SOC.

FB

COUR DE CASSATION
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Audience publique du 2 octobre 2019

Rejet non spécialement motivé

Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 10995 F

Pourvoi n° D 18-21.120

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. I… S…, domicilié […] ,

contre l’arrêt rendu le 2 juin 2017 par la cour d’appel de Lyon (chambre sociale C), dans le litige l’opposant à la société Restoroanne, enseigne La Boucherie, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est […] , ayant un établissement […],

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 3 septembre 2019, où étaient présents : Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Silhol, conseiller référendaire rapporteur, Mme Capitaine, conseiller, Mme Pontonnier, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de M. S…, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Restoroanne ;

Sur le rapport de M. Silhol, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l’article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l’encontre de la décision attaquée, n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. S… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux octobre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. S….

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué d’AVOIR infirmé le jugement déféré en toutes ses dispositions, d’AVOIR dit que M. S… ne rapportait pas la preuve de l’existence d’un lien de subordination, et par voie de conséquence, d’un contrat de travail le liant à la société Restoroanne, d’AVOIR déclaré le conseil de prud’hommes de Roanne incompétent pour statuer sur les demandes de M. S…, d’AVOIR renvoyé la procédure au tribunal de commerce d’Angers, d’AVOIR dit que le dossier de l’affaire lui serait aussitôt transmis par le secrétariat avec une copie de la décision de renvoi, d’AVOIR dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de chacune des parties, et d’AVOIR condamné M. S… aux dépens de première instance et d’appel ;

AUX MOTIFS QUE « En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont soutenues lors de l’audience.
(
) Selon les dispositions de l’article 1411-1 du code du travail, le Conseil de Prud’hommes règle par voie de conciliation, les différents qui peuvent s’élever à l’occasion d’un contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs et leurs salariés. Ils jugent les litiges en cas d’échec de la conciliation.
Selon les dispositions combinées des articles L. 146-1 et L. 223-17 et suivants du code de commerce, le mandataire social, dirigeant de société, n’a pas en tant que tel la qualité de salarié mais celle de mandataire social.
Dans les rapports entre associés, les pouvoirs du gérant ou du co-gérant sont déterminés par les statuts et à défaut, le gérant ou co-gérant a le pouvoir de réaliser tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société.
Dans les rapports avec les tiers, le gérant ou co-gérant dispose des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société.
En application des dispositions de l’article L. 1221-1 du code du travail, un contrat de travail suppose l’existence d’un lien de subordination entre un employeur et un salarié, lequel est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.
Le juge n’est pas tenu par la qualification de mandat social adoptée par les parties. Saisi d’une action en requalification du mandat social en contrat de travail, il doit déterminer la nature exacte des obligations du mandataire social, lequel a la charge de la preuve de l’existence d’un lien de subordination. caractérisant la relation de travail entre le titulaire du mandat social et la société qu’il représente.
En l’espèce, le Conseil de Prud’hommes de ROANNE était saisi d’une action en requalification du mandat social de Monsieur S… en contrat de travail entre ce dernier et la société RESTOROANNE.
Monsieur S… a donc la charge de la preuve de l’existence d’un lien de subordination existant entre eux. Ainsi, il doit établir l’existence d’un contrôle permanent de son activité se manifestant par des ordres, instructions, et limites apportées à son autonomie de gestion du restaurant, autres que celles pouvant résulter de l’exécution d’une autre convention telle que la franchise liant la société RESTOROANNE au groupe ‘ La Boucherie’.
Il résulte du procès-verbal du 7 avril 2012 de décisions de l’associé unique de la société RESTOROANNE, régulièrement publié, qu’elle a procédé à la nomination de Monsieur S… en qualité de co-gérant et d’une rémunération de 2 300 € avec prise en charge des cotisations sociales obligatoires, cotisations Gan Prévoyance, et CSG et RDS déductibles de Monsieur S….
Ainsi, il est établi que Monsieur S… perçoit une rémunération et non un salaire, et il importe peu que certains virements aient porté par erreur la mention de ‘ salaire’ et qu’un intéressement limité à 96 € ait été versé dès lors que seul l’analyse des conditions d’exercice de sa fonction de gérant de restaurant peut caractériser l’existence d’un lien de subordination.
A titre préalable, Monsieur S… ne produit pas les statuts de la société et ne justifient donc pas de l’existence de limitations statutaires de ces pouvoirs de gestion du restaurant.
Au titre des modalités d’exercice du travail personnel de Monsieur S…, il n’établit pas que la société RESTOROANNE ait exercé une quelconque maîtrise de l’organisation de son travail en contrôlant ses horaires et sa prise de congés, ni qu’elle considérait être en situation d’exercer un pouvoir disciplinaire à son égard, la fin de son mandat social ayant d’ailleurs donné lieu à une révocation. A ce titre, Monsieur S… ne produit aucune preuve écrite de nature à établir l’existence de remontrances ou de griefs qui lui auraient été adressé par la société RESTOROANNE sur sa gestion.
D’autre part, au titre de la gestion du restaurant, il résulte des dispositions légales précitées, notamment de celles de l’article 223-18 du code de commerce, que Monsieur S… avait tous pouvoirs pour agir en toute circonstance au nom de la société et donc pour l’engager à l’égard des tiers.
Un courriel de Monsieur H…, co-gérant de la société RESTOROANNE, en date du 2 janvier 2014 confirmait à Monsieur S… qu’il avait, en sa qualité de cogérant, ‘ tous pouvoirs pour engager l’entreprise et par conséquent en assurer son organisation’.
Monsieur S… ne produit aucun élément de preuve, tels que courrier ou courriels de la société RESTOROANNE ou de l’établissement bancaire, dépositaire de ses comptes, de nature à établir qu’il ne disposait pas de la signature bancaire pour les faire fonctionner.
De même, Monsieur S… ne justifie pas de ce que la comptabilité de la société RESTOROANNE était reliée au siège par le réseau intranet, aucune pièce ne permettant d’établir cette allégation.
Au titre du fonctionnement du restaurant, Monsieur S… ne peut prétendre utilement qu’il était contraint de se soumettre en permanence aux directives et instructions de la société RESTOROANNE alors qu’il ne produit que cinq courriels au titre de l’exécution d’un mandat entre avril 2012 et février 2014.
De plus, les limites apportées par la société RESTOROANNE à l’autonomie de gestion étaient inhérentes, non à l’existence d’un lien de subordination, mais à l’exécution de la convention de franchise liant cette dernière à la société ‘ GESTBOUCH ‘ imposant notamment, un approvisionnement exclusif auprès du franchiseur pour les matériels, équipements, les viandes, les vins, ainsi que le prix des produits.
En outre, les articles 9 et 10 du contrat de franchise stipulent notamment que le franchiseur tiendra à la disposition du franchisé des informations sur l’évolution générale du marché, du réseau et sur tous les éléments liés au concept et qu’en vue d’assurer l’uniformité du service sur l’ensemble du réseau, de garantir la qualité des prestations, et de préserver la réputation, le franchiseur s’engage à donner une formation importante au franchisé à l’ouverture et pendant la durée du contrat au moyen notamment de quatre réunions de formation et de réflexion et de six visites, par an.
Sur les cinq courriels produits par Monsieur S…, deux concernent une demande de Monsieur T… du groupe La Boucherie de retour sur les analyses viandes et vins, et un autre est relatif à la sécurisation des restaurants adressée par Monsieur Q… du même groupe à une trentaine de magasins franchisés.
Les trois autres courriels établis par Monsieur C…, chef de secteur du groupe La Boucherie, contiennent une demande d’informations sur les produits (écarts liquide-solide, et tableau de ROA) et sur la gestion (prévisionnels CA, guide de commercialisation, et plans d’action commerciale calendaire).
Ainsi, il est établi que ces courriels, qui ne contiennent aucun ordre ou instruction donné à Monsieur S…, sont inhérentes à l’exécution du contrat de franchise, lequel comporte nécessairement des limites à l’autonomie de gestion.
A cette fin, Monsieur C… confirme, dans son témoignage, qu’il se rendait sur le site de Roanne pour ‘ vérifier le non-respect des procédures du groupe’.
Au titre de la gestion du personnel, Monsieur S… ne produit au débat aucun élément de preuve de nature à établir que le recrutement du personnel était subordonné à l’accord de la société RESTOROANNE. De plus, un courriel en date du 2 mars 2014, Monsieur S… évoque le personnel sous la mention de ‘ mon équipe en place’.
De plus, Monsieur S… ne justifie pas avoir reçu des directives quant à l’organisation des planning de travail des employés du restaurant. En effet, l’édition des feuilles d’émargement sur papier à en-tête du Groupe La Boucherie ne peut constituer la preuve, en l’absence d’instruction ou d’ordre
en ce sens, que les horaires de travail des employés du restaurant étaient imposés par la société RESTOROANNE.
En outre, il résulte du courriel du 29 janvier 2014 de deux salariés qu’ils confirment l’établissement de leur planning de travail par le seul Monsieur S… et dénoncent notamment le traitement réservé à sa compagne, mentionnée sur les plannings alors qu’elle se trouvait en congés, ainsi qu’un non-respect de l’amplitude horaire.
Il résulte aussi des cinq notifications produites par la société RESTOROANNE ( pièce n°21 ) que Monsieur S… notifiait sous ses seuls nom et signature les mises à pied disciplinaire, avertissements, convocations à entretien préalable, et qu’il ne rapporte pas la preuve d’une quelconque immixtion de la société dans l’exercice en toute indépendance de son pouvoir disciplinaire.
Enfin, il résulte du courriel en date du 2 mars 2014, soit trois semaines après sa révocation, que Monsieur S… écrivait à Monsieur H…, gérant de la société RESTOROANNE, sous l’objet ‘I… S… co-gérant de la SARL RESTOROANNE’ et en signant sous cette qualité, sans invoquer un quelconque lien de subordination.
Il s’en déduit que Monsieur S… n’établit pas l’existence d’un lien de subordination entre lui et la société RESTOROANNE; l’existence d’un contrat de travail n’est donc pas établi et le tribunal de commerce d’Angers est seul compétent pour connaître des conséquences de la révocation du mandat social liant les parties.
Par conséquent, le jugement déféré sera infirmé dans toutes ses dispositions et la procédure sera renvoyée au tribunal de commerce d’Angers désigné comme juridiction compétente en qualité du tribunal du siège de la société RESTOROANNE.
L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de chacune des parties.
Monsieur S…, partie perdante, supportera les dépens de première instance et d’appel » ;

1°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu’en l’espèce, M. S… avait versé aux débats un procès verbal du 7 février 2014 établissant que M. H…, associé unique de la société Restoroanne lui avait reproché des anomalies de caisse, et lui avait demandé des explications qu’il avait jugé inacceptables, qu’il avait évoqué des modifications de badgeages du personnel et lui avait fait grief de faire courir d’importants risques à la société, et de menacer l’intérêt social et le fonctionnement de celle-ci, et qu’en l’état de ces reproches, il avait décidé de mettre fin au mandat de gérant de M. S… (production n°4) ; qu’en retenant que M. S… ne produisait aucune preuve écrite de nature à établir l’existence de remontrances ou de griefs qui lui auraient été adressés sur sa gestion, sans à aucun moment, ni viser ni analyser serait-ce sommairement le document susvisé, la cour d’appel a violé les dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE les juges ne peuvent pas dénaturer les termes du litige tels qu’ils sont définis par les prétentions respectives des parties ; qu’en l’espèce, dans leurs conclusions reprises oralement à l’audience (arrêt p.3), aucune des parties ne contestait que M. S… ne disposait pas de la signature bancaire, que toute la comptabilité ainsi que tous les contrats de travail étaient gérés par le siège ; que M. S… soutenait qu’il ne disposait pas de la signature bancaire, ni de pouvoir dans la gestion financière de l’entreprise puisque toute la comptabilité était exclusivement gérée par le siège, comme l’étaient également les contrats de travail des salariés du restaurant (conclusions d’appel de l’exposant p.8) ; que si la société Restoroanne prétendait que M. S… disposait de tous pouvoirs pour engager la société à l’égard des tiers, qu’il gérait les plannings des salariés du restaurant et qu’il animait le personnel et organisait leur temps de présence (conclusions d’appel adverses p.11), elle n’avait, à aucun moment, affirmé qu’il disposait de la signature bancaire ni qu’il gérait la comptabilité du restaurant, ni encore qu’il procédait au recrutement des salariés du restaurant ; qu’en reprochant à M. S… de ne produire aucun élément de nature à établir qu’il ne disposait pas de la signature bancaire, et en affirmant qu’il ne justifiait pas de ce que la comptabilité de la société Restoroanne était reliée au siège par le réseau intranet (arrêt p.5) ni ne rapportait la preuve que le recrutement du personnel était subordonné à l’accord de la société Restoroanne (arrêt p.6), quand il n’était pas contesté que M. S… ne disposait pas de la signature bancaire, que la comptabilité et les contrats de travail étaient exclusivement gérés par le siège, la cour d’appel a dénaturé les termes du litige et partant a violé les article 4 et 5 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE le contrat de travail se définit comme l’exécution d’un travail, en contrepartie d’une rémunération, sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu’en l’espèce, était versé aux débats, le contrat de franchise de la société Restoroanne qui prévoyait notamment, en son article 5 que « (le franchisé) respectera très exactement la carte des boissons et des plats, et devra présenter à la clientèle la liste des plats et menus types, tels qu’ils sont définis au cahier des charges et normes techniques, sans en retrancher ni en ajouter aucun, à l’exception des suggestions telles qu’elles sont réglementées dans le cahier des normes techniques, sauf révision de cette liste, et devra se conformer aux nouvelles cartes des mets ou boissons après mise à jour par le franchiseur sous un mois au plus tard. Il respectera la composition et la présentation de chaque plat. Le franchisé veillera à la réputation du concept La Boucherie qui doit être pour le public, non seulement une référence de qualité et de bon goût mais encore de courtoisie et de service irréprochable. D’une manière générale le franchisé a pris conscience de la nécessité d’une homogénéité totale du concept, et s’engage en conséquence scrupuleusement, dans le détail, les prescriptions du cahier des charges et normes techniques du concept, telles qu’elles sont actuellement et telles qu’elles seront au fur et à mesure de l’évolution du concept », en son article 11 que « l’image de marque du réseau implique l’uniformité de tous les points de vente. Les parties ont convenu que le respect des plus élémentaires détails du concept est fondamental. Pour veiller à cette uniformisation, facteur de perception réflexe chez le consommateur, le franchisé autorise expressément le franchiseur à procéder à tous les contrôles, aussi bien dans les salles que dans les cuisines des restaurants objets de l’exploitation de la marque La Boucherie. Le franchisé demandera au laboratoire alimentaire chargé de contrôler l’hygiène de son unité, d’adresser systématiquement copie des contrôles au franchiseur. Afin d’établir des ratios justes et actualisés pour l’ensemble du réseau et de vérifier que le franchisé respecte toutes les normes du concept, ce dernier s’engage à mettre à disposition du franchiseur l’ensemble de sa comptabilité et notamment, tous les chiffres utiles :
– le chiffre d’affaires mensuel,
– le montant des frais généraux,
– le montant des frais de personnel,
– le coût des marchandises.
En aucun cas, le franchisé ne pourra refuser un contrôle, qu’il s’engage, au contraire, à faciliter. Aucun frais de contrôle ne sera facturé par le franchiseur sauf dans les hypothèses suivantes :
– si le contrôle fait apparaître une violation des règles du concept,
– si le contrôle a été initié suite à un retard ou à une absence de règlement, – si le contrôle fait apparaître que le franchisé a occulté une partie des redevances.
Ces trois hypothèses impliqueront une facturation des diligences de l’intervenant à un taux horaire de 100,00 € H.T. Le franchisé s’engage pour l’hypothèse où il exercerait par ailleurs une activité autre que celle du concept, à réaliser une comptabilité distincte pour le concept de franchise, afin de faciliter ce contrôle », en son article 15 que « le franchisé s’engage à respecter strictement toutes les règles d’hygiène et de sécurité propres à tout établissement de restauration. Le franchisé s’engage à faire contrôler une fois tous les deux mois l’hygiène de son restaurant par un laboratoire alimentaire », et en son article 23 que « le présent contrat pourra être résilié de plein droit à la demande de l’une des parties en cas d’inexécution par l’autre de l’une quelconque de ses obligations. Sauf faute grave, ou faute aux effets irréversibles, qui impliquera une résiliation immédiate, la résiliation prendra effet un mois après envoi d’une mise en demeure restée infructueuse adressée par lettre recommandée avec avis de réception. Il est d’ores et déjà précisé que tout manquement à l’hygiène relève de la faute grave » ; qu’en affirmant que les limites apportées par la société Restoroanne à l’autonomie de gestion étaient inhérentes, non à l’exécution d’un lien de subordination, mais à l’exécution de la convention de franchise liant cette dernière au franchiseur, sans à aucun moment, s’expliquer sur les obligations particulièrement détaillées imposées au franchisé ni sur les différents contrôles auxquels il devait être soumis ni sur la résiliation de plein droit en cas de faute de sa part, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1221-1 du code du travail ;

4°) ALORS QUE les juges ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur examen ; qu’en l’espèce, dans un mail du 14 janvier 2014, M. T…, contrôleur de gestion du groupe La Boucherie a indiqué à M. S… que « sauf erreur de ma part, je n’ai toujours pas reçu votre retour sur les analyses Viandes & Vins. Merci de me les faire parvenir » ; que dans un mail du 4 février 2014, M. Q…, directeur des opérations succursales du même groupe a informé M. S… que « nous faisons face actuellement à une recrudescence d’effractions et vols au sein de nos restaurants. Aussi, je vous demande de vous assurer du bon respect des procédures ci-dessous : le coffre-fort doit être scellé au sol béton (si ce n’est pas le cas, vous rapprocher de K… G… sans délai). Les espèces doivent être remises en banque deux fois par semaine, avec une remise idéalement le samedi. La fermeture du restaurant s’effectue obligatoirement à deux personnes. Votre numéro de téléphone mobile doit être communiqué à la Société Sécuritas, et joignable en permanence » ; que dans un courriel du 6 janvier 2014, M. C…, responsable de secteur région du groupe La Boucherie, a informé M. S… de ce qu’ « Z… vous transmets vos écarts d’inventaire. Merci de me faire suivre l’analyse et remplir les explications de vos écarts en liquide&solide pour le 8 janvier en copie. Remplir la matrice ci-joint des 7 plus gros écarts solide&liquide, afin de mettre des plans d’action et un suivi de contrôle plus ciblé de vos écarts et pouvoir affiner vos ratios CM ensemble. Suite à la mise en place de la matrice des top14 je vous demande de mettre en place par vos chefs et vous-même un suivi et un contrôle journalier sur les 14 produits identifiés afin de stabiliser les écarts. Lors de ma visite nous feront le point sur vos ratio et masse pour 2014 », qu’il lui a indiqué, dans un courriel du 27 janvier 2014, que « vous trouverez ci-joint l’ordre de passage sur votre établissement. Lundi 27 soir et mardi 28 matin 9H passage sur Albertville, Mardi soir et mercredi matin 9H sur Valence, Mercredi soir et jeudi 30 matin 9h passage sur Roanne. Lors de mon passage, nous travaillerons sur les plans d’action à venir, vos prévisionnelles masses février, prévisionnel CA à venir, faire le point sur vos équipes, la finalisation du guide de commercialisation demandé pour fin janvier. Je vous demande de réfléchir en amont aux questions posées. Préparer et surtout présenter vos « plans d’actions commercial calendaire » afin que je puisse repartir avec », et qu’il lui a, par mail du 20 janvier 2014, demandé de lui « remplir le tableau de vos ROA non justifié ci-dessous avec la mention demandé sur la matrice » ; qu’il résultait clairement de ces cinq courriels l’existence de directives et instructions de la part du groupe La Boucherie qui exerçait un contrôle de l’activité de M. S… ; qu’en affirmant que ces cinq courriels ne contenaient aucun ordre ou instruction donnée à M. S… et étaient inhérents à l’exécution du contrat de franchise qui comporte nécessairement des limites à l’autonomie de gestion, la cour d’appel a dénaturé ces documents en violation du principe susvisé ;

5°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu’en l’espèce, M. S… faisait valoir et offrait de prouver que les plannings qu’il établissait, étaient systématiquement contrôlés par la société Restoroanne via le réseau intranet (conclusions d’appel de l’exposant p.10 ; productions n°10 à 24) ; qu’en affirmant que M. S… ne justifiait pas avoir reçu des directives quant à l’organisation des plannings de travail des employés du restaurant, sans à aucun moment s’expliquer sur le contrôle opéré par la société Restoroanne sur les plannings établis par M. S…, la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

6°) ALORS QUE les juges ne peuvent pas dénaturer les termes du litige tels qu’ils sont définis par les prétentions respectives des parties ; qu’en l’espèce, dans leurs conclusions reprises oralement à l’audience (arrêt p.3), aucune des parties n’affirmait que M. S… procédait au recrutement des salariés du restaurant, ni qu’il exerçait sur eux un pouvoir disciplinaire ; que M. S… affirmait que tous les contrats de travail étaient gérés par le siège ; que si la société Restoroanne prétendait que M. S… gérait les plannings des salariés et qu’il animait le personnel et organisait leur temps de présence (conclusions d’appel adverses p.11), elle n’avait, à aucun moment, affirmé qu’il procédait au recrutement des salariés du restaurant ni qu’il exerçait sur eux un pouvoir disciplinaire ; qu’en retenant que M. S… n’établissait pas que le recrutement du personnel était subordonné à l’accord de la société Restoroanne et qu’il exerçait en toute indépendance son pouvoir disciplinaire sur les salariés du restaurant (arrêt p.6), quand il n’avait jamais été soutenu que M. S… procédait au recrutement des salariés du restaurant et exerçait sur eux un pouvoir disciplinaire, la cour d’appel a méconnu les termes du litige et partant a violé les article 4 et 5 du code de procédure civile ;

7°) ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu’il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu’en l’espèce, il n’était nullement soutenu que M. S… procédait au recrutement des salariés du restaurant, ni qu’il exerçait sur eux un pouvoir disciplinaire ; qu’en soulevant d’office le moyen tiré du prétendu pouvoir de M. S… de recruter et de sanctionner les salariés du restaurant, sans inviter les parties à s’expliquer sur ces points, la cour d’appel a violé l’article 16 du code de procédure civile ;

8°) ALORS QUE le contrat de travail se définit comme l’exécution d’un travail, en contrepartie d’une rémunération, sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu’en l’espèce, il était constant que M. S… avait bénéficié d’une importante formation au cours du contrat de travail à durée déterminée qu’il avait conclu avec une filiale du groupe La Boucherie du 22 février au 23 avril 2012 pour exercer les fonctions de directeur d’exploitation stagiaire et que cette période d’insertion s’étant révélée satisfaisante, il avait été nommé, avant la fin de son contrat de travail, cogérant de la société Restoroanne par décision du 7 avril 2012 (conclusions de l’exposant p.2 et conclusions d’appel adverses p.3 ; production n°31) ; qu’il résulte des constatations de la décision attaquée que M. S… avait perçu en qualité de cogérant une rémunération de 2 300 euros, ayant parfois porté la mention de « salaire » ainsi qu’un intéressement de 96 euros, qu’il lui avait été imposé un approvisionnement exclusif auprès du franchiseur pour les matériels, les équipements, les viandes, les vins, ainsi que le prix des produits, qu’il lui était demandé des informations sur les produits notamment sur les écarts liquide/solide et sur les tableaux ROA, ainsi que sur la gestion notamment le prévisionnel de chiffre d’affaires, le guide de commercialisation, et les plans d’action commerciale calendaire, que le chef de secteur du groupe La Boucherie, M. C…, effectuait des visites pour vérifier le bon respect des procédures du groupe et que la fin du mandat avait donné lieu à une révocation dont il n’était pas contesté qu’elle faisait suite à des reproches émis à l’encontre de M. S… ; qu’en écartant l’existence d’un lien de subordination aux motifs inopérants que M. S… disposait de tout pouvoir pour engager la société à l’égard des tiers, qu’il était libre d’organiser ses congés et horaires de travail, qu’il gérait le recrutement du personnel, l’organisation des plannings et exerçait un pouvoir disciplinaire, qu’il avait évoqué dans courriel du 2 mars 2014 le personnel comme « mon équipe en place » et avait signé ce document en qualité de « gérant de la SARL Restoroanne » et qu’il n’était pas établi que M. S… ne disposait pas de la signature bancaire ni que la comptabilité était reliée au siège par le réseau intranet, la cour d’appel a statué par des motifs impropres à exclure l’existence d’un lien de subordination, et partant, a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1221-1 du code du travail.