14 mars 2023
Cour d’appel de Nîmes
RG n°
20/02976

ARRÊT N°

N° RG 20/02976 – N° Portalis DBVH-V-B7E-H3I6

EM/DO

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AVIGNON

27 octobre 2020

RG :F19/00148

S.A.R.L. SONAR EXPERTISE

C/

[Y]

Grosse délivrée le 14 mars 2023 à :

– Me VAJOU

-Me IMBERT-GARGIULO

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 14 MARS 2023

APPELANTE :

S.A.R.L. SONAR EXPERTISE

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Lionel CARLES de la SELARL CARLES-KARCENTY-FOURNIAL & ASSOCIES, avocat au barreau de NICE

INTIMÉE :

Madame [C] [Y]

née le 01 Novembre 1989 à [Localité 5]

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par Me Christiane IMBERT-GARGIULO de la SELARL CHRISTIANE IMBERT-GARGIULO / MICKAEL PAVIA, avocat au barreau d’AVIGNON

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 20 Décembre 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et Monsieur Julian LAUNAY BESTOSO, Greffier, lors du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 03 Janvier 2023, où l’affaire a été mise en délibéré au 14 Mars 2023.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 14 Mars 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour

EXPOSE

Mme [C] [Y] a été engagée par la Sarl Sonar Expertise à compter du 1er juin 2015 suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, en qualité d’agent privé de recherches.

Suivant requête du 1er avril 2019, Mme [C] [Y] a saisi le conseil de prud’hommes d’Avignon aux fins de voir ordonner la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur outre sa condamnation à diverses sommes au titre de la rupture et pour travail dissimulé.

Par lettre du 15 avril 2019, Mme [C] [Y] a été licenciée pour cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 27 octobre 2020, le conseil de prud’hommes d’Avignon a :

– dit que le licenciement est bien pour une cause réelle et sérieuse,

– condamné la SARL Sonar Expertise à payer à Mme [Y] les sommes suivantes :

* 11 100 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

* 1 000 euros au titre de la partie variable non réglée suite à la modification unilatérale des conditions de rémunération,

– débouté Mme [Y] du surplus de ses demandes,

– débouté la SARL Sonar Expertise de ses demandes reconventionnelles,

– condamné la SARL Sonar Expertise, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à régler à Mme [Y] la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– ordonné l’exécution provisoire, a minima, à hauteur de la moitié des sommes allouées,

– mis les dépens de l’instance ainsi que les éventuels frais d’exécution à la charge de la SARL

Sonar Expertise y compris les frais et honoraires d’huissier en cas d’exécution forcée.

Par acte du 19 novembre 2020, la Sarl Sonar Expertise a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par ordonnance du 13 octobre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 20 décembre 2022. L’affaire a été fixée à l’audience du 03 janvier 2022 à laquelle elle a été retenue.

Aux termes de ses dernières conclusions, la Sarl Sonar Expertise demande à la cour de :

Statuant sur son appel formé à l’encontre de la décision rendue le 27 octobre 2020 par le conseil de prud’hommes d’Avignon,

Le déclarant recevable et bien fondé,

Y faisant droit,

– infirmer la décision entreprise en ce qu’elle :

* l’a condamnée à payer à Mme [Y] les sommes suivantes :

° 11 100 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

° 1 000 euros au titre de la partie variable non réglée suite à la modification unilatérale des conditions de rémunération,

* l’a déboutée de ses demandes reconventionnelles,

* l’a déboutée de sa demande visant à enjoindre Mme [C] [Y] à justifier de sa situation professionnelle depuis son départ de l’entreprise Sonar Expertise jusqu’à ce jour,

* l’a condamnée, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à régler à Mme [Y] la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* ordonné l’exécution provisoire, a minima, à hauteur de la moitié des sommes allouées,

* mis les dépens de l’instance ainsi que les éventuels frais d’exécution à sa charge y compris les frais et honoraires d’huissier en cas d’exécution forcée,

Statuant à nouveau,

– enjoindre Mme [C] [Y] à justifier de sa situation professionnelle depuis son départ de l’entreprise jusqu’à ce jour,

– dire et juger le licenciement de Mme [C] [Y] comme reposant sur une cause réelle et sérieuse,

– débouter Mme [C] [Y] de toutes ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires et de son appel incident,

– condamner Mme [C] [Y] à lui payer la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner Mme [C] [Y] aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Elle soutient que :

– les faits décrits dans la lettre de licenciement sont vérifiés par les résultats de Mme [C] [Y] dans le cadre de son travail qui se sont dégradés fortement à compter de juin 2018, les échanges avec son employeur et les preuves de son activité parallèle exercée par la salariée pendant son temps de travail ; en mars 2019, elle a découvert que Mme [C] [Y] postait des publications pendant son temps de travail sur son compte Facebook et développait d’autres activités rémunérées, la salariée se présentant sur son profil comme exerçant une fonction de ‘coach’; elle considère que cette situation constituait une trahison à son égard,

– aucune sanction pécuniaire n’a été prise à l’encontre de Mme [C] [Y] ; les commissions versées aux salariés ont toujours été les mêmes ; Mme [C] [Y] n’indique pas en quoi la rémunération complémentaire basée sur le chiffre d’affaires aurait changé,

– les accusations de harcèlement moral portées à son encontre par Mme [C] [Y] ne sont pas fondées,

– elle n’a pas commis de travail dissimulé ; les sommes qui ont été virées sur le compte bancaire de Mme [C] [Y] correspondaient soit à des indemnités kilométriques soit à des remboursements de notes de frais ; Mme [C] [Y] n’apporte pas la preuve de l’existence d’un quelconque travail dissimulé,

– Mme [C] [Y] ne justifie pas de sa situation professionnelle actuelle.

En l’état de ses dernières écritures contenant appel incident, Mme [C] [Y] demande à la cour de :

– infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Avignon le 27 octobre 2020 en ce qu’il a :

* dit que le licenciement est bien pour une cause réelle et sérieuse,

* l’a déboutée du surplus de ses demandes,

– confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Avignon pour le surplus,

– débouter la SARL Sonar Expertise de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Statuant à nouveau, y ajoutant,

– juger sans cause réelle et sérieuse son licenciement,

– juger qu’elle a été victime de harcèlement moral,

En conséquence,

– condamner la SARL Sonar Expertise à lui verser une somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du harcèlement moral,

– condamner la SARL Sonar Expertise à lui verser une somme de 9 250 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– condamner la SARL Sonar Expertise à lui verser une somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner la SARL Sonar Expertise aux entiers dépens.

Elle fait valoir que :

– la Sarl Sonar Expertise a commis l’infraction de travail dissimulé dans la mesure où il est établi que les bulletins de salaire ne portent aucune mention de la moindre partie variable du salaire au titre de la commission alors que celle-ci faisait l’objet d’un règlement par voie de virement sur son compte bancaire tout comme, d’ailleurs, les heures supplémentaires effectuées certains samedis ; l’employeur s’est ainsi exonéré de régler la moindre charge sociale sur cette partie du salaire ce qui lui a occasionné un préjudice direct et certain au titre de ses droits futurs à la retraite, des indemnités journalières de maladie ou de pôle emploi ; en appel, la Sarl Sonar Expertise n’apporte aucun argument nouveau permettant de remettre en cause l’appréciation portée par le conseil de prud’hommes, se contentant d’alléguer qu’il s’agirait de paiements correspondant à des remboursements de frais sans apporter le moindre commencement de preuve ; à compter de juillet 2018, une nouvelle ligne soumise à charge sociale apparaît sur les bulletins de salaire ; il est éloquent que l’employeur entend encore soutenir qu’il n’y a jamais eu de commission et qu’il ne s’agirait que de remboursement de frais,

– l’employeur a modifié de façon unilatérale les conditions de fixation de la partie variable de sa rémunération en déduisant du chiffre d’affaires réalisé une somme qu’il calculera au titre des avoirs clients et en faisant cesser toute prime pour un chiffre d’affaires inférieur à 4 000 euros, ce qu’elle a contesté,

– elle a subi des faits de harcèlement de la part de son employeur : en modifiant sa rémunération de façon unilatérale, en accroissant la surveillance de ses activités, en modifiant ses conditions de travail et en lui refusant de travailler dans le cadre du télétravail,

– la totalité des griefs évoqués dans la lettre de licenciement est dénuée de tout caractère réel et sérieux ; en réalité, son licenciement n’est motivé que par l’engagement de la procédure judiciaire et le rappel à son employeur de l’existence pendant des années d’un travail pour partie dissimulé, des modifications de règlement de la partie variable de son salaire et des pratiques de harcèlement et de discrimination à l’unique salariée qui contestait la modification unilatérale de la rémunération.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

MOTIFS

Sur le licenciement :

En l’espèce, la lettre de licenciement datée du 15 avril 2019 qui fixe les limites du litige, énonce les griefs suivants :

‘ … Nous avons pu constater que depuis mi 2018 vos résultats se sont lentement dégradés en corrélation avec votre attitude au sein de la société.

En effet, nous avons eu de cesse ces derniers mois de vous rappeler que votre travail nécessitait un minimum de concentration et de sérieux.

Ainsi faute de sérieux dans l’exécution de vos tâches, votre chiffre d’affaires, vos taux de réussite, d’avoirs et de contestations se sont dégradés depuis le mois de juin 2018.

Comme toute réponse à nos légitimes remarques, vous avez cru bon devoir contester en permanence la qualité des enquêtes qui vous étaient données, et les statistiques fournies par notre société.

Or je vous rappelle que toutes ces statistiques sont doublement contrôlées en interne avant diffusion.

Contre toute attente et de manière pour le moins surprenante, vous nous avez fait remarquer le nombre d’appels téléphoniques de vos collègues démontrant que vous occupiez votre temps de travail à inspecter ou vérifier le travail de vos collègues.

A compter de la fin de l’année, vous avez adopté une attitude de contestation systématique des directives de la société, notamment sur la réorganisation de la société et les plans de commissionnements.

Il convient de vous rappeler que ces plans de commissionnements sont les mêmes pour tous les salariés de l’entreprise.

Ainsi différents échanges ont eu lieu afin de vous expliquer la nécessaire réorganisation de l’entreprise mais également l’impérieuse nécessité de vous concentrer dans l’exécution de vos tâches et les missions qui étaient données.

Nous avons fait preuve de compréhension en revenant même sur notre décision relative à l’organisation de l’entreprise en vous autorisant de nouveau à reprendre votre activité en télétravail.

Or force est de constater que vous n’avez pas tenu compte de la bonne volonté de la gérance qui entendait vous encourager dans l’exécution de votre travail.

En effet, nous avons eu la désagréable surprise de constater que sur votre temps de travail vous consacrez du temps à une autre activité professionnelle.

Ainsi parallèlement à votre emploi au sein de notre société, vous avez donc exercé une autre activité professionnelle sans l’avoir déclarée et obtenu préalablement notre autorisation.

Votre comportement est particulièrement fautif.

Vous avez publié le 6 mars 2019 à 9h35, le 11 mars 2019 à 9h37 et 15h39, le 15 mars 2019 à 10h01, le 20 mars 2019 à 8h57, des informations sur votre compte Facebook durant les heures de travail.

Plus surprenant, nous avons découvert que vous profitiez du temps de travail et notamment le 18 février 2019 pour faire de la publicité de votre activité rémunérée de coaching sportif via le réseau du ‘groupe W’.

Enfin, et de manière quasi déraisonnée, le 22 mars 2019, vous avez purement et simplement insulté vos collègues de travail dans le cadre d’un différend qui vous opposait.

Compte tenu de la gravité des faits résultant de votre comportement ci-dessus relaté et de ses conséquences,votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible.

Nous considérons que ces faits constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement ‘.

Au soutien de ses prétentions, la Sarl Sonar Expertise produit aux débats :

– un tableau des ‘performances’ de Mme [C] [Y] pour l’année 2018 qui mentionne:

* le montant du CA pour chaque mois et le taux de réussite correspondant :

67,8% en janvier, 87,9% en février, 74,6% en mars, 95,1% en avril, 72,2% en mai,

82,5% en juin, 63,9% en juillet, 60,6% en août, 51,2% en septembre, 52,7% en octobre, 53,5% en novembre, et 62,8% en décembre,

* le nombre de contestations :

34 en janvier, 36 en février, 17 en mars, 16 en avril, 3 en mai,

20 en juin, 25 en juillet, 37 en août, 30 en septembre, 43 en octobre, 46 en novembre et 9 en décembre,

* le pourcentage du CA en fonction de l’objectif fixé de 5 500 euros par mois:

85,4% en janvier, 69,7% en février, 8,3% en mars, 23,6% en avril, 57,4% en mai,

73% en juin, 80,5% en juillet, 43,3% en août, 74% en septembre, 90,9% en octobre, 77,1% en novembre et 54,6% en décembre,

– un courriel envoyé à la salariée le 20 décembre 2018 ‘à la demande de [F] [N] (supérieur hiérarchique) et dans un souci de ré-organisation de notre activité, je te confirme qu’ à compter du 02.01.2019 tu devras cesser le télétravail et être présente au bureau du lundi au vendredi en respectant tes horaires de travail’ et un courriel de Mme [C] [Y] en réponse daté du même jour :’je prends note de la cessation de mon télétravail, je constate que la ré-organisation intervient le jour où je vous ai remis ma lettre de mécontentement que vous m’aviez demandé. Etant donné que cette ré-organisation ne s’applique qu’à moi et non à toute l’équipe je prends ça comme une sanction qui pourrait s’apparenter à du harcèlement de manière à ce que j’abandonne ma démarche’,

– un courrier du 19 décembre 2018 envoyé par Mme [C] [Y] à la Sarl Sonar Expertise ‘…je conteste vivement la sanction pécuniaire mise en place au mois d’avril 2018. Même si je nie pas la hausse des contestations en début d’année, vous ne pouvez pas nous sanctionner financièrement comme l’indique l’article L1331-2. En effet, vous n’avez pas voulu revoir cette sanction, et ce malgré mes multiples demandes. Par conséquent, si cette situation devait perdurer , je me verrai dans l’obligation de faire valoir mes droits auprès des autorités compétentes…’,

– une lettre en réponse de M. [F] [N] du 02 janvier 2019 : ‘…je vous rappelle qu’il n’y a aucune sanction pécuniaire dans nos conditions de 2018. La rémunération complémentaire est (composée de) commissions mensuelles sur chiffre d’affaires HT par tranche non cumulable…ces conditions ont toujours été appliquées…Je vous rappelle que votre désaccord depuis le 19 décembre va à l’encontre de la politique mise en place par la société et vous confirme que ces conditions sont maintenues pour l’année 2019. Dans le cadre de la ré-organisation de notre société, je vous ai demandé d’arrêter le télétravail votre résultat étant bien au-dessous des objectifs et cela vous permettra de vous faire aider par votre responsable, c’est en aucun cas une sanction mais un réel désir de vous voir plus impliquée et surtout de vous aider à réaliser l’objectif…’,

– un courriel de M. [F] [N] du 15 février 2019 ‘…dans un premier temps je vous fais part de vos résultats du mois de janvier 2019 chiffre d’affaires hors avoirs: 5 955 euros, objectif de 5 500 euros atteint, taux de contestation 25% objectif ..’,

– un courrier du directeur général de la société Optimys (entreprise spécialisée dans l’accompagnement des dirigeants de TPE/PME dans leurs projets d’optimisation de la rentabilité et de la gestion de leur entreprise et d’accompagnement des clients dans leurs missions de management humain pour gérer les conflits, motiver les salariés, améliorer la communication interne…) : ‘constat des entretiens avec Mme [C] [Y] : la salariée Mme [C] [Y] est dans une phase de démotivation totale ponctuée par une aigreur envers ses collègues de travail et ses responsables. Sa capacité de raisonnement est altérée par des facteurs qui semblent être externes à l’entreprise. Mme [C] [Y] ne respecte pas les valeurs de la société Sonar Expertise. Toutefois, elle conserve toute ses ressources émotionnelles, et son sentiment d’accomplissement personnel au travail, ce qui exclut à ce jour un burn out professionnel’, ‘préconisations : mettre fin au contrat de travail de Mme [C] [Y] en lui proposant une solution adaptée. Cette préconisation va dans le sens du bien être de ladite société, et de l’équipe en place au sein de la société Sonar Expertise’,

– un courriel de M. [F] [N] envoyé à la salariée le 21/03/2019 ‘…je te demande de bien vouloir cesser de passer tes journées de travail sur ton téléphone portable personnel…depuis quelques temps cela est incessant et tu comprendras que ça ne peut plus durer. Je suis conscient que tu as des enfants et que le téléphone te permet de recevoir des appels en cas d’urgence aussi je te demande de couper toutes les notifications de tous tes réseaux sociaux ou autre et de mettre la sonnerie…nous n’interdisons pas l’usage des téléphones portables mais demandons un usage raisonné et raisonnable pendant les heures de travail ce qui dans ton cas est loin d’être le cas’,

– plusieurs captures de pages du compte Facebook de Mme [C] [Y] ‘ [C] [Y] Coach’ de mars 2019 (11/03 à 10h37 et 15h39,14/03à 16h01, 15/03 à 10h43, 20/03 ), du 06/03/2019 ‘…je recherche des gagnants qui n’ont pas encore gagné. Tu penses que le salariat jusqu’à la retraite est une fatalité’ Je donne la possibilité à 5 personnes de créer leur business clés en main, pas de compétence ni d’investissement requis…comment ce poste avec info ou écris-moi un message privé’.

Les éléments produits par la Sarl Sonar Expertise ne démontrent pas, contrairement à ce qu’elle prétend et comme l’a justement relevé le conseil de prud’hommes, que les résultats obtenus par Mme [C] [Y] se sont sensiblement dégradés à compter de juin 2018 – si le nombre de contestations a légèrement augmenté en octobre et novembre 2018, par contre le pourcentage du CA en fonction de l’objectif mensuel de 5500 euros en novembre a été le plus élevé sur toute l’année 2018 – .

Cependant, il est établi que Mme [C] [Y] a utilisé les réseaux sociaux en mars 2019 pendant son temps de travail, et qu’elle a posté des informations sur son compte Facebook sur lequel elle se présente comme ‘coach’.

L’article 6 du contrat de travail litigieux relatif aux obligations mentionne notamment ‘la salariée s’engage à ne pas exercer d’activité professionnelle complémentaire de quelque nature que ce soit visant à dépasser la durée maximale du travail de 44 heures par semaine sur 12 semaines consécutives sans autorisation expresse de l’entreprise…Tout manquement à l’obligation résultant du présent article au cours de l’exécution du présent contrat de travail constituerait une faute susceptible de justifier la rupture des relations contractuelles…’.

La production des quelques captures d’écran du compte Facebook de Mme [C] [Y] de mars 2019, lesquelles ne permettent pas de quantifier le temps passé par la salariée sur ce réseau social, est manifestement insuffisante pour rapporter la preuve que Mme [C] [Y] aurait enfreint les dispositions contractuelles visées à l’article 6, les directives de l’employeur, lequel n’interdisait pas l’usage du téléphone portable pendant le temps de travail mais demandait un usage raisonnable, ou les dispositions légales de l’article L1121-1 du code du travail dont la salariée fait référence, selon lequel ‘Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.’

Sur ce même point, force est de constater que la Sarl Sonar Expertise ne donne pas d’éléments chiffrés concernant les performances professionnelles de Mme [C] [Y] durant les trois premiers mois de mars 2019 de sorte qu’il ne peut pas être établi un quelconque lien de causalité entre l’utilisation du téléphone portable par Mme [C] [Y] durant son activité professionnelle et une éventuelle baisse de ses résultats, ou une perturbation de la bonne marche de l’entreprise ou encore, un quelconque dysfonctionnement du service . Au contraire, le courriel que M. [F] [N] a envoyé à Mme [C] [Y] le 21 mars 2019 fait état d’un dépassement des objectifs en terme de CA hors avoirs en janvier (5 955 euros réalisés pour un objectif de 5 500 euros).

Enfin, l’utilisation occasionnelle du compte Facebook ne peut être assimilée à une activité professionnelle, alors qu’il n’est pas établi que la salariée percevait une quelconque rémunération en sa qualité de ‘coach’ ; quant au contenu du message posté le 06 mars 2019, il ne permet pas d’établir la réalité d’une création d’entreprise par la salariée, mais seulement sa volonté de développer une nouvelle activité.

Ces seuls éléments n’étaient pas de nature de constituer une ‘trahison’ comme le prétend l’employeur ou une perte de confiance, qui justifierait une rupture de la relation contractuelle, dès lors que l’employeur ne démontre pas que Mme [C] [Y] n’effectuait pas correctement les tâches qu’il lui avaient confiées.

Par ailleurs, la Sarl Sonar Expertise n’apporte pas d’élément de nature à établir que Mme [C] [Y] aurait critiqué systématiquement la nature des enquêtes qui lui ont été confiées et les statistiques fournies par la société, que la salariée comptabilisait le nombre des appels reçus par ses collègues de travail ou critiquait systématiquement ses directives.

Il n’est pas contesté que Mme [C] [Y] a exprimé son mécontentement sur une éventuelle ‘sanction financière’ concernant le commissionnement du mois d’avril 2018 ; cependant, la production d’un seul courrier de la salariée ne corrobore pas les affirmations de l’employeur selon lesquelles il s’agirait d’une contestation systématique.

Enfin, la Sarl Sonar Expertise n’apporte aucun élément de preuve concernant les faits d’insultes que la salariée aurait proférées à l’encontre de certains salariés le 22 mars 2019.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que les faits visés par la Sarl Sonar Expertise dans la lettre de licenciement ne sont pas constitués et que le licenciement de Mme [C] [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point.

Sur les conséquences financières :

L’article L1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous.

Ancienneté du salarié dans l’entreprise

(en années complètes)

Indemnité minimale

(en mois de salaire brut)

Indemnité maximale

(en mois de salaire brut)

3

3

4

4

3

5

En l’espèce, Mme [C] [Y], âgée de 29 ans au moment de la rupture de la relation contractuelle, avait une ancienneté de trois ans et dix mois . La salariée n’apporte aucun élément se rapportant à sa situation professionnelle consécutivement à son licenciement.

Au vu de ces éléments, il convient de lui allouer une somme de 6 000 euros.

Sur la demande de travail dissimulé :

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail : est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En l’espèce, Mme [C] [Y] soutient que la Sarl Sonar Expertise a commis l’infraction de travail dissimulé en omettant de mentionner sur ses bulletins de salaire la partie variable de sa rémunération qu’elle percevait par voie de virement sur son compte bancaire tout comme la rémunération des heures supplémentaires effectuées certains samedis.

La comparaison des bulletins de paie de Mme [C] [Y] et de relevés bancaires de son compte ouvert auprès de la Caisse d’Epargne, met en évidence des discordances entre le montant des salaires en net mentionnés sur les bulletins et le montant des virements : à titre d’exemple, en :

juillet 2015, montant du salaire 1 126,86 euros et deux virements les 3 et 6 août 2015 de 1 261,86 euros,

septembre 2015, montant du salaire 1 126,86 euros et virement bancaire de 1 198,86 euros le 07 octobre,

octobre 2015, montant du salaire 1126,86 euros et virement bancaire de 1610,86 euros le 04 novembre ,

mai 2016 montant du salaire 1 133,77 euros et virement bancaire de 1 279 euros le 03 juin,

juin 2016 montant du salaire 1 133,77 euros et virement bancaire de 1528,45 euros le 06 juillet,

février 2018 montant du salaire 1172,29 euros et virement bancaire de 1795 euros le 06 mars

mars 2018 montant du salaire de 612,98 euros et virement bancaire de 1002,69 euros le 05 avril.

La Sarl Sonar Expertise se contente d’affirmer que les accusations de travail dissimulé à son encontre soutenues par la salariée sont ‘bien improbables’ et que les sommes virées sur son compte bancaire correspondaient soit à des indemnités kilométriques soit à des remboursements de notes de frais et produit un courriel rédigé par un de ses responsables, daté du 16 mars 2017 dans lequel il est rappelé à plusieurs salariés que les notes de frais doivent être remises à M. [E] pour être traitées rapidement.

Comme le relève justement le conseil de prud’hommes, il apparaît qu’à compter de juillet 2018 les bulletins de salaire de Mme [C] [Y] comportent une ligne supplémentaire se rapportant à ‘commissions s/Ca’ et que le montant du salaire est identique à celui qui est viré sur le compte bancaire de la salariée.

La Sarl Sonar Expertise prétend, sans pour autant le démontrer, que les sommes ainsi versées de façon complémentaire jusqu’à cette date correspondaient soit à des indemnités kilométriques soit à des remboursements de frais.

Le courriel que M. [S] [E] a adressé à plusieurs salariés le 04 décembre 2017 dans lequel il indique notamment ‘ [F] a fait partir tous les salaires sur la partie fixe pour que nous les ayons rapidement. …les com et les samedis matins seront versés soit ce soir soit demain dans la journée’, confortent le fait que les ‘salaires sur la partie fixe’ et la partie variable de la rémunération faisaient bien l’objet de paiements distincts.

L’élément intentionnel est enfin établi par la multiplicité des virements complémentaires au montant du salaire sur le compte bancaire de la salariée sur une période de près de trois ans.

Il convient dès lors de retenir l’infraction de travail dissimulé à l’encontre de la Sarl Sonar Expertise, et de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

Sur la demande relative à la modification unilatérale de la rémunération :

L’article 4 du contrat de travail relatif à la rémunération stipule ‘la salariée percevra une rémunération brute mensuelle de 1457,55 euros…pour une durée de travail de 151,67 heures par mois. Seules les heures effectuées en sus de la durée de travail prévue au présent contrat ouvrent droit à un complément de rémunération’.

Mme [C] [Y] soutient qu’à compter de juillet 2018, l’employeur a modifié les conditions de fixation de la partie variable de sa rémunération en déduisant du chiffre d’affaires réalisé une somme qu’il calculera au titre des avoirs clients et en faisant cesser toute prime pour un chiffre d’affaires inférieur à 4 000 euros.

A l’appui de ses prétentions, Mme [C] [Y] produit aux débats :

– un courriel envoyé par M. [F] [N] le 07 février 2018 dans lequel il expose les règles de fixation de la rémunération variable ‘la tranche à 7000 euros (avoirs déduits) réalisé dans le mois passera à 12% cumulable, le calcul concernant le prorata en fonction des absences pour congés se calculera de la façon suivante : exemple pour le mois de décembre sur 20 jours ouvrés, le calcul se fera sur la règle de trois sur 16 jours présents soit un chiffre d’affaires de 3600 la prime sera de 8%…’

– un document dactylographié non daté et non signé qui mentionne ‘prime mensuelle sur CA HT par tranche non cumulable 4000 à 6000 euros = 8% du CA, 6001 à 8000 euros = 10% du CA, au delà de 8001 = 14% du CA’.

La Sarl Sonar Expertise conteste toute modification unilatérale de la rémunération de Mme [C] [Y] et verse aux débats le courrier du 02 janvier 2019 rédigé par M. [N] dans lequel il rappelle notamment que la rémunération complémentaire est fixée de la façon suivante : ‘commissions mensuelles sur CA HT par tranche non cumulable, 4000 à 6000 euros = 8% du CA, 6001 à 7000 euros = 10% du CA, 7001 à 8001 = 12% du CA , au delà de 8001 = 14% du CA’, si le taux de contestations est supérieur à 20% par rapport au nombre de positives s’il y a des avoirs générés par le gestionnaire, ils sont déduits des commissions à M+1″.

Force est de constater que les seuls éléments produits aux débats par Mme [C] [Y], les bulletins de salaire, des relevés de son compte bancaire et des ‘récapitulatifs d’avoirs’ obtenus pour certains mois sur lesquels la salariée a effectué des calculs de commission en pourcentage, avec application des taux de 3% et 5%, dont les montant obtenus ne correspondent pas systématiquement au complément de salaire viré sur son compte bancaire, ne permettent pas d’établir que la Sarl Sonar Expertise aurait modifié unilatéralement le montant de cette partie de rémunération, laquelle n’a pas été fixée contractuellement, et qui aurait constitué selon la salariée un usage.

Mme [C] [Y] sera donc déboutée de ce chef de demande et le jugement entrepris infirmé en ce sens.

Sur la demande de harcèlement moral :

L’article L1152-1 du code du travail dispose qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, lorsque survient un litige relatif à l’application de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, Mme [C] [Y] soutient avoir subi des faits de harcèlement moral de la part de son employeur : modification unilatérale de sa rémunération, surveillance accrue de ses activités professionnelles, changement de ses conditions de travail tenant à la suppression du télétravail ce qui a eu des effets sur son état de santé.

Mme [C] [Y] produit à l’appui de ses prétentions :

– le courrier du 19/12/2018 dont l’objet est ‘désaccord sur la sanction’,

– un courriel qu’elle a envoyé à son employeur le 20/12/2018,

– un avis d’arrêt de travail pour maladie ordinaire du 22 mars 2019 pour ‘allégations harcèlement au travail’,

– une attestation établie par Mme [W] [O], assistante administrative ‘…suite au refus de Mme [C] [Y] d’accepter la sanction pécunière qui a pris effet à partir d’avril 2018, déduisant les avoirs des clients sur nos commissions ainsi que sur notre chiffre d’affaires Monsieur [M] a démarré un processus d’intimidation par une surveillance accrue de Mademoiselle [Y], en retournant son poste de travail et son ordinateur, afin d’avoir une vue directe sur tout ce que pouvait entreprendre l’intéressée sur son écran’.

Force est de constater que l’ensemble des éléments ainsi produits par Mme [C] [Y] ne laissent pas présumer l’existence d’un harcèlement moral de son employeur à son encontre.

Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud’homale et en dernier ressort ;

Confirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Avignon du 27 octobre 2020 en ce qu’il a :

– condamné la Sarl Sonar Expertise à payer à Mme [C] [Y] la somme de 11 100 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

– débouté Mme [Y] du surplus de ses demandes à l’exception de celles portant sur l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement et le paiement d’une indemnité à ce titre,

– débouté la Sarl Sonar Expertise de ses demandes reconventionnelles,

– condamné la Sarl Sonar Expertise, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à régler à Mme [Y] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– ordonné l’exécution provisoire, a minima, à hauteur de la moitié des sommes allouées,

– mis les dépens de l’instance ainsi que les éventuels frais d’exécution à la charge de la Sarl Sonar Expertise y compris les frais et honoraires d’huissier en cas d’exécution forcée,

L’infirme pour le surplus,

Statuant sur les dispositions réformées et y ajoutant,

Dit que le licenciement de Mme [C] [Y] prononcée par la Sarl Sonar Expertise par lettre du 15 avril 2019 est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la Sarl Sonar Expertise à payer à Mme [C] [Y] la somme de 6000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Déboute Mme [C] [Y] de sa demande de dommages et intérêts pour modification unilatérale de la partie variable de sa rémunération,

Condamne la Sarl Sonar Expertise à payer à Mme [C] [Y] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

Condamne la Sarl Sonar Expertise aux dépens de la procédure d’appel.

Arrêt signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, et par Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT