10 avril 2019
Cour de cassation
Pourvoi n°
18-10.752

SOC.

CM

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 10 avril 2019

Rejet non spécialement motivé

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 10424 F

Pourvoi n° J 18-10.752

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Elia médical Méditerranée, société par actions simplifiée, dont le siège est […] ,

contre l’arrêt rendu le 6 décembre 2017 par la cour d’appel de Montpellier (4e B chambre sociale), dans le litige l’opposant à Mme Z… U…, domiciliée […] ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 13 mars 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Elia médical Méditerranée, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de Mme U… ;

Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l’article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Elia médical Méditerranée aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la société Elia médical Méditerranée à payer à Mme U… la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Elia médical Méditerranée

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué D’AVOIR requalifié le contrat de travail à temps partiel du 3 juillet 2006 en contrat de travail à temps complet, D’AVOIR condamné la société Elia Médical Méditerranée à payer à Mme U…, en sus de l’indemnité confirmée, les sommes de 168.000 € à titre de rappels de salaires, 16.800 € au titre des congés payés y afférents, 30.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 10.500 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, 1.050 € pour les congés payés y afférents, 6.825 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

AUX MOTIFS QU’en application de l’article L 3123-14 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel, qui doit être écrit, doit notamment mentionner la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ; qu’en l’espèce, le contrat de travail à temps partiel du 3 juillet 2006 et ses avenants ne comportent pas toutes les énonciations exigées par l’article L3123-14 du code du travail ; qu’il est seulement indiqué dans le contrat l’horaire de travail hebdomadaire, sa répartition dans la semaine et les cas dans lesquels les modifications éventuelles peuvent intervenir ; que la non-conformité du contrat de travail à temps partiel aux dispositions légales entraîne seulement une présomption simple de temps complet ; que l’employeur peut donc apporter la preuve de la réalité du travail à temps partiel ; qu’en l’espèce, aux termes de l’avenant au contrat de travail en date du 6 avril 2008, la salariée était employée sur la base d’un horaire de travail hebdomadaire de 7 heures réparties les samedis de 8 heures à 12 heures et de 13 heures à 16 heures ; qu’aux termes de l’article 3 de son contrat de travail, la salariée qui exerçait les fonctions de pharmacienne responsable avait les responsabilités suivantes : «-3-1 Responsabilité du Pharmacien :En application du chapitre 2 des BPDOM, vous avez la responsabilité : *de superviser la mise en place et la bonne application des BPDOM à domicile, à tous les stades des opérations de dispensation d’oxygène médical, de l’approvisionnement jusqu’au domicile du patient,*de la mise en place du contrôle de mesures correctives éventuelles, du respect des obligations liées à la matériovigilance et la pharmacovigilance,*de l’élaboration et de l’évolution des procédures et de toute documentation liée à l’activité. Dans ce cadre, vous concevez un programme de formation du personnel en tenant compte-de son actualisation-de l’évaluation suite à la formation dispensée par le fournisseur d’oxygène médical, des personnels de l’agence, afin de les habiliter à la dispensation de l’oxygène médical au domicile des patients*de la formation et du suivie «hygiène» du personnel de l’agence *des interventions de contrôle au domicile des patients, selon une périodicité que vous déterminerez, vous permettant de vérifier le bon suivi de vos instructions et de contrôler le système de mise en place. 3-2 Visites au domicile des patients :*Les visites patients (chapitre 2. 1. 4 des BPDOM) sont à effectuer dans le mois qui suit le début du traitement d’oxygénothérapie. *Des visites supplémentaires peuvent être générées selon votre propre estimation. 3.3 Remplacements: *Dans le cadre des BPDOM, le Pharmacien Responsable assure la continuité de la responsabilité pharmaceutique de l’agence. *Lors de ses absences programmées, le remplacement du Pharmacien Responsable sera effectué par un pharmacien d’une autre agence de la société ELLA MEDICAL» ; qu’il est constant que la salariée intervenait sur un secteur géographique très étendu englobant tous les départements du Languedoc-Roussillon, l’Aveyron et les départements de la région PACA et qu’à compter de juillet 2012, elle a été la seule pharmacienne responsable de la société, laquelle disposait de deux agences, l’une à Saint-Aunès, l’autre à Septèmes-les-Vallons ; que la salariée établit par les éléments qu’elle produit qu’elle travaillait non seulement le samedi, mais également en semaine ; que c’est ainsi qu’il résulte des 15 « fiches de qualification, habilitation » qu’ elle verse au dossier qu’elle a procédé à la formation et à l’habilitation des techniciens en semaine ; qu’il ressort également des rapports d’activité qu’elle produit qu’elle effectuait la visite des patients en semaine ; qu’il y a lieu de relever, à titre d’exemple, que le jeudi 7 mai 2009, elle a effectué une tournée avec le technicien Christophe qui a duré 11h30, visité 11 patients et effectué 500 km et que le mercredi 3 octobre 2012, elle a réalisé deux tournées en un jour, la tournée du mercredi avec le technicien Jonathan et la tournée du jeudi avec le technicien Ludovic pour que ce dernier puisse aller chercher l’oxygène le jeudi ; que dans un courrier qu’elle a adressé à son employeur le 23 avril 2009, elle lui relate la tournée qu’elle a effectuée avec le technicien Olivier, en région PACA, le lundi 20 avril en lui demandant pour quelles raisons il n’évaluait plus le temps de la tournée et en lui indiquant : «À force de rajouter des patients nous avons visité le dernier patient à Sanary à 22h30 pour une observance, car il devait voir le Docteur L… le lendemain à 9h30. Olivier est rentré à minuit chez lui et moi à 2h30 du mati.» ; que l’employeur ne conteste pas que la salariée qui ne disposait pas de véhicule de fonction, effectuait ses visite au domicile des patients avec le technicien chargé d’installer le matériel ; qu’or, les techniciens ne travaillaient pas le samedi, mais du lundi au vendredi ; qu’il ne conteste pas davantage qu’il ne disposait pas d’un service médical d’urgence, de sorte que la salariée devait être joignable 24 heures sur 24 pour intervenir en urgence ; que l’employeur qui soutient que la durée du travail était suffisante pour permettre à la salariée de remplir sa mission verse au débat le « rapport initial d’inspection en fonctionnement d’une antenne de dispensation à domicile de l’oxygène à usage médical » établi par l’Agence Régionale de Santé du Languedoc-Roussillon, le 4 décembre 2012, duquel il ressort que le temps de présence du pharmacien responsable sur le site est conforme au prorata exigé par les BPDOM 2.1.7, soit ici six heures par semaine ; que l’article 2.1.7 des BPDOM est ainsi rédigé : «En ce qui concerne les tâches de type technique, de type administratif et d’encadrement, le temps minimum de présence du pharmacien responsable de la dispensation est évalué en fonction de l’effectif salarié affecté à la dispensation de l’oxygène à usage médical dans la structure dispensatrice. Il est calculé au prorata de cet effectif par tranche minimale de 1/10, un temps plein correspondant à 40 employés équivalents à temps plein, salarié ou non. Au-delà de cet effectif, il est assisté d’un ou plusieurs pharmaciens adjoints selon les modalités de calcul ci-dessus défini. Les tâches décrites au 2.1.4 supposent un nombre de pharmaciens qui n’est pas chiffré ici, mais qui doit être prévu en sus de celui *fixé au présent paragraphe.» ; que l’article 2.1.4 visés ci-dessus est relatif à la mise à disposition à domicile de l’oxygène à usage médical et à l’intervention du pharmacien responsable au domicile des patients ; que si les six heures par semaine étaient suffisantes pour permettre au pharmacien responsable d’assurer les tâches de type technique, de type administratif et d’encadrement, en revanche l’employeur aurait dû prévoir une durée supplémentaire pour lui permettre d’intervenir au domicile des patients, ainsi que le préconise l’article 2.1.7 des BPDOM ; que l’employeur ne saurait valablement soutenir que la salariée n’avait que 39 patients à visiter, dans la mesure où il ne s’agit que du nombre de patients sous oxygène liquide et que la salariée devait également suivre les patients sous oxygène gazeux et sous concentrateurs ; En effet, il est expressément indiqué dans le document intitulé « bonnes pratiques de dispensation à domicile de l’oxygène à usage médical » établi par le ministère de l’emploi et de la solidarité que : «les bonnes pratiques sont applicables à toutes les opérations effectuées aux fins de dispenser à domicile de l’oxygène à usage médical. Elles s’appliquent donc à l’oxygène à usage médical fabriqué industriellement sous forme gazeuse ou liquide et bénéficiant d’une AMM, dénommée dans ces autorisations « oxygène médical ». Leurs dispositions autres que les spécifications techniques relatives à l’oxygène à usage médical fabriqué industriellement, s’appliquent également à la livraison à domicile de concentrateurs produisant de l’oxygène à usage médical» ; qu’or, il ressort du rapport de l’ARS qu’au 9 octobre 2012, la seule agence de saint Aunès comptait : 39 patients sous oxygène liquide, 51 patients sous concentrateurs et 2 patients sous aérosol ; qu’ainsi dans le cadre de l’agence de Saint-Aunès, la salariée devait intervenir auprès de 92 patients répartis dans la région du Languedoc-Roussillon et dans le département de l’Aveyron ; qu’elle devait également intervenir dans le cadre de l’agence de Septèmes-les-Vallons ; que de surcroît, il s’agit d’un chiffre arrêté à une certaine date, susceptible d’évoluer ; c’est ainsi que la salariée démontre par la production de la liste des patients sous oxygène liquide que le 23 septembre 2009, il y avait 70 patients sous oxygène liquide sur les régions Languedoc-Roussillon et PACA ; qu’en outre, la salariée était également chargée de la pharmacovigilance et matériovigilance ; qu’à ce titre, aux termes de l’article 2.1.4, avant-dernier paragraphe de l’arrêté du 17 novembre 2000, elle devait intervenir au domicile du patient soit à la suite d’un incident, soit pour tout autre motif laissé à son appréciation ; qu’enfin la salariée établit qu’elle n’était pas pharmacienne multi-employeurs comme le prétend l’appelante par la production d’un échange de courriels avec l’ordre des pharmaciens ayant eu lieu en novembre 2012 duquel il ressort qu’à la suite de son licenciement, il a été procédé à sa radiation du tableau D, ce qui n’aurait pas été le cas si elle avait eu d’autres employeurs ; qu’il est ainsi établi que la salariée ne pouvait pas planifier son activité professionnelle, puisqu’elle était tributaire des techniciens pour ses déplacement et qu’elle se trouvait à la disposition permanente de son employeur, de sorte qu’elle est fondée à demander la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet ; que du fait de la requalification, la salariée peut prétendre à un rappel de salaire correspondant à la différence entre ce qu’elle a perçu et ce qu’elle aurait dû percevoir sur la base d’un temps complet ; qu’en conséquence, sur la base des calculs fournis par la salariée, non contestés par l’employeur, en prenant en compte un salaire mensuel de 3.500 € correspondant au coefficient 600 selon la grille des salaires de la convention collective applicable en l’espèce au 1er juillet 2012, il lui sera alloué la somme de 168.000 € à titre de rappels de salaires et celle de 16.800 € au titre des congés payés y afférents ;

1°) ALORS QUE seule l’absence d’écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l’emploi est à temps complet ; que le seul défaut de mention dans le contrat de travail des limites dans lesquelles peuvent être effectuées les heures complémentaires au-delà du temps de travail fixé par le contrat à temps partiel n’entraine pas sa requalification en contrat à temps complet ; qu’il résulte des constatations de l’arrêt attaqué que le contrat de travail de Mme U… mentionnait l’horaire de travail hebdomadaire, sa répartition dans la semaine et les cas dans lesquels les modifications pouvaient intervenir et que l’avenant en date du 6 avril 2008 indiquait que la salariée était employée sur la base d’un horaire de travail hebdomadaire de 7 heures réparties les samedis de 8 heures à 12 heures et de 13 heures à 16 heures ; qu’en retenant néanmoins que le contrat de travail et ses avenants ne comportaient pas toutes les mentions exigées par la loi et qu’il incombait à l’employeur de renverser la présomption de salariat à temps plein qui en résultait, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constations et a violé l’article L. 3123-14 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ;

2°) ALORS QUE dans ses conclusions d’appel (p.18), reprises oralement à l’audience, la société Elia Médical Méditerranée a fait valoir que Mme U… organisait elle-même son emploi du temps, et notamment la répartition de son temps de travail entre ses diverses activités et produisait aux débats les rapports d’activité mensuels que la salariée lui remettait au début de chaque mois, lesquels mentionnaient les diligences effectuées le mois précédant ainsi que le planning du mois en cours établi unilatéralement par Mme U… ; qu’en affirmant que la salariée ne pouvait pas planifier son activité professionnelle en étant tributaire des techniciens pour ses tournées et qu’elle se trouvait ainsi à la disposition permanente de son employeur sans répondre aux conclusions d’appel de la société Elia Médical Méditerranée, ni examiner les pièces qui les accompagnaient, la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE pour requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, l’arrêt retient que si les 6 heures par semaine étaient suffisantes pour permettre à Mme U… d’assurer les tâches de type technique, administratif et d’encadrement, l’employeur aurait dû prévoir une durée supplémentaire pour visiter les patients ; qu’en statuant ainsi quand il est constant et non contesté que la salariée était employée 7 heures par semaine, la cour d’appel a modifié les termes du litige et a violé l’article 4 du code de procédure civile ;

4°) ALORS, en tout état de cause, Qu’à supposer même que sept heures par semaine n’auraient pas été suffisantes pour permettre à Mme U… d’effectuer l’ensemble des tâches qui lui incombaient, ce motif est insuffisant à établir que la salariée devait se tenir à la disposition permanente de son employeur ; qu’en se fondant sur un tel motif pour requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L. 3123-14 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué D’AVOIR condamné la société Elia Médical Méditerranée à payer à Mme U…, en sus de l’indemnité confirmée, les sommes de 30.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 10.500 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, 1.050 € pour les congés payés y afférents, 6.825 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement du 9 novembre 2012, qui fixe les limites du litige, fait état des infractions aux bonnes pratiques relevées par l’ARS suivantes : l’absence de prescription médicale écrite préalable, l’absence d’analyse pharmaceutique préalable, l’absence de traçabilité des mesures correctrices prises suite au constat de conditions dangereuses de sécurité, l’absence d’habilitation à jour pour les techniciens vise également les infractions aux bonnes pratiques relevées par l’employeur, l’absence d’habilitation des techniciens, du chauffeur livreur, du secrétariat et du responsable d’agence, l’absence de formation professionnelle continue attestée par cinq techniciens, l’absence de visite au domicile des patients, l’absence de prise de mesures correctrices ; que l’employeur reproche également à la salariée d’avoir été totalement injoignable, de sorte qu’il s’est trouvé dans l’impossibilité de l’informer du fait que les services de l’ARS souhaitaient la joindre, ce qui a déclenché le contrôle par les inspecteurs de l’ARS et généré un risque de suspension et/ou de suppression de l’autorisation d’exercer l’activité d’oxygénothérapie ; qu’au soutien de ce dernier grief, il produit le courrier que lui a adressé l’ARS le 21 septembre 2012 pour l’informer que le 17 septembre, l’inspecteur de santé publique a souhaité joindre le pharmacien responsable, sans résultat, qu’il a rappelé le 20 septembre et que la secrétaire a répondu qu’elle n’avait aucun moyen pour joindre la salariée ; qu’il produit également l’attestation de la secrétaire rédigée en ces termes : «Je soussignée Melle J… IH…, atteste sur l’honneur avoir reçu un appel jeudi 20 septembre 2012 à 8h45 de l’ARS ([…]). Cette personne m’a dit avoir téléphoné ce lundi (17/09/12) et avoir demandé à ce moment-là à parler à notre pharmacienne puis à ce qu’elle la rappelle étant donné qu’elle n’était pas disponible et qu’à ce jour Mme U… ne l’a pas rappelée. L’ARS m’a demandé de les mettre en relation avec Mme U…. J’ai expliqué qu’elle ne travaillait pas ce jour (20/09/12) et que je tentais de l’appeler sur son portable. Je l’ai donc appelé au […] , seules coordonnées en ma possession pour la contacter. Je suis tombée sur son répondeur. J’ai transmis cette information à l’ARS et ils m’ont répondu qu’il était inacceptable qu’elle soit injoignable étant donné son rôle et ses obligations. Ils m’ont alors dit qu’ils contactaient de suite le gérant de notre société et ont raccroché » ; qu’il ressort de ces éléments que si la salariée n’a pas pu être contactée par l’ARS c’est en raison d’un dysfonctionnement au niveau de l’accueil, dans la mesure où la personne qui a réceptionné le premier appel le 17 septembre 2012 n’a informé personne au sein de l’entreprise, puisque Mme J… a appris l’existence de cet appel par l’ARS et qu’aucun message n’a été laissé sur le répondeur de la salariée pour lui demander de rappeler l’ARS. Ce grief ne saurait donc être retenu à l’encontre de la salariée ; que s »agissant des autres griefs, l’employeur ne saurait les reprocher à la salariée, dans la mesure où il ne lui a pas donné les moyens nécessaires pour remplir correctement ses missions, notamment en ne lui remettant pas un véhicule de fonction, en ne lui remboursant pas ses frais professionnel et en l’employant pour une durée de travail insuffisante, eu égard à ses nombreuses responsabilités et au fait qu’elle intervenait sur un secteur géographique très étendu ; qu’en outre, il ressort du rapport initial de l’ARS du 4 décembre 2012 que la salariée n’a bénéficié d’aucun plan de formation aux bonnes pratiques de distribution ; qu’il convient également de relever qu’en six ans et demi d’ancienneté, la salariée n’a fait l’objet d’aucune remarque, ni sanction disciplinaire, de sorte que la sanction prise à son encontre apparaît disproportionnée, compte tenu des manquements qui lui sont reprochés ; qu’enfin, il apparaît que ce licenciement est intervenu à la suite des nombreux courriers que la salariée a adressés à son employeur pour que les normes BPDOM soient respectées, de sorte que les motifs invoqués dans la lettre de licenciement ne sont pas réellement ceux qui ont motivé le licenciement de la salariée ;

1°) ALORS QUE commet une faute grave le pharmacien qui, responsable de la mise en place et du suivi des opérations de dispensation d’oxygène médical à domicile en application des dispositions de l’article L. 4211-5 du code de la santé publique, méconnait la réglementation relative aux bonnes pratiques de dispensation à domicile de l’oxygène médical (BPDOM) issue de l’arrêté du 17 novembre 2000 ; que pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, le cour d’appel a retenu que l’employeur ne pouvait reprocher à Mme U…, pharmacien responsable, la violation des BPDOM dans la mesure où il ne lui aurait pas donné les moyens nécessaires pour remplir correctement ses missions faute de mettre à sa disposition un véhicule de fonction, de lui rembourser ses frais professionnels et de l’employer pour une durée de travail suffisante; qu’en se déterminant ainsi par des motifs impropres à justifier les infractions commises aux BPDOM et à exclure le caractère fautif des griefs reprochés à Mme U…, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

2°) ALORS QUE le rapport initial de l’ARS du 4 décembre 2012 n’indique pas que Mme U… n’aurait bénéficié d’aucun plan de formation aux bonnes pratiques de distribution ; qu’en affirmant le contraire, la cour d’appel a dénaturé ce document en violation de l’obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;

3°) ALORS QU’il résulte de l’article 2 des bonnes pratiques de dispensation à domicile de l’oxygène médical (BPDOM) issues de l’arrêté du 17 novembre 2000 que le pharmacien est responsable de la mise en oeuvre, du respect et de l’adaptation des bonnes pratiques et que dans le cas où un désaccord portant sur les règles édictées dans l’intérêt de la santé publique oppose l’employeur et le pharmacien responsable, ce dernier doit en avertir le pharmacien inspecteur régional de la santé de la région où est situé le site de rattachement ainsi que le président du conseil central compétent de l’ordre des pharmaciens ; que pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’arrêt retient que le licenciement était intervenu à la suite de nombreux courriers que la salariée aurait adressés à son employeur pour que les normes BPDOM soient respectées ; qu’en se déterminant ainsi sans préciser la teneur de ces courriers et par des motifs impropres à écarter la responsabilité de Mme U… dans les infractions aux BPDOM qui lui sont entièrement imputables, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision et a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

4°) ALORS QU’en application des articles 2.14 et 4.2.4 des BPDOM, la mise à disposition et l’installation à domicile de l’oxygène médical se fait exclusivement sur prescription médicale ; qu’en jugeant que l’employeur ne pouvait reprocher à Mme U… l’absence, dans les dossiers d’un grand nombre de patients, de la prescription médicale écrite préalable précisant le débit et la durée de l’oxygénothérapie pendant la durée du traitement, par des motifs impropres à expliquer ou à justifier cette infraction aux BPDOM qui met directement en cause la santé et la sécurité des patients, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision et a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

5°) ALORS QUE commet une faute grave le pharmacien qui, responsable de la mise en place et du suivi des opérations de dispensation d’oxygène médical à domicile en application des dispositions de l’article L. 4211-5 du code de la santé publique, méconnait la réglementation relative aux bonnes pratiques de dispensation à domicile de l’oxygène médical (BPDOM) issue de l’arrêté du 17 novembre 2000 ; que dans la lettre de licenciement il était reproché à Mme U…, l’ « absence de prise de mesures correctrices (article 2.1.4,4. 2.1,4. 2. 6 de BPDOM) : M. B… S…, installé le 21 mai 2012, visité le 11 septembre 2012 par Mme U…, avec un constat de vertiges sous oxygène à 31 / MN : aucune mesure correctrice, aucun courrier au Pneumologue, M. Q… JR… : aucune mesure correctrice concernant le tabagisme du patient, présence de corps gras. Pas de courrier au médecin traitant, pneumologue, pharmacien d’officine du patient, Idem pour M. N…, Idem pour M. X… DG…, Idem pour Mme R… DA… pour qui vous notez simplement le fait qu’elle fume beaucoup, M. O… YO…, aucune mesure correctrice concernant le fait que le patient mette ses lunettes d’oxygène dans la bouche et non dans le nez, Mme CQ… GV…, pas d’oxymétrie prise lors de votre passage chez cette patiente, M. G… YN…, à qui on a installé un portable C 1000, que l’on ne retrouve pas lors de sa visite un an plus tard, M. BW… FN…, qui ne se sert que de son portable, Mme I… XB…, dont la prescription est différente de son utilisation réelle (erreur de posologie), Idem pour M. H… YO…, Idem pour M. V… E… (utilisation de 31 à l’effort, au lieu des 31/mn prescrit), Idem pour M. W… FH… (utilisation de 31/mn à la demande au lieu des 31/mn 15/24), Mme Y… AF…, qui dispose d’une cuve, d’un gazeux et d’un concentrateur, et dont la DEP est signée uniquement pour l’utilisation de la cuve pas d’ordonnance pour le gazeux et le concentrateur, ce qui est strictement interdit par l’ARS, M. A… T…, dont le sol de chambre est en bois de coco -Mme K… F… dont la cuve est posée sur la moquette de la chambre » ; qu’en écartant ce grief par des motifs impropres à justifier que la salariée n’ait pas pris de mesures correctives après avoir constaté, chez plusieurs patients, des conditions dangereuses de stockage et d’utilisation de l’oxygène, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

6°) ALORS QUE les juges doivent vérifier si les griefs énoncés par l’employeur comme justifiant un licenciement pour faute grave ne permettent pas de caractériser une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu’en relevant que la sanction prise à l’encontre de Mme U… était, en tout état de cause, disproportionnée compte tenu de son ancienneté et de l’absence de remarque antérieure sans rechercher si les manquements reprochés ne constituaient pas néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard de l’article L. 1235-1 du code du travail.