d’affaires baisser de 33 % pour l’année 2015,les objectifs de cette année ayant été fixés en accord avec le salarié.

Si le salarié se prévaut de résultats exceptionnels en 2014 qui faussent les objectifs de 2015, l’employeur produit un article du site www.acuité, ‘ marché de l’optique 2015″ qui indique notamment qu’en France ‘ le marché de l’optique confirme sa reprise et dépasse le rythme moyen de croissance annuelle de ces 10 dernières années situé autour de 2%. Une tendance qui s’installe dans un secteur en pleine resctructuration. (…) Le retour à la croissance amorcé en 2014 se confirme en 2015.’.

Le salarié estime également que les recrutements prévus en 2015 n’ont pas été réalisés. Toutefois, l’employeur lui reproche notamment d’avoir tardé à recruter un vendeur. La proposition de diminution des effectifs de l’équipe commerciale émane d’ailleurs du salarié lui-même et non de la direction.

Il ne ressort pas davantage de la pièce 199 du salarié qu’un client important a été ‘perdu’ en 2015 au détriment d’actions de prospections, ni que cette situation a eu un impact important sur ses propres résultats, ni que l’employeur a modifié sa stratégie relative à la prise en compte par la société Activisu des grands Comptes.

Le salarié ne rapporte également pas la preuve que la direction a fait ‘ échouer’ un contrat avec le Groupe PHR, qui n’a jamais été client de l’employeur.

En outre, le salarié n’établit pas que les dysfonctionnements internes et informatiques intervenus en 2015, y compris chez des clients, ont eu une incidence sur la signature des contrats et sur les résultats de la direction commerciale qu’il dirigeait.

Le salarié communique des échanges intervenus en 2015 avec des clients dans le cadre de projets en cours et des échanges avec des collègues dont il ressort qu’il a apporté son soutien ponctuellement à d’autres services. Toutefois, cela ne remet pas en cause la très nette baisse des résultats sur l’année 2015.

Les alertes sur les résultats dont se prévaut le salarié sont évoquées dans des courriels qu’il a adressés à la direction en 2011 et 2012, ce qui est sans incidence sur le litige s’agissant d’une insuffisance reprochée au salarié portant sur l’année 2015.

Les courriels versés aux débats relatifs à ses qualités de management, d’organisation notamment au plan commercial, datent de 2011 à 2012.

En tout état de cause, le salarié communique de nombreux courriels qui ne concernent pas l’année 2015 pour justifier de ses compétences professionnelles, étant relevé que certaines des pièces produites ne correspondent pas à celles évoquées dans les conclusions du salarié ( pièces 195- 196 agenda/ 57 qui est une pièce décembre 2011 et non de 2015- pièces 45 à 47 – pièces 180 -181 notamment).

La baisse des résultats caractérisant un manque d’investisement est établie.

– une absence de prise de décisions

Alors que l’employeur a demandé au salarié de lancer un recrutement en juin ou juillet 2015 en remplacement d’un autre salarié, M. [R] n’avait pas engagé le processus en novembre 2015 alors qu’il dénonce lui-même un manque de moyens, la nécessité de ce remplacement prévalant sur la problèmatique du découpage en secteur de la zone commerciale qu’il invoque.

Par courriel du 5 octobre 2015, l’employeur répond au salarié qui l’interrogeait sur ce recrutement: ‘ je ne comprends pas ce que tu cherches à faire mais ce serait bien que tu changes d’attitude’ (cf. pièce 204 du salarié).

Début novembre 2015, le salarié n’avait également pas mis en place le découpage en 10 secteurs pourtant validé en septembre 2015 par l’employeur.

S’agissant de la préparation du salon annuel international de la filière optique-lunetterie (SILMO), le salarié n’a pas mis en oeuvre les consignes de son supérieur hiérarchique relatives à des offres commerciales ce dernier lui ayant demandé en septembre 2015 de ‘ se conformer’ à ses directives, le salarié modifiant ‘à la dernière minute’ les projets validés précédemment.

Le directeur des ventes a indiqué le 30 octobre 2015 à M. [R] que l’objectif de prise de commande SILMO a été dépassé et a annoncé la remise d’une prime à l’équipe commerciale de 3 000 euros à partager en 10 personnes, soit 300 euros par salarié.

M. [R] n’a pas remis la prime à chaque membre de son équipe ce qui a suscité un échange important de courriels avec le directeur des ventes, la prime n’ayant été finalement versée qu’en fin d’année 2015.

Le salarié n’avait donc pas pris de décision relative au versement de la prime SILMO avant d’avoir été interpellé à ce sujet.

Dès lors, le manquement relatif à une absence de prise de décisions du salarié est établi.

– une incapacité à exécuter de façon satisfaisante ses missions

L’employeur établit que le salarié et un autre collaborateur, d’une part n’ont pas été en mesure d’effectuer une démonstration de ‘magasin connecté’ devant la direction le 28 octobre 2015, comme ils sont amenés à l’effectuer devant la clientèle et d’autre part qu’ils ont au cours de cette réunion développé un discours commercial sur des solutions non livrables et facturables par l’entreprise. Le salarié a reconnu le 30 octobre 2015 que le produit n’était pas ‘maîtrisé’.

Par courriel du 6 novembre 2015, le salarié a également reconnnu son manque de préparation de la réunion relative au bilan 2015 et aux perspectives 2016. Les échanges entre le salarié et son supérieur hiérarchique montrent que ce dernier n’a pas compris les éléments communiqués par le salarié : ‘ce n’est pas de la mauvaise volonté de ma part mais c’est incompréhensible’, le supérieur hiérarchique précisant qu’il ne retrouve d’ailleurs pas les éléments chiffrés transmis au salarié lesquels ne sont pas ‘dans le bon sens’.

Par courriel du 12 novembre 2015, le supérieur hiérarchique a rappelé au salarié que la gestion de deux comptes clients lui a été confiée , à sa demande en 2014, le salarié estimant alors que ces comptes étaient ‘mal gérés’.

Toutefois, faute pour le salarié d’avoir mené les ‘actions nécessaires’, le supérieur hiérarchique a repris la gestion de ces comptes, précisant ‘ tu te réveilles maintenant parce que l’on t’a fait le reproche de ta légèreté lors de notre réunion mais c’est trop tard.’.

Le salarié a également reconnu avoir adressé des factures indues à un des deux clients, Happy Chic, alors qu’il n’avait eu aucun contact ni travail avec ce dernier en une année.

Le manquement est établi.

. Sur les erreurs d’appréciations, d’analyse et de calcul

En novembre 2015, le directeur des ventes a demandé au salarié de ne pas intervenir dans le cadre de la gestion d’un dossier, ce qui n’a pas été le cas de sorte que le client n’a pas signé l’offre alors proposée. L’intervention du salarié n’a donc pas été positive.

Pour remercier la fidélité d’un client et sur demande de celui-ci, le salarié a envisagé une remise de chèques-cadeaux le 6 octobre 2015, le directeur financier lui répondant que cette option présentait le risque de devoir payer, à la place du client, des charges importantes auprès de l’Urssaf.

Toutefois, en dépit de ces explications et de recommandations réitérées de ne pas remettre de chèques-cadeaux, le salarié a perduré dans sa démarche et a transmis une proposition en ce sens au client qui a été invalidée par le directeur général le 18 novembre 2015 car ‘compliqué, risqué, coûteux’.

Par ailleurs, le salarié a commis des erreurs notamment sur les parties présentes à un contrat commercial, sur les montants des cautions, sur les bons de commandes de ce dossier et le fait que le client ait accepté cette situation ne dédouane pas le salarié, le contrat présentant des erreurs juridiques et financières.

Enfin, l’employeur justifie le manque de rigueur du salarié qui a adressé le 3 novembre 2015 un courriel à une personne étrangère à l’entreprise comprenant des informations confidentielles sur l’organisation, les résultats de la société en 2015 et ses prévisions pour 2016.

Le salarié a expliqué à son supérieur hiérarchique le 11 janvier 2016 qu’il a transféré un courriel du directeur des ventes à un recruteur car cet envoi ‘n’a pas grand intérêt pour le recruteur’ et qu’il n’y avait pas ‘de risque de confidentialité’ en raison de ‘la clause de déontologie et d’éthique prévue au contrat’, l’intention du salarié n’étant pas de nuire à la société mais de réagir rapidement.

Toutefois, l’envoi par le salarié d’informations détaillées communiquées par le directeur des ventes à une personne tierce à la société constitue un manque de rigueur, l’employeur indiquant à juste titre qu’il pouvait écrire un courriel de synthèse.

Le manque de rigueur et d’attention du salarié est également établi.

En synthèse, tous les manquements reprochés au salarié sont établis.

Si l’employeur ne rapporte pas la preuve que le salarié a bénéficié d’un entretien annuel et d’une formation sur les six années de la relation contractuelle, l’employeur justifie qu’une réunion était régulièrement organisée avec son supérieur hiérarchique, le directeur général, le lundi à partir de 12h tout au long de l’année 2015 jusqu’en mars 2015, le salarié ayant refusé à plusieurs reprises cette rencontre.

Les nombreux courriels produits par le salarié contredisent le fait qu’il n’y avait pas de ‘relation orale avec la direction’, de nombreuses rencontres étant visées dans les échanges et le salarié n’établit pas son isolement sur toute l’année 2015, ni que l’employeur a jeté un discrédit sur lui, affectant son image.

Certes, le directeur général a répondu au salarié en septembre 2015 que son ‘mail bourré de n’importe quoi , reflète assez bien le personnage et son état d’esprit. Tes jugements et erreurs à gogo n’engagent que toi. En outre, j’aurais quand même apprécié qu’en grand donneur de leçon tu puisses au moins te souvenir et reporter le VRAI chiffre d’affaires signé sur le Silmo 2014. Tu conviendras que c’est le minimum que l’on puisse attendre d’un Respponsable commercial’. ‘ Toutefois, cet envoi sévère mais non incorrect, n’a été adressé qu’au seul salarié.

Précédemment le président directeur général avait écrit par courriel au salarié le 7 août 2013 : ‘arrête de faire la messe avec tes chiffres, le factuel suffit. Appelle moi J’ai essayé mais tu es off.’ puis le 9 octobre 2013 ‘ Tu me fatigues je n’ai pas moi de fonctionnement à la consigne ni à mettre de l’écrit comme tu aimes le faire… j’avance au feeling’, ce message répondant au salarié qui lui indiquait ‘ je ne crois pas qu’en 4 ans tu aies pu consigner des bêtises de ma part ayant généré un préjudice pour l’entreprise. Au regard du développement réalisé sur la même période, je ne refuse pas le compliment :)’.

Si le ton de ces trois messages est vif, l’employeur n’y a toutefois pas tenu des propos dégradants.

Il résulte de l’ensemble des autres courriels communiqués, notamment en 2015, que les propos des supérieurs hiérarchiques du salarié sont tous courtois.

Il ressort d’ailleurs de ces nombreux courriels que les demandes du supérieur hiérarchique au salarié étaient précises, ne revêtaient pas un caractère d’urgence, qu’à plusieurs reprises tout au long de l’année 2015, l’employeur a alerté le salarié en cas d’erreur dans la gestion de ses dossiers de sorte qu’il a été informé des difficultés survenues en temps réel.

En outre, le départ de plusieurs directeurs n’est pas la conséquence d’une politique de licenciement, un salarié étant parti dans le cadre d’une rupture conventionnelle et un autre étant décédé. Ces salariés ont ensuite été remplacés y compris par une promotion interne.

Enfin, le salarié qui soutient que la direction lui a imposé une ‘relation exécrable’ (pièce 204 du salarié) et une ‘agressivité sans limite’, des ‘ critiques massives incessantes’ ne le justifie pas par des éléments précis et des témoignages directs .Il communique les trois seuls courriels cités précédemment en 2013 et 2015, sans offre de preuve complémentaire.

Le salarié n’établit ni que sa rémunération variable a été diminuée à son insu, ni que des collaborateurs ont été recrutés sans partage de l’information.

Le salarié adressait d’ailleurs des reproches à ses collègues, le directeur des ventes lui écrivant le 4 septembre 2015 ‘ comme tu le vois je suis au travail, rien n’est mis de côté, tous les sujets sont traités en temps et en heure.. Dommage que tes récentes conclusions de nos échanges sur le bilan T1 était que j’étais bien assez payé pour ce que je faisais! Propos que tu as jugé opportun de me renouvelé hier soir … Que te dire de plus”.

En conséquence, les manquements ainsi établis sont constitutifs d’une insuffisance professionnelle justifiant le licenciement du salarié.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et a débouté le salarié de ses demandes d’indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de remise des documents de fin de contrat sous astreinte.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Le salarié qui succombe, doit supporter la charge des dépens et ne saurait bénéficier de l’article 700 du code de procédure civile ; toutefois, pour des raisons d’équité, il n’y a pas lieu de faire application à son encontre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS:

Statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement,

Y ajoutant,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE M. [R] aux dépens.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, président et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier Le président