En matière d’ordre des licenciements, il convient de ne pas confondre la notion de critères d’ordre des licenciements au sens de l’article L 1233-5 du code du travail, et les critères d’ordre mis en place de manière empirique par l’employeur pour déterminer l’attribution des postes de reclassement.

Affaire Sud Radio

En l’occurrence, la société Sud Radio oppose à juste titre que les critères d’ordre des licenciements au sens des textes précités n’avaient pas vocation à s’appliquer entre les différents salariés pour savoir, parmi une même catégorie socio professionnelle, quel salarié serait conservé en poste et quel salarié serait licencié car, le site étant totalement fermé, tous les postes y étaient supprimés et donc tous les salariés étaient visés par le licenciement.

Licenciement collectif pour motif économique

Pour mémoire, en application de l’article L 1233-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, lorsque l’employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique, il définit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements selon la convention ou l’accord collectif de travail applicable, ou, à défaut, selon les critères légaux après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

Ces critères prennent notamment en compte :

1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;

2° L’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;

3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

Pouvoirs du juge

Si le juge ne peut, pour la mise en oeuvre de l’ordre des licenciements, substituer son appréciation des qualités professionnelles du salarié à celle de l’employeur, il lui appartient en cas de contestation, de vérifier que l’appréciation portée sur les aptitudes professionnelles du salarié ne procède pas d’une erreur manifeste ou d’un détournement de pouvoir notamment en constatant que l’appréciation des qualités professionnelles par l’employeur avait été faussée par sa volonté d’éviter le licenciement d’un salarié moins ancien en raison du coût de ce licenciement pour l’entreprise ce qui caractérise un abus de pouvoir.

Cette liste légale, non limitative, peut être complétée par d’autres critères. L’employeur peut aussi en privilégier certains ou les pondérer à condition de prendre en considération l’ensemble des critères légaux.

Les critères doivent être appréciés dans la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié. La notion de catégorie professionnelle concerne l’ensemble des salariés qui exercent au sein de l’entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune. L’employeur peut toutefois scinder des fonctions en deux catégories professionnelles s’il parvient à démontrer qu’elles nécessitent une formation de base spécifique ou une formation complémentaire excédant l’obligation d’adaptation.

Il appartient à l’employeur, tenu de prendre en considération l’ensemble des critères qu’il a retenus pour fixer l’ordre des licenciements, de communiquer, en cas de contestation, les données objectives, précises et vérifiables sur lesquelles il s’est appuyé pour arrêter son choix.

L’inobservation des règles relatives à l’ordre des licenciements n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse. Cette illégalité entraîne un préjudice, pouvant aller jusqu’à la perte injustifiée de l’emploi, qui doit être intégralement réparé, par des dommages-intérêts qui ne se cumulent pas avec les dommages et intérêts en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

12/05/2023

ARRÊT N°231/2023

N° RG 21/03582 – N° Portalis DBVI-V-B7F-OKNA

AB/AR

Décision déférée du 13 Juillet 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de Toulouse ( F18/00193)

LOBRY

S.A.S. SUD RADIO

C/

[Y] [N]

INFIRMATION

Grosse délivrée

le12 MAI 2023

à Me JEUSSET

Me Philippe ISOUX

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU DOUZE MAI DEUX MILLE VINGT TROIS

***

APPELANTE

S.A.S. SUD RADIO

Agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 2]

Représentée par Me Jean-louis JEUSSET de la SELARL CABINET JEUSSET AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE (postulant) et par Me Claudine THOMAS de la SELAFA SOFIRAL, avocat au barreau D’ANGERS (plaidant)

INTIME

Monsieur [Y] [N]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représenté par Me Philippe ISOUX de la SELARL CABINET PH. ISOUX, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Avril 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C.BRISSET, présidente et A. PIERRE-BLANCHARD, conseillère, chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BRISSET, présidente

A. PIERRE-BLANCHARD, conseillère

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

Greffier, lors des débats : A. RAVEANE

ARRET :

– CONTRADICTOIRE

– prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

– signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE :

M. [Y] [N] a été embauché selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er mars 1989 par la SAS Sud Radio, en qualité de rédacteur-reporter.

Au dernier état de la relation contractuelle, il exerçait les fonctions de chef d’édition, statut journaliste.

La convention collective nationale des journalistes est applicable.

En octobre 2013, le Groupe Fiducial Médias rachetait la société Sud Radio.

Invoquant des difficultés financières, la société Sud Radio informait M. [N] de la nécessité de transférer sur [Localité 5] une partie des activités situées à [Localité 6] et lui proposait sa mutation à [Localité 5], ce que refusait le salarié.

Par courrier du 1er août 2017, la société Sud Radio a notifié à M. [N] son licenciement pour motif économique et lui a proposé d’adhérer à un contrat de sécurisation professionnelle, ce qu’il a accepté, la relation de travail ayant pris fin le 21 août 2017.

Par courrier du 19 décembre 2017, M. [N] demandait le paiement de la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence insérée à son contrat de travail.

M. [N] a saisi la Commission Arbitrale des Journalistes en vue d’obtenir la fixation d’un montant définitif de son indemnité de licenciement.

Selon sentence arbitrale du 28 mars 2019, la commission a fixé à la somme de 64 000 euros le montant de l’indemnité complémentaire pour les années au-delà de quinze ans d’ancienneté, en plus de l’indemnité conventionnelle déjà perçue au titre de l’accord d’entreprise.

Par requête en date du 7 février 2018, M. [N] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse aux fins de contester son licenciement et demander le paiement de la contrepartie financière liée à l’application de sa clause de non-concurrence.

Le conseil de prud’hommes s’est placé en partage de voix le 16 décembre 2019. L’affaire a été renvoyée à l’audience du 7 mai 2020, puis à celle 5 janvier 2021 en raison de la crise sanitaire et à celle du 1er juin. 2021 à la demande des parties.

Par jugement de départition du 13 juillet 2021, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

– dit que le licenciement de M. [Y] [N] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

– condamné la société Sud Radio, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. [N] les sommes suivantes :

*12 972 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 297,20 euros au titre des congés payés afférents,

* 95 129,32 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*13 113,24 euros au titre de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence,

– dit que les sommes allouées porteront intérêts légaux à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes pour les créances salariales et à compter de la mise à disposition du présent jugement pour les créances indemnitaires,

– dit que les intérêts échus afférents aux condamnations prononcées dus pour une année entière produiront eux-mêmes intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

– dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire au sens de l’article R1454-28 du code du travail s’élève à 2 965,32 euros,

– rappelé que la présente décision est de droit exécutoire à titre provisoire en ce qu’elle ordonne le paiement de sommes au titre de rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R1454-14 du code du travail,

– dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire pour le surplus,

– ordonné à la société Sud Radio de remettre à M. [N] les documents sociaux de rupture et bulletin de paie rectifiés dans un délai de 15 jours à compter de la notification du présent jugement, sous astreinte de 80 euros par jour de retard,

– condamné la société Sud Radio à payer à M. [N] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamné la société Sud Radio aux entiers dépens.

La société Sud Radio a relevé appel partiel de ce jugement le 5 août 2021, dans des conditions de forme et de délai non discutées, en énonçant dans sa déclaration d’appel les chefs critiqués.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 27 décembre 2022, auxquelles il est expressément fait référence, la société Sud Radio demande à la cour de :

– infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Toulouse le 13 juillet 2021, en ce qu’il a :

– requalifié le licenciement pour motif économique en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– condamné la société Sud Radio, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. [N] les sommes suivantes :

* 12 972 euros brut au titre de l’indemnité de préavis et 1 297,20 euros brut au titre des congés payés afférents,

* 95 129,32 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

En conséquence, et statuant à nouveau :

– débouter M. [N] de l’ensemble de ses demandes,

– condamner M. [N] aux entiers dépens,

– condamner M. [N] à verser à la société Sud Radio la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 27 janvier 2022, auxquelles il est expressément fait référence, M. [N] demande à la cour de :

À titre principal :

– infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse du 13 juillet 2021 uniquement en ce qu’il a fixé le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 95 129,32 euros,

– le confirmer pour le surplus,

Statuant à nouveau sur le chef de jugement infirmé :

– condamner la société Sud Radio à payer à M. [Y] [N] la somme de 103 777 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Y ajoutant :

– condamner la société Sud Radio à payer à M. [N] la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel.

A titre subsidiaire :

– condamner la société Sud Radio à payer à M. [N] la somme de 103 777 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des règles relatives à la fixation et à l’application des critères d’ordre des licenciements,

– confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Sud Radio :

– au paiement d’une somme de 13 113,24 euros au titre de la contrepartie financière à la clause de non concurrence, outre les congés payés afférents (1 311,32 euros),

– au paiement d’une somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

– à remettre à M. [N] les documents sociaux de rupture et bulletin de paie rectifiés dans un délai de 15 jours à compter de la notification du jugement, sous astreinte de 80 euros par jour de retard,

– condamner la société Sud Radio à payer à M. [N] une somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel.

MOTIFS :

Au regard de l’appel principal partiel interjeté par la société Sud Radio et de l’appel incident également partiel de M. [N], seule la question de la rupture du contrat de travail fait débat, les chefs du jugement relatifs à la clause de non-concurrence sont définitifs.

Sur le licenciement pour motif économique :

En application de l’article L 1233-3 du code du travail, en sa version applicable en l’espèce, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou d’une transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise.

Selon l’article L 1233-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts d’adaptation et de formation ont été réalisés et que le reclassement ne peut être opéré sur les emplois disponibles situés sur le territoire national dans l’entreprise ou dans les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente; à défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées sont écrites et précises.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a loyalement et sérieusement exécuté son obligation de recherche de reclassement.

En l’espèce, M. [N] a été licencié selon courrier du 1er août 2017 motivé ainsi :

‘Monsieur,

Nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour motif économique.

Celui-ci est justifié par la situation économique et financière critique de la société Sud Radio et plus largement du groupe Fiducial Médias auquel elle appartient, ce dernier dont l’ensemble des filiales est déficitaire.

Plus particulièrement, s’agissant de la société Sud Radio, après son rachat en octobre 2013 par le Groupe Fiducial Médias, dans un contexte de Plan de sauvegarde judiciaire, celle-ci a bénéficié d’importants efforts d’investissement et de structuration, qui n’ont malheureusement pas permis de rétablir son équilibre économique et financier.

Les comptes annuels des exercices 2013-2014, puis 2014-2015, ont fait ressortir des pertes d’exploitation avant impôt, respectivement, de 3 804 K€ et de 5 304 K€. Cette tendance s’est encore accentuée avec les comptes de l’exercice 2015-2016, qui ont enregistré une perte de 8 017 K€, perte en augmentation de 51 % par rapport à celle de l’exercice précédent.

Au cours de ce dernier exercice, le chiffre d’affaires ne s’est quant à lui élevé qu’à 1 801 K€, soit un repli de 26 % par rapport au chiffre d’affaires de l’année précédente.

Cette dégradation affecte également l’exploitation et la trésorerie courante de l’entreprise comme le démontre l’évolution des indicateurs trimestriels suivants :

– Excédent brut d’exploitation :

* 2ème trimestre 2016 : -1 839 K€

* 3ème trimestre 2016 : -1 956 K€

* 4ème trimestre 2016 : – 2 237 K€

* 1ertrimestre 2017 : – 2 469 K€

– Trésorerie (compte courant) : qui témoigne de l’augmentation de la dette en compte courant, et donc de la dépendance financière de l’entreprise vis à vis de son actionnaire:

* 2ème trimestre 2016 : – 2.035 K€

* 3ème trimestre 2016 : – 2.426 K€

* 4ème trimestre 2016 : – 3.100 K€

* 1er trimestre 2017 : – 3.115 K€

L’exercice 2016-2017 ne laisse présager aucune amélioration, puisqu’il est estimé à ce jour une perte nette d’exploitation de – 8 932 K€.

Dans ce contexte économique et financier, la société ne peut plus envisager le maintien de deux établissements distincts à [Localité 5] et [Localité 4], et ne dispose donc d’aucune autre alternative que la centralisation de l’ensemble de ses activités sur [Localité 5], où se concentre déjà, plus généralement, l’ensemble des moyens de production et de diffusion du marché de l’audiovisuel français.

En l’état de cette situation, l’entreprise se trouve dans l’obligation d’externaliser ses activités liées au sport, auprès d’un prestataire extérieur, formule significativement moins onéreuse, et de rapatrier sur [Localité 5], l’ensemble de ses autres activités.

La mise en place de ce projet entraîne la fermeture définitive de l’établissement de [Localité 4] (31).

Dans le cadre de cette réorganisation, dont il résultait le transfert de votre poste sur [Localité 5], il vous a été proposé votre mutation au sein de notre établissement parisien, par courrier en date du 13 avril 2017. Vous avez exprimé votre refus de cette modification de votre contrat de travail, par courrier en date du 8 mai 2017.

Par conséquent, il a été procédé à une recherche de possibilités de reclassement à un autre poste au sein du groupe. Ces recherches ont abouti à la proposition par courrier en date du 5 juillet 2017, des postes suivants :

– Poste de journaliste – rédacteur reporter présentateur – Sud Radio [Localité 5]

– Poste de Journaliste – Correspondant régional – Sud Radio – région du Sud-Ouest

– Poste d’attaché(e) de production – Sud Radio [Localité 5]

– Poste d’attaché(e) d’émission – Sud Radio [Localité 5].

Par courrier en date du 12 juillet 2017, vous avez accepté le poste de Correspondant Régional du Sud Ouest, mais ce dernier n’a pu malheureusement vous être attribué, en raison de l’application des critères d’ordre de reclassement définis au sein du Plan de Sauvegarde de l’Emploi, qui a été soumis à l’Avis de la Délégation Unique du Personnel de l’Entreprise le 3 juillet 2017. En parallèle, dans le cadre de votre même

courrier du 12 juillet 2017, vous n’avez fait état d’aucune mention concernant les trois autres postes qui vous étaient proposés, et nous n’avons ensuite reçu aucune autre information de votre part concernant lesdites propositions.

Dans le cadre de cette procédure de licenciement collectif pour motif économique, les membres de la Délégation unique du personnel ont été régulièrement informés et consultés en séance des 15 juin 2017 et 3 juillet 2017, pendant lesquelles il a été recueilli leurs Avis sur les causes de cette décision, l’ensemble des mesures envisagées, leur suivi et leurs conséquences.

Un Plan de Sauvegarde de l’Emploi a été élaboré. Il a reçu l’homologation des services de la DIRECCTE, en date du 25 juillet 2017. Celui-ci a été affiché dans l’entreprise le 27 juillet 2017.

En date du 28 juillet 2017, il vous a été proposé d’adhérer au Contrat de Sécurisation Professionnelle (CSP) et adressé par courrier recommandé avec avis de réception, présenté à votre domicile le 31 juillet 2017, l’ensemble des documents relatifs à l’adhésion à ce dispositif.

Nous vous rappelons que vous disposez depuis cette date d’un délai de réflexion de 21 jours, soit jusqu’au 21 août 2017 au soir, pour nous faire part de votre choix.

=> Si vous adhérez à ce dispositif, votre contrat de travail sera réputé rompu d’un commun accord à la date d’expiration de votre délai de réflexion, soit le 21 août 2017. Dans cette hypothèse, la présente lettre deviendra sans objet et le préavis ne sera pas effectué.

=> Si, en revanche, à la date du 21 août 2017, vous ne nous avez pas fait connaître votre choix ou si vous avez expressément refusé la proposition de Contrat de sécurisation professionnelle, la présente lettre constituera la notification de votre licenciement économique. Votre contrat de travail prendra fin à l’expiration de votre préavis d’une durée de 3 mois, qui débutera à compter de la date de première présentation de cette lettre. Toutefois, nous vous dispensons d’exécuter ce préavis et une indemnité compensatrice vous sera versée (…).

Aux termes de cette lettre, l’employeur fait état de difficultés économiques importantes ayant conduit à la fermeture du site de [Localité 4] sur lequel travaillait le salarié.

En l’espèce, le juge départiteur a estimé que le licenciement de M. [N] ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse dans la mesure où l’employeur ne justifiait pas de la situation économique du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise, de sorte que la juridiction était dans l’impossibilité d’apprécier la réalité des difficultés économiques dans ce périmètre.

En cause d’appel, la société Sud Radio produit les éléments comptables relatifs au secteur d’activité du groupe, ces éléments ayant été omis dans le dossier de plaidoirie de première instance.

Il appartient donc à la cour d’examiner l’ensemble des moyens soulevés par M. [N] au soutien de la critique du licenciement, à la lumière des nouvelles pièces.

M. [N] remet en cause la loyauté de l’employeur, dans la mesure où il avait été annoncé, lors du rachat du groupe par Fiducial en 2013, que Sud Radio serait maintenue à [Localité 6] ; or le siège social a été transféré à [Localité 5] , puis le site de [Localité 4] a été fermé en 2017.

Il conteste la réalité du motif économique invoqué par l’employeur, et soutient plus particulièrement :

-que son poste de chef d’édition n’a pas été réellement supprimé mais transformé en poste de correspondant régional,

-qu’il n’y avait pas nécessité de transférer son poste à [Localité 5] car aucun autre chef d’édition n’a été recruté à [Localité 5] lorsque M. [N] a refusé sa mutation,

-que l’offre de mutation à [Localité 5] ne s’accompagnait d’aucune augmentation salariale, et l’employeur savait qu’elle serait refusée car M. [N] suivait un traitement médical lourd à [Localité 6],

-que plusieurs sociétés de la branche médias ont des résultats positifs en 2015-2016, et que la société Sud Radio ne démontre pas que la suppression du site de [Localité 4] était nécessaire pour sauvegarder la compétitivité.

S’agissant des difficultés économiques de l’entreprise elle-même, il n’y a pas de véritable discussion entre les parties et le juge départiteur a pertinemment relevé que l’ensemble des pièces produites par la société Sud Radio (bilans des années 2015-2016-2017, notes successives d’information et de consultation aux délégués du personnel, procès-verbal de réunion des délégués du personnel du 7 novembre 2016, échanges de mails entre membres de la direction en janvier 2017, documents relatifs au PSE et homologation de ce PSE par la Direccte le 25 juillet 2017, attestation de l’expert-comptable de la société Sud Radio du 20 février 2019 sur les abandons de créances accordés par Fiducial Médias au profit de sa filiale la société Sud Radio) faisaient la démonstration de la réalité des difficultés économiques de la société Sud Radio préexistant à son rachat par le groupe Fiducial et de la dégradation constante de la situation économique malgré les stratégies mises en place (nouveaux partenariats, nouvelles fréquences, renforcement de la ligne éditoriale, politique de communication).

S’agissant des difficultés économiques relatives au secteur d’activité du groupe auquel appartient la société Sud Radio, il y a lieu de relever au préalable que le périmètre de ce secteur d’activité inclut la société Fiducial Médias et ses filiales Lyon Capitale, Lyon capitale TV, Sud radio, Orial Publicité, Orial Editions, Fiducial Urbavista et Fiducial TV, mais non l’ensemble de la Firme Fiducial comprenant de nombreux autres secteurs d’activités très différents (expertise comptable, bureautique, informatique, sécurité’).

Sur le périmètre ainsi défini, il est produit les éléments comptables de ces sept entités dont il ressort :

-pour les exercices 2014-2015 et 2015-2016, des résultats d’exercice faiblement positifs pour 6 d’entre elles, négatifs pour l’une d’elle (Orial Editions) ; l’employeur indique à juste titre que les sociétés filiales ont bénéficié d’un abandon de créances de l’actionnaire majoritaire afin de maintenir des résultats d’exercice corrects, mais que les résultats d’exploitation sont tous négatifs ;

-pour l’exercice 2016-2017, les résultats d’exploitation sont toujours négatifs, les résultats de l’exercice sont faiblement positifs pour 5 d’entre elles mais continuent à se dégrader depuis l’exercice précédent pour 2 d’entre elles, et surtout la société mère Fiducial Médias passe en pertes sur le résultat d’exercice 2016-2017 (-13 074 377 € contre 9091 € en 2016),

-sur les 3 derniers exercices, les résultats courants avant impôts sont tous négatifs pour l’ensemble des entités.

Au vu de ces importantes difficultés matérialisées par des pertes d’exploitation importantes et persistantes au sens de l’article L.1233-3 du code du travail, la société Sud Radio a fait le choix de se réorganiser, en particulier par un transfert de la Matinale, émission généraliste, sur [Localité 5], après diverses autres mesures et discussion avec la délégation unique du personnel (réunion du 6 septembre 2016) faisant état de la prévision de déficit budgétaire ; une telle décision relève du pouvoir de direction de l’employeur tout comme celle de la suppression du site de [Localité 4], et le salarié ne fait pas la démonstration d’un comportement frauduleux ou fautif de sa part : en effet les annonces rassurantes ayant pu être faites par le candidat repreneur du groupe sur le maintien de l’activité à [Localité 6] en 2013 soit plusieurs années avant la dégradation significative des résultats sont inopérantes à démontrer la déloyauté alléguée par M. [N].

Lors de la délocalisation à [Localité 5] en octobre 2016, M. [N] et ses collègues ont refusé la proposition de mutation, y compris son homologue chef d’édition M. [P], étant rappelé qu’il y avait donc deux chefs d’édition à [Localité 6].

M. [P], alors visé par le premier licenciement collectif en application des critères d’ordre, a accepté le poste à [Localité 5] proposé en reclassement, tandis que M. [N] n’était pas visé par cette première série de licenciements de 2016 en raison de son ancienneté plus importante.

Lors de la fermeture de l’établissement de [Localité 4], décision dont le bien fondé ne saurait être contrôlé par le juge, M. [N] s’est vu de nouveau proposer une mutation à [Localité 5] le 13 avril 2017, avec diverses mesures d’accompagnement financier prévues par le PSE de la deuxième série de licenciements collectifs ; M. [N] a refusé au regard de ses difficultés de santé, certainement difficiles à vivre mais dont il ne peut toutefois faire grief à l’employeur, pas plus qu’il ne peut être fait grief à celui-ci de ne pas avoir accompagné la proposition d’une augmentation salariale au vu du contexte économique. Il ne peut davantage reprocher à l’employeur de ne pas avoir, après le refus du salarié, recruté un autre chef d’édition sur [Localité 5] dans la mesure où la réorganisation ultérieure des services relève de son pouvoir de direction.

La fermeture du site de [Localité 4] entraînait la suppression du poste de chef d’édition occupé par M. [N].

La direction a décidé de créer sur place un poste de correspondant régional sud-ouest dans le cadre du PSE et ce poste a été proposé à M. [N] et à d’autres salariés au titre du reclassement ; Mme [W] a obtenu ce reclassement en raison de l’application de critères d’ordre définis au PSE et M. [N] ne démontre pas qu’il s’agissait en réalité de faire perdurer son poste de chef d’édition sous une autre appellation : les tâches de chef d’édition diffèrent de celles de correspondant régional, au regard des éléments contractuels relatifs à Mme [W] et de la liste des tâches d’un chef d’édition produits par la société Sud Radio.

En conséquence, la cour estime par infirmation du jugement entrepris que le motif économique du licenciement de M. [N] est réel et sérieux.

M. [N] critique également son licenciement au motif que la société Sud Radio aurait manqué à son obligation de reclassement :

-en restreignant le périmètre de reclassement à la branche médias, alors que le personnel est permutable (car le processus de recrutement est centralisé et unique pour le groupe, et l’employeur a fait quelques recherches dans d’autres branches du groupe),

-en manquant de loyauté dans les démarches de reclassement.

Il est constant que le périmètre d’appréciation du motif économique du licenciement n’est pas le même que le périmètre sur lequel s’exerce l’obligation de reclassement ; toutefois l’employeur justifie bien avoir procédé aux recherches de reclassement dans les entités du groupe dont le personnel était permutable y compris certaines entités hors branche médias (branches informatique, sécurité et technologie) ; par ailleurs la seule existence d’un site internet Fiducial sur lequel sont listées toutes les offres d’emplois du groupe est insuffisante à faire la preuve d’une permutabilité du personnel entre les différentes sociétés du groupe dont les activités sont très diverses.

Les recherches de l’employeur ont d’ailleurs permis d’identifier et de proposer à M. [N] quatre postes de reclassement en interne ; les offres de reclassement étaient accompagnées des mesures d’aide prévues au PSE.

Il s’agissait de postes correspondant à ses compétences professionnelles et de catégorie équivalente.

M. [N] a refusé trois des quatre postes et n’a accepté que celui de [Localité 6] en raison d’un suivi médical en cours, mais l’application des critères d’ordre fixés au PSE a conduit à attribuer ce poste à une autre salariée, Mme [W].

Au regard de ces éléments, la cour juge que la société Sud Radio a rempli loyalement et sérieusement son obligation de reclassement.

En conséquence, le licenciement économique de M. [N] repose bien sur une cause réelle et sérieuse ; le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a alloué à M. [N] des dommages-intérêts et des indemnités de rupture au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, et M. [N] sera débouté de ces demandes.

Sur les critères d’ordre :

En application de l’article L 1233-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, lorsque l’employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique, il définit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements selon la convention ou l’accord collectif de travail applicable, ou, à défaut, selon les critères légaux après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

Ces critères prennent notamment en compte :

1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;

2° L’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;

3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

Si le juge ne peut, pour la mise en oeuvre de l’ordre des licenciements, substituer son appréciation des qualités professionnelles du salarié à celle de l’employeur, il lui appartient en cas de contestation, de vérifier que l’appréciation portée sur les aptitudes professionnelles du salarié ne procède pas d’une erreur manifeste ou d’un détournement de pouvoir notamment en constatant que l’appréciation des qualités professionnelles par l’employeur avait été faussée par sa volonté d’éviter le licenciement d’un salarié moins ancien en raison du coût de ce licenciement pour l’entreprise ce qui caractérise un abus de pouvoir.

Cette liste légale, non limitative, peut être complétée par d’autres critères. L’employeur peut aussi en privilégier certains ou les pondérer à condition de prendre en considération l’ensemble des critères légaux.

Les critères doivent être appréciés dans la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié. La notion de catégorie professionnelle concerne l’ensemble des salariés qui exercent au sein de l’entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune. L’employeur peut toutefois scinder des fonctions en deux catégories professionnelles s’il parvient à démontrer qu’elles nécessitent une formation de base spécifique ou une formation complémentaire excédant l’obligation d’adaptation.

Il appartient à l’employeur, tenu de prendre en considération l’ensemble des critères qu’il a retenus pour fixer l’ordre des licenciements, de communiquer, en cas de contestation, les données objectives, précises et vérifiables sur lesquelles il s’est appuyé pour arrêter son choix.

L’inobservation des règles relatives à l’ordre des licenciements n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse. Cette illégalité entraîne un préjudice, pouvant aller jusqu’à la perte injustifiée de l’emploi, qui doit être intégralement réparé, par des dommages-intérêts qui ne se cumulent pas avec les dommages et intérêts en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, M. [N] critique l’application des critères d’ordre des licenciements par la société Sud Radio, en ce que :

-le périmètre retenu par l’employeur pour l’application des critères d’ordre était le site de [Localité 4] et non l’entreprise, de sorte que sur 74 salariés, il était parmi les plus anciens mais a fait partie des12 salariés licenciés,

-la pondération des critères a été réalisée de manière abusive pour privilégier Mme [W] sur le poste qui lui était en réalité réservé.

Cependant, la cour observe que le salarié fait une confusion entre la notion de critères d’ordre des licenciements au sens de l’article L 1233-5 du code du travail, et les critères d’ordre mis en place de manière empirique par l’employeur pour déterminer l’attribution des postes de reclassement.

En effet, la société Sud Radio oppose à juste titre que les critères d’ordre des licenciements au sens des textes précités n’avaient pas vocation à s’appliquer entre les différents salariés du site de [Localité 4] pour savoir, parmi une même catégorie socio professionnelle, quel salarié serait conservé en poste et quel salarié serait licencié car, le site étant totalement fermé, tous les postes y étaient supprimés et donc tous les salariés étaient visés par le licenciement.

C’est d’ailleurs ce qu’il ressort de la réunion du CE du 12 juin 2017 au sujet de la consultation relative au PSE ; il est évoqué en pages 7 et 8 de la note d’information : ‘le projet de fermeture de l’établissement de [Localité 4] impliquant la suppression de l’ensemble des postes, l’application des critères d’ordre tels que définis ci-dessous ne trouvera pas à s’appliquer, sauf en matière de reclassement interne, dans le cas où un même poste serait susceptible d’intéresser, dans le délai de réponse imparti, plusieurs salariés en même temps’.

Ainsi, il a été mis en place des critères d’ordre dans le cadre du PSE afin de départager ces salariés visés par le licenciement collectif et éventuellement intéressés par le même poste de reclassement proposé.

Les salariés visés par cette mesure de licenciement collectif sont ceux du site de [Localité 4] fermé et non ceux de l’ensemble de l’entreprise, de sorte que cette application particulière de critères d’ordre prévus par le PSE n’avait pas vocation à concerner tous les salariés de la société Sud Radio comme le prétend M. [N] puisque nombre d’entre eux n’étaient pas concernés par la mesure de licenciement collectif et donc n’avaient pas à accepter ou refuser une proposition de reclassement.

La société Sud Radio justifie avoir soumis ces critères d’ordre particuliers aux représentants du personnel puis à la Direccte dans le cadre du PSE ; ces critères ainsi validés sont les suivants :

-charges de famille, de 0 à 3 points,

-ancienneté, de 0 à 2 points,

-âge, de 0 à 2 points,

-niveau de diplôme, de 0 à 3 points avec un bonus de 0,5 point en cas de détention d’un diplôme audiovisuel ou journalisme.

Le critère des qualités professionnelles a été neutralisé par souci d’objectivité, chaque salarié ayant obtenu un point à ce titre.

L’application régulière de ces critères, ne caractérisant aucune pondération abusive, a conduit à privilégier Mme [W], mère de famille et titulaire d’un diplôme lui accordant un bonus, vis-à-vis de M. [N], la première obtenant 7,5 points et le second 5 points, de sorte que le poste de reclassement de correspondant régional a été attribué à Mme [W].

Aucune violation des critères d’ordre des licenciements n’est donc constatée par la cour.

Par conséquent M. [N] sera débouté de sa demande indemnitaire y afférente.

Sur le surplus des demandes :

M. [N], succombant en appel, sera condamné à en supporter les dépens, le jugement étant confirmé sur les dépens et les frais irrépétibles de première instance.

La cour juge qu’il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause appel.

PAR CES MOTIFS

Statuant dans les limites de l’appel partiel,

Infirme le jugement entrepris, excepté en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens,

Le confirme sur ces points,

Statuant des chefs infirmés, et y ajoutant,

Dit que le licenciement économique de M. [Y] [N] repose sur une cause réelle et sérieuse,

Dit qu’il n’y a pas violation des critères d’ordre des licenciements,

En conséquence,

Déboute M. [Y] [N] de l’ensemble de ses demandes,

Rejette les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. [Y] [N] aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Catherine Brisset, présidente, et par Arielle Raveane, greffière.

La greffière La présidente

A. Raveane C. Brisset

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