18 octobre 2016
Cour de cassation
Pourvoi n°
15-10.384
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 18 octobre 2016
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 890 FS-P+B
Pourvoi n° X 15-10.384
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
1°/ la société Sanofi, société anonyme, dont le siège est […] ,
2°/ la société Sanofi-Aventis France, dont le siège est […] ,
contre l’arrêt rendu le 18 décembre 2014 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige les opposant :
1°/ au président de l’Autorité de la concurrence, domicilié […] ,
2°/ à la société Teva santé, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,
3°/ au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, domicilié […] ,
défendeurs à la cassation ;
Les demanderesses invoquent, à l’appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, composée conformément à l’article R. 431-5 du code de l’organisation judiciaire, en l’audience publique du 13 septembre 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Tréard, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mmes Laporte, Bregeon, M. Grass, Mmes Darbois, Orsini, Poillot-Peruzzetto, MM. Sémériva, Cayrol, conseillers, M. Contamine, Mme Le Bras, M. Gauthier, conseillers référendaires, M. Debacq, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Tréard, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Sanofi et de la société Sanofi-Aventis France, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat du président de l’Autorité de la concurrence, de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société Teva santé, l’avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 18 décembre 2014), que depuis une autorisation de mise sur le marché (AMM) délivrée en 1998, la société Sanofi-Aventis France (la société Sanofi-Aventis) commercialise un médicament (le Plavix) ayant comme principe actif le clopidogrel, qui a été protégé par un brevet jusqu’en juillet 2008 ; qu’après cette date, des génériques du Plavix ont obtenu une AMM, ainsi que leur inscription au répertoire des génériques, permettant aux pharmaciens de substituer le générique au princeps, dès lors que le prescripteur n’en avait pas exclu la possibilité ; que la société Sanofi-Aventis a également commercialisé son propre générique, le Clopidogrel Wintrop (l’auto-générique) ; que, saisie en 2009, par la société Teva santé, d’une plainte dénonçant des pratiques mises en oeuvre dans le secteur pharmaceutique, l’Autorité de la concurrence (l’ADLC) a, par décision n° 13-D-11 du 14 mai 2013, dit que les sociétés Sanofi-Aventis, en tant qu’auteur de la pratique, et Sanofi, en sa qualité de société mère de Sanofi-Aventis, avaient enfreint les dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce ainsi que celles de l’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), en mettant en oeuvre une pratique de dénigrement des génériques concurrents du Plavix sur le marché français du clopidogrel commercialisé en ville, et leur a infligé une sanction pécuniaire ;
Sur le premier moyen :
Attendu que les sociétés Sanofi et Sanofi-Aventis font grief à l’arrêt de rejeter leurs recours contre cette décision alors, selon le moyen :
1°/ que tenu de conseiller le public et les professionnels de santé sur le contenu et les conditions d’utilisation d’un médicament, le laboratoire doit spécialement leur indiquer le principe actif et les conseiller sur les indications thérapeutiques telles qu’elles résultent de l’AMM et du Résumé des caractéristiques du produit ; que la prescription d’un médicament en dehors des limites de son autorisation de mise sur le marché et du Résumé des Caractéristiques du Produit est strictement encadrée ; qu’en affirmant, pour dénier à la société Sanofi-Aventis, tout droit de communiquer sur l’absence d’indication thérapeutique de certains génériques en association avec de l’aspirine pour soigner un Syndrome Coronarien Aigu (SCA), qu’il importait peu que les fabricants des médicaments génériques du Plavix, à l’exception de l’auto générique ne puissent pas se prévaloir de cette indication thérapeutique SCA en raison des brevets complémentaires dont la société Sanofi-Aventis bénéficiait encore dans la mesure où cette interdiction était juridique et non médicale ou encore que la substitution d’un générique, quel qu’il soit, est possible même s’agissant du traitement d’un SCA, tout en constatant que « l’AMM du princeps visait une indication thérapeutique en association avec l’aspirine pour le SCA que ne contenaient pas les AMM des génériques », la cour d’appel qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce, ensemble les articles 5121-1 et suivants et L. 5121-12-1 du code de la santé publique ;
2°/ que le fabricant d’un médicament qui reste titulaire d’un certificat complémentaire de protection couvrant une indication déterminée postérieurement à l’expiration du brevet de base peut s’opposer à la commercialisation d’un autre médicament qui aurait cette indication ; qu’en affirmant au contraire qu’il importait peu que les fabricants des médicaments génériques du Plavix, à l’exception de l’auto générique, ne puissent pas se prévaloir de l’indication thérapeutique d’un SCA en raison des brevets complémentaires dont la société Sanofi-Aventis bénéficiait encore dans la mesure où cette interdiction était juridique et non médicale si bien qu’il n’y aurait aucune dangerosité à prescrire un générique du Plavix pour traiter un SCA en association avec de l’aspirine ou encore que la substitution d’un générique, quel qu’il soit, est possible même s’agissant du traitement d’un SCA, la cour d’appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
3°/ qu’en tout état de cause le titulaire de brevets ou de certificats complémentaires de protection est en droit de faire respecter la protection dont il bénéficie ; que le fait de communiquer sur l’existence ou l’absence de brevet n’est pas constitutif de dénigrement ; qu’en décidant le contraire la cour d’appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
4°/ que si la preuve d’une pratique anticoncurrentielle peut, en principe résulter d’un faisceau d’indices, l’existence d’un dénigrement ne peut, en revanche, jamais être établie par un faisceau de présomptions ; qu’il en résulte qu’un abus de position dominante soi-disant caractérisé en raison de l’existence d’un dénigrement fautif ne peut jamais résulter d’un faisceau de présomptions : qu’en affirmant le contraire, la cour d’appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
5°/ que l’existence d’un dénigrement suppose de démontrer l’accomplissement d’actes positifs et caractérisés, ce qui exclut toute possibilité de dénigrement par omission ; qu’en considérant au contraire que l’Autorité de la concurrence avait pu valablement retenir que la communication de la société Sanofi-Aventis tendait à discréditer les génériques concurrents en ce qu’elle omettait de manière délibérée certaines informations prétendument essentielles, la cour d’appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
6°/ que la communication d’un opérateur dominant ne peut pas être qualifiée de dénigrement constitutif d’abus de position dominante lorsqu’elle repose sur des constatations objectives et vérifiées ; qu’en reprochant à la société Sanofi-Aventis d’avoir abusé de sa position dominante sur le marché du clopidogrel de ville en dénigrant les médicaments génériques du Plavix concurrents à son propre générique, tout en admettant qu’il n’est pas contestable que les données diffusées par la société Sanofi-Aventis ont concerné des différences objectives entre le Plavix et ses génériques, que le sel contenu dans ces médicaments n’était pas le même et que l’AMM du princeps visait une indication thérapeutique en association avec l’aspirine pour la SCA que ne contenaient pas ces génériques, la cour d’appel qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce ;
7°/ qu’en matière de médicament, la communication du laboratoire est régulière lorsqu’elle favorise l’usage rationnel du médicament en le présentant de manière objective et suffisamment complète pour permettre au professionnel de santé de vérifier ces informations et de se faire une idée personnelle de la valeur thérapeutique du médicament ; qu’en considérant que l’information délivrée aux médecins et aux pharmaciens était trompeuse, après avoir admis qu’il n’est pas contestable que les données diffusées par la société Sanofi-Aventis ont concerné des différences objectives entre le Plavix et ses génériques, que le sel contenu dans ces médicaments n’était pas le même et que l’AMM du princeps visait une indication thérapeutique en association avec l’aspirine pour la SCA que ne contenaient pas ces génériques, la cour d’appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 5122-1 et suivants et R. 5128-2 du code de la santé publique ;
8°/ que la communication comparative d’un laboratoire pharmaceutique sur les caractéristiques de médicaments ne constitue un dénigrement que si celui-ci passe sous silence les caractéristiques comparatives défavorables de son produit sans respecter l’autorisation de mise sur le marché qui lui a été délivrée ; qu’en considérant que l’information délivrée aux médecins et aux pharmaciens était trompeuse, après avoir admis qu’il n’est pas contestable que les données diffusées par la société Sanofi-Aventis ont concerné des différences objectives entre le Plavix et ses génériques, que le sel contenu dans ces médicaments n’était pas le même et que l’AMM du princeps visait une indication thérapeutique en association avec l’aspirine pour la SCA que ne contenaient pas ces génériques, ce dont il résultait que la communication était conforme à l’AMM, la cour d’appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 5122-1 et suivants du code de la santé publique ;
9°/ qu’il incombe à tout professionnel de santé de vérifier les informations communiquées par un laboratoire et de se faire une idée personnelle de la valeur thérapeutique du médicament qu’il prescrit ou distribue ; qu’en affirmant au contraire que la diffusion d’une information négative, voire l’instillation d’un doute par un laboratoire sur les qualités intrinsèques d’un médicament peut suffire à le discréditer immédiatement auprès des professionnels de santé compte tenu notamment du contexte particulier résultant d’une part de la méconnaissance des professionnels en termes de pharmacologie, et du cadre juridique réglementant les spécialités génériques ou encore de l’aversion au risque des professionnels de santé, la cour d’appel a violé les articles 102 du TFUE et L. 420-2 du code de commerce, ensemble l’article 87 de la directive 2001/83 modifiée instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain ;
10°/ qu’à supposer même que la communication d’un laboratoire soit de nature à induire en erreur, encore faut-il démontrer qu’un nombre significatif de professionnels de santé s’est effectivement déterminé en fonction des publicités litigieuses ; qu’en considérant que le seul fait d’instiller un doute ou une crainte dans l’esprit des professionnels de santé suffisait à établir le caractère trompeur de la communication ainsi que le dénigrement et l’abus de position dominante allégués, la cour d’appel a violé les articles 102 du TFUE, et 420-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 121-1 du code de la consommation et L. 5122-1 et suivants du code de la santé publique ;
11°/ qu’à supposer même que la communication d’un laboratoire soit de nature à induire en erreur, encore faut-il démontrer qu’un nombre significatif de pharmaciens s’est effectivement déterminé au vu des pratiques reprochées ; qu’en reprochant au contraire à la société Sanofi-Aventis de ne pas rapporter la preuve de l’indifférence du discours diffusé par celle-ci auprès des professionnels de santé, la cour d’appel a violé les articles 102 du TFUE, et 420-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 121-1 du code de la consommation, L. 5122-1 et suivants du code de la santé publique et 1315 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que l’arrêt constate que la société Sanofi-Aventis, qui détenait une position dominante sur le marché du clopidogrel commercialisé en ville sur le territoire français, a mis en oeuvre une stratégie de communication à destination des professionnels de santé, relative aux différences objectives entre le Plavix et ses génériques, concernant, d’une part, le sel contenu dans ces médicaments, d’autre part, l’indication thérapeutique relative au syndrome coronarien aigu, que ne contenaient pas les AMM des génériques, au moyen d’argumentaires distribués aux visiteurs médicaux et délégués pharmaceutiques de la société Sanofi-Aventis, entre septembre 2009 et janvier 2010, qui ont directement remis en cause la bioéquivalence des génériques et les choix opérés par les autorités de santé ; qu’il relève que les deux différences mentionnées ont été liées de façon inappropriée et ambiguë, afin de laisser croire que la différence d’indication thérapeutique était liée à un obstacle médical, résultant de la différence de sels, cependant qu’elle n’était due qu’à la protection juridique offerte par un brevet dont l’existence et la portée avaient été occultées lors de ces différentes communications ; qu’il ajoute que ces argumentaires recommandaient ou invitaient en outre les médecins à inscrire la mention « non-substituable » sur les ordonnances, et les pharmaciens à opérer la substitution avec l’auto-générique qu’elle commercialisait, en insistant sur les risques de mortalité élevés des patients atteints d’un syndrome coronarien aigu ; qu’il relève cependant, par motifs adoptés, qu’au regard des législations européenne et française, seule l’existence de « propriétés sensiblement différentes » au regard de la sécurité ou de l’efficacité peut justifier un discours attirant l’attention des professionnels de santé et que, par une lettre du 24 septembre 2009, l’agence française de sécurité sanitaire des produits de santé, saisie par la société Sanofi-Aventis, a estimé, concernant les génériques du Plavix, que l’inhomogénéité des indications ne constituait pas un risque pour les patients et ne nécessitait pas d’insérer une mention spécifique dans le répertoire des groupes génériques ; qu’il souligne que cette agence a rappelé que les spécialités génériques avaient démontré leur bioéquivalence et un rapport efficacité/sécurité au moins similaire à la spécialité de référence ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, fondées sur des indices précis et concordants, la cour d’appel, qui n’a pas méconnu le droit du laboratoire de communiquer sur le principe actif et les indications thérapeutiques de son produit mais en a rappelé les limites, a caractérisé une pratique de dénigrement ;
Et attendu, en second lieu, que l’arrêt rappelle que la notion d’ »exploitation abusive » d’une position dominante est une notion objective visant les comportements d’une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d’un marché où, à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence ; qu’il relève que la société Sanofi-Aventis, qui a exploité le brevet de fabrication du Plavix en monopole pendant dix ans et appartient à un groupe important, a acquis de ce fait une réputation de référence, renforcée par un retour d’expérience qu’elle a fait valoir auprès des professionnels de santé à l’occasion de sa stratégie de communication ; qu’après avoir constaté que les professionnels de santé avaient peu de connaissances en matière de pharmacologie, comme en matière de réglementation des spécialités génériques, et souligné leur aversion pour toute prise de risque, l’arrêt précise que, dans un tel contexte, la diffusion d’une information négative, voire l’instillation d’un doute sur les qualités intrinsèques d’un médicament, peut le discréditer immédiatement auprès de ces professionnels ; qu’il retient que l’effet trompeur et dissuasif de la communication de la société Sanofi-Aventis résulte d’un faisceau d’indices précis et concordants, qu’il énumère, établissant les craintes qu’elle a suscitées, qui se sont traduites par un grand nombre de mentions « non-substituable » apposées sur les ordonnances dans plusieurs régions, par une substitution prioritairement effectuée au moyen de l’auto-générique par les pharmaciens, et par la diffusion de circulaires d’information spécifiques au sein des groupements de pharmaciens pour répondre aux interrogations et vives inquiétudes d’un grand nombre d’entre eux ; que l’arrêt constate en ce sens, par motifs adoptés, le taux plus élevé de mentions « non-substituable » s’agissant du Plavix par rapport à d’autres spécialités, ainsi que l’évolution inhabituelle du taux de substitution, qui après avoir initialement connu une hausse rapide, puis une stagnation précoce, a subi une baisse constante quelques mois seulement après la sortie de ses premiers génériques, tandis que l’auto-générique a représenté une part systématiquement au-dessus de 30 % en volume des ventes, laissant une part de faible importance aux concurrents ; qu’il ajoute que le sondage réalisé par l’agence AplusA, pour le compte de la société Sanofi-Aventis, ne rapporte pas la preuve, contraire, de l’absence d’impact du discours diffusé par celle-ci auprès des professionnels de santé ; que de ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui n’a pas inversé la charge de la preuve, a pu déduire, sans être tenue d’établir qu’un nombre significatif de professionnels de la santé s’était effectivement déterminé en fonction des informations communiquées par la société Sanofi-Aventis, que la pratique de dénigrement mise en oeuvre pendant cinq mois contre des génériques concurrents du Plavix et de l’auto-générique, par une société en position dominante, avait eu pour effet de limiter l’entrée de ses concurrents sur le marché français du clopidogrel commercialisé en ville ;
D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;
Et sur le second moyen :
Attendu que les sociétés Sanofi et Sanofi-Aventis font le même grief à l’arrêt alors, selon le moyen :
1°/ que selon le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, celui-ci « engage l’Autorité » et « lui est donc opposable sauf à ce qu’elle explique dans la motivation de sa décision les circonstances particulières ou les raisons d’intérêt général la conduisant à s’en écarter dans un cas donné » ; qu’ainsi l’Autorité de la concurrence s’est engagée à déterminer la valeur des ventes pour le calcul de la sanction par référence « au chiffre d’affaire de l’entreprise ou de l’organisme concerné relatif aux produits ou services en cause » ; que si cette méthode de détermination des sanctions ne lie pas le juge judiciaire, elle s’impose en revanche à l’Autorité de la concurrence ; qu’en estimant au contraire que l’Autorité de la concurrence n’était pas liée par ce communiqué de procédure destiné à assurer la transparence de son action qu’elle avait elle-même rédigé, la cour d’appel a violé les articles 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et L. 464-2 du code de commerce ;
2°/ que selon le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, celui-ci « engage l’Autorité » et « lui est donc opposable sauf à ce qu’elle explique dans la motivation de sa décision les circonstances particulières ou les raisons d’intérêt général la conduisant à s’en écarter dans un cas donné » ; qu’en estimant que l’Autorité de la concurrence n’était pas liée par le communiqué de procédure destiné à assurer la transparence de son action, nonobstant l’engagement exprès qu’elle avait pris de le respecter, la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil ;
3°/ qu’en affirmant, pour prendre en compte la totalité des ventes y compris celles réalisées par la société BMS que l’Autorité de la concurrence avait pu valablement retenir que la pratique développée était destinée à favoriser l’ensemble des ventes de Plavix et de générique Clopidogrel Winthrop en France, bien qu’elle ait expressément jugé par ailleurs, dans la décision déférée, que l’entente initialement reprochée aux sociétés Sanofi et BMS concernant la vente du Plavix n’était pas établie, ce dont il résultait qu’aucune collusion n’existait entre elles et que les pratiques reprochées à Sanofi n’étaient pas destinées à favoriser les ventes réalisées par BMS, la cour d’appel a violé l’article 101 du TFUE, ainsi que les articles L. 420-1 et L. 464-2 du code de commerce ;
4°/ que la valeur des ventes prise en compte pour déterminer le montant de base de la sanction correspond « au chiffre d’affaire de l’entreprise ou de l’organisme concerné relatif aux produits ou services en cause » ; qu’en considérant que l’Autorité de la concurrence avait pu valablement fixer le montant de base de la sanction de Sanofi en tenant compte non seulement de la valeur des ventes de Plavix de Sanofi mais aussi de la valeur des ventes revenant à BMS au seul prétexte qu’une écriture comptable attestait que sa part avait transité dans les comptes de Sanofi mais au mépris de la réalité économique, la cour d’appel qui a méconnu les principes de proportionnalité et d’individualisation de la sanction, a violé l’article L. 464-2 du code de commerce ;
5°/ que méconnaît le principe de proportionnalité, l’Autorité de la concurrence qui, pour fixer le coefficient multiplicateur de la valeur des ventes retient délibérément une durée de l’infraction supérieure à la réalité ; qu’en considérant que la durée de mise en oeuvre des pratiques est un critère indicatif de la gravité et du dommage à l’économie et que l’Autorité de la concurrence a pu valablement appliquer au montant de base de la sanction un coefficient de 1 correspondant à son appréciation des effets de la pratique quand bien même celle-ci n’avait effectivement pas duré 1 an mais 5 mois, ce qui devait nécessairement conduire à fixer le coefficient multiplicateur de la valeur des ventes à 5/12e seulement, la cour d’appel a violé l’article L. 464-2 du code de commerce ;
6°/ que l’appartenance à un groupe ne constitue pas par elle-même une cause d’aggravation de la sanction ; qu’en décidant le contraire, la cour d’appel a violé l’article L. 464-2 du code de commerce ;
