Une société qui se borne à promettre à son locataire gérant (la société Freedom) la vente de son fonds de commerce, sous certaines conditions et jusqu’à un certain délai, s’analyse en une option et non en une promesse.

Dès lors, la société Freedom, en ne levant pas cette option à l’égard d’un achat auquel elle n’était pas engagée, n’a manqué à aucune obligation contractuelle dont cette indemnité d’immobilisation viendrait sanctionner l’inexécution.

Bien au contraire, cette indemnité d’immobilisation doit être regardée comme le prix de l’exclusivité de la promesse de vente que la société Leset a consenti à la société Freedom. Cette clause ne peut pas donc constituer une clause pénale et n’est donc pas susceptible de réduction par le juge.

Constitue une clause pénale la clause d’un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d’avance l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée.

Une clause pénale revêt un caractère comminatoire, comme ayant pour objet de faire assurer par l’une des parties l’exécution de son obligation.

Mais le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente, n’étant pas tenu d’acquérir, ne manque pas à une obligation contractuelle en s’abstenant de requérir du promettant l’exécution de sa promesse. Dès lors, la stipulation d’une indemnité d’immobilisation au profit du promettant ne constitue pas une clause pénale (Cass. 3e civ., 5 décembre 1984, n°83-12.895, Bull. 1984, III, n°208).

La somme dénommée indemnité d’immobilisation stipulée dans une promesse unilatérale de vente comme acquise au promettant en cas de défaut de réalisation de la vente constitue le prix de l’exclusivité consentie au bénéficiaire de la promesse. Dès lors, les juges n’ont pas le pouvoir de l’écarter en constatant que le promettant ne justifie pas de l’obligation de rechercher un nouvel acquéreur, puisqu’il est établi qu’il a renoncé à vendre (Cass. 1ère civ., 5 décembre 1995, n°93-19.784, Bull. 1995, I, n°452).

La novation ne se présume pas, et doit résulter d’actes manifestant une volontaire claire et non équivoque en ce sens.

L’article 18 du contrat de location gérance a prévu que le bailleur offre au locataire gérant la possibilité d’acquérir le fonds de commerce objet de la location gérance dans les conditions suivantes :

– le locataire gérant pourrait demander à tout moment la réalisation de la présente promesse de vente en manifestant au bailleur son intention d’acquérir par courrier recommandé avec accusé de réception, 6 mois au moins avant l’expiration de la location gérance qui interviendrait le 31 août 2019 ;

– la promesse de vente serait considérée comme nulle et non avenue en l’absence de manifestation par le locataire gérant de son intention d’acheter dans les délais requis ; de même cette promesse serait nulle et non avenue en cas de résiliation du présent contrat de location-gérance, pour quelque cause que ce soit ;

– la vente serait consentie moyennant le prix de 400’000 euros dans la mesure où celle-ci interviendrait le 31 août 2019; ce prix de vente serait majoré de 3333 euros par mois précédant cette date, de sorte que si la vente se réalisait 31 mars 2019, soit six mois avant le 31 août 2019, le prix de vente serait majoré de 19’998 euros (3333 euros multipliés par six mois) ;

– le prix serait payé comptant ;

– l’acte de vente devrait être signé dans les six mois suivant la réception par le bailleur de la signification par le locataire gérant de sa volonté d’acquérir le fond, de telle sorte que le transfert de propriété intervînt dès le 1er septembre 2019 en cas d’option d’achat du locataire gérant ;

– si le gérant ne faisait pas jouer son option d’achat, une indemnité d’immobilisation d’un montant de 40’000 euros serait versée à la société Leset.

ARRET N°213

CL/KP

N° RG 22/00306 – N° Portalis DBV5-V-B7G-GO4Z

S.A.S. LESET

C/

[B]

S.C.P. [K]-[P]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

2ème Chambre Civile

ARRÊT DU 16 MAI 2023

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/00306 – N° Portalis DBV5-V-B7G-GO4Z

Décision déférée à la Cour : jugement du 17 décembre 2021 rendu par le Tribunal de Commerce de LA ROCHELLE.

APPELANTE :

S.A.S. LESET, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

[Adresse 1]

[Localité 4]

Ayant pour avocat plaidant Me Maïa MEUNIER, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT

INTIMES :

Monsieur [V] [B]

né le 04 Novembre 1971 à [Localité 2] (50)

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 4]

Ayant pour avocat postulant Me Bruno MAZAUDON de la SELARL JURICA, avocat au barreau de POITIERS

Ayant pour avocat plaidant Me François DRAGEON, avocat au barreau de la ROCHELLE.

S.C.P. [K]-[P] prise en la personne de Maître [K] [P] et en sa qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire de la SARL FREEDOM.

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Localité 4]

Ayant pour avocat postulant Me Bruno MAZAUDON de la SELARL JURICA, avocat au barreau de POITIERS

Ayant pour avocat plaidant Me François DRAGEON, avocat au barreau de LA ROCHELLE.

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des articles 907 et 786 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 27 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant :

Monsieur Claude PASCOT, Président

Monsieur Cédric LECLER, Conseiller

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Claude PASCOT, Président

Monsieur Fabrice VETU, Conseiller

Monsieur Cédric LECLER, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

ARRÊT :

– CONTRADICTOIRE

– Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

– Signé par Monsieur Claude PASCOT, Président, et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*****

Depuis le 22 avril 2009, la société par actions simplifiée Leset est propriétaire d’un fonds de commerce de bar restaurant discothèque sis [Adresse 1].

Par acte sous seing privé du 21 juillet 2017, enregistré le 31 juillet 2017 à [Localité 4], la société Leset a concédé la location gérance de son fonds de commerce, de bar restaurant discothèque, à la société à responsabilité limitée Freedom pour une durée de 2 ans à compter du 1er septembre 2017.

La redevance annuelle à la charge du preneur a été fixée à la somme de 153 000 euros hors taxes, en mensualités de 15 300 euros toutes taxes comprises (12 750 euros hors taxes).

Le contrat était renouvelable par tacite reconduction pour une durée d’un an avec la faculté pour chacune des parties d’y mettre fin à tout moment sous réserve de respecter un préavis de 6 mois.

Aux termes de l’article 18 du contrat, la société bailleresse a fait une promesse de vente du fonds de commerce au profit du preneur moyennant le prix de 400 000 euros, dans la mesure où la vente interviendrait le 31 août 2019, le locataire gérant ayant la possibilité de lever l’option d’achat à tout moment mais au plus tard 6 mois avant l’expiration de la location gérance qui devait intervenir le 31 août 2019, à défaut de quoi la promesse serait considérée comme nulle et non avenue, le locataire gérant devant verser à la société bailleresse une indemnité d’immobilisation de 40 000 euros.

Par acte du 21 juillet 2017, Monsieur [V] [B], gérant de la société Freedom, s’est porté caution personnelle et solidaire des sommes dues par cette société en exécution du contrat de location gérance pour la durée initiale du contrat (soit pour la période du 1er septembre 2017 au 31 août 2019).

Le contrat de location gérance s’est poursuivi tacitement au-delà du terme fixé au 31 août 2019.

A partir de mars 2020, la société Leset a constaté que la société Freedom avait cessé de régler les redevances et charges de la location gérance.

Par jugement du 12 mai 2020, le Tribunal de commerce de La Rochelle a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société Freedom sans poursuite d’activité, et a désigné à cette fin la Scp [K] [P] en qualité de liquidateur judiciaire (le liquidateur judiciaire).

Par courrier recommandé distribué le 28 mai 2020, le liquidateur judiciaire a notifié à la société Leset la résiliation de la location gérance avec effet immédiat.

Par courrier recommandé distribué le 15 juillet 2020, la société bailleresse Leset a déclaré sa créance à titre chirographaire auprès du liquidateur judiciaire pour un montant total de 99 667,75 euros toutes taxes comprises (ttc), composée de l’indemnité d’immobilisation ainsi que des redevances impayées.

Par courrier du 17 juillet 2020, le conseil de la société Leset a mis en demeure Monsieur [B] en sa qualité de caution de procéder au règlement de la somme de 99.774,54 euros ttc restant due par la société Freedom au titre du contrat de location gérance.

Par courrier en date du 13 août 2020, Monsieur [B] a contesté en totalité cette créance et a réclamé en outre le remboursement du dépôt de garantie d’un montant de 50 000 euros versé lors de la prise de possession du fonds de commerce.

Par acte du 16 octobre 2020, la société Leset a assigné la Scp [P] ès qualités et Monsieur [B] aux fins de voir fixer sa créance au passif de la société Freedom.

Par ordonnance du 16 juillet 2021, le juge-commissaire de la procédure de liquidation judiciaire ouverte au bénéfice de la société Freedom, saisi d’une contestation du débiteur concernant la créance de la société bailleresse, a constaté son incompétence et a renvoyé l’affaire devant le tribunal de commerce de La Rochelle.

Le 24 septembre 2021, il a été ordonné la jonction des deux instances opposant la société bailleresse et la caution de la société preneuse, d’une part, avec l’action en contestation de créances opposant la société bailleresse et le liquidateur de la société preneuse, d’autre part.

En dernier lieu, la société Leset a demandé au tribunal :

– d’ordonner la jonction entre l’instance engagée par la société Leset à l’encontre de Monsieur [B] et le liquidateur judiciaire de la société Freedom suivant assignation du 16 octobre 2020, et la procédure en contestation de créance initiée par le débiteur devant le juge commissaire qui s’était déclaré incompétent et avait renvoyé l’affaire devant le tribunal de commerce suivant ordonnance du 16 juillet 2021;

– de fixer la créance initiale de la société Leset au passif de la société Freedom à la somme totale de 92.295,30 euros se décomposant en :

40 000 euros au titre de l’indemnité d’occupation ;

106,79 euros au titre de la facture Nordnet du 31 janvier 2020 ;

16 023,49 euros au titre de la redevance de mars 2020 ;

1372,68 euros au titre des charges local de mars 2020 ;

16 023,49 euros au titre de la redevance d’avril 2020 ;

1372,68 euros au titre des charges local d’avril 2020 ;

16 023,49 euros au titre de la redevance de mai 2020 ;

1372,68 euros au titre des charges local de mai 2020 ;

– d’ordonner la compensation partielle entre la créance de la société Leset (92.295,30 euros) et la créance de la société Freedom au titre du dépôt de garantie (50 000 euros) comme étant connexes ;

– d’ordonner l’inscription de sa créance au passif de la société Freedom pour un montant de 42 295,30 euros après compensation (92 295,30 – 50 000 euros);

– de condamner Monsieur [B] au paiement de la somme de 40 000 euros au titre de l’indemnité d’immobilisation due par la société Freedom au titre du contrat de location gérance et exigible depuis le 1er mars 2019 (date d’expiration du délai de levée de l’option d’achat du fonds) ;

– de rejeter les demandes reconventionnelles du liquidateur de la société Freedom ;

– de condamner Monsieur [B] à lui payer la somme de 5000 euros au titre des frais irrépétibles.

En dernier lieu, la Scp [P] ès qualités et Monsieur [B] ont demandé au tribunal de :

– joindre la demande de la société Leset de fixation de sa créance à concurrence de 92 2930 euros au passif de la société Freedom sur renvoi du juge commissaire à la liquidation judiciaire de la société Freedom en date du 16 juillet 2021 avec la procédure principale ;

– faire sommation à la société Leset de produire et verser aux débats la notification définitive soit d’absence de redressement soit de redressement ensuite du contrôle fiscal dont elle avait fait l’objet pour la période antérieure aux pourparlers ayant échoué ;

Sur la demande principale,

– débouter la société Leset de sa demande de fixation d’une créance au passif de la société Freedom, en ce qu’elle excédait la somme de 8698,09 euros au titre de la redevance de location-gérance entre le 1er et le 14 mars 2020 ;

– débouter la société Leset de toutes ses autres demandes plus amples, tant à l’égard du liquidateur judiciaire que de Monsieur [B] ;

A titre reconventionnel,

– condamner après compensation la société Leset à payer à la Scp [P] ès qualités la somme de 41.301,91 euros au titre du remboursement du dépôt de garantie après compensation avec la somme de 8.698,08 euros, qui était la partie non contestée de la production au passif ;

– dire et juger que cette somme produirait ses intérêts au taux légal à compter du jour du jugement à intervenir, et que ces intérêts se capitaliseraient par années entières jusqu’à complet paiement ;

– condamner la société Leset à payer à la société Freedom la somme de 12 420,88 euros à titre de répétition de l’indu ;

– dire et juger que cette somme produirait ses intérêts au taux légal à compter du jour du jugement à intervenir, et que ces intérêts se capitaliseraient par années entières jusqu’à complet paiement ;

– condamner la société Leset à payer à la société Freedom la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

– dire et juger que cette somme produirait ses intérêts au taux légal à compter du jour du jugement à intervenir, et que ces intérêts se capitaliseraient par années entières jusqu’à complet paiement ;

En tout état de cause,

– condamner la société Leset à leur payer à chacun la somme de 2000 euros au titre des frais irrépétibles.

Par jugement contradictoire en date du 17 décembre 2021, le tribunal de commerce de La Rochelle a :

– reçu la société Leset en ses demandes mais l’a dite partiellement fondée ;

– dit qu’il y avait lieu de ramener le montant de l’indemnité d’immobilisation de 40 000 euros à un euro ;

– dit que la créance de la société Nordnet serait inscrite au passif de la société Freedom à hauteur de 106,79 euros ;

– dit que les redevances et les charges du mois de mars/avril et mai seraient inscrites au passif de la liquidation judiciaire de la société Freedom à hauteur de 52.188,51 euros ;

– ordonné la compensation entre les créances réciproques des parties ;

– débouté la société Leset de sa demande à l’égard de Monsieur [B] ;

– reçu la Scp [P] ès qualités en sa demande reconventionnelle mais l’a dite partiellement fondée ;

– débouté la Scp [P] ès qualités de sa demande de voir condamner la société Leset à payer à la société Freedom la somme de 12.420,88 euros à titre de répétition de l’indu ;

– débouté la Scp [P] ès qualités de sa demande de dommages et intérêts;

– ordonné le remboursement du dépôt de garantie de 50 000 euros après compensation entre les créances réciproques des parties ;

– condamné la Scp [P] ès qualités à payer à la société Leset la somme justement appréciée de 2000 euros, qui serait passée en frais privilégiés de la procédure, au titre des frais irrépétibles ;

– dit que les dépens seraient passés en frais privilégiés de la procédure.

Le 3 février 2022, la société Leset a relevé appel de ce jugement, en intimant Monsieur [B] et la Scp [P] ès qualités.

Par jugement en date du 28 juillet 2022, le tribunal de commerce de La Rochelle a ouvert une procédure de gestion de sortie de crise à l’égard de la société Leset, pris en application de l’article 13 de la loi n°2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, et a désigné la société Cedigep, prise en la personne de Monsieur [E] [N], en tant que mandataire judiciaire.

Par jugement en date du 25 octobre 2022, le tribunal de commerce de La Rochelle a ordonné un plan de continuation à l’égard de la société Leset, et a désigné la société Cedigep, prise en la personne de Monsieur [E] [N], en tant que commissaire à l’exécution du plan.

Le 2 janvier 2023, la société Cegidep ès qualités est intervenue volontaire à l’instance.

Le 2 janvier 2023, la société Leset et la société Cegidep ès qualités ont demandé:

– pour la seconde, à être jugée recevable en son intervention volontaire;

– d’infirmer partiellement le jugement entrepris;

– de fixer par conséquent la créance initiale de la société Leset au passif de la société Freedom à la somme totale de 92.295,30 euros se décomposant comme suit:

-Indemnitéd’immobilisation ””””’ 40.000,00 euros

– Facture Nordnet du 31.01.2020 ”””” 106,79 euros

-Redevance mars 2020 : ””””””16.023,49 euros

– Charges local mars 2020 : ”””””’.1.372,68 euros

– Redevance avril 2020 :”””””’ 16.023,49 euros

– Charges local avril 2020 :””””’..”1.372,68 euros

– Redevance mai 2020: ”””””’…16.023,49 euros

– Charges local mai 2020 : ”””””’.1.372,68 euros ;

– d’ordonner la compensation partielle entre la créance de la société Leset (92.295,30 euros) et la créance de la société Freedom au titre du dépôt de garantie (50.000 euros), comme étant connexes, en application des dispositions de l’article L. 622-7 du code de commerce ;

– d’ordonner par conséquent l’inscription de la créance de la société Leset au passif de la société Freedom pour un montant de 42.295,30 euros après compensation (92.295,30 euros – 50.000 euros) ;

– de condamner par ailleurs Monsieur [B] à régler à la société Leset la somme de 40.000 euros correspondant à l’indemnité d’immobilisation due par la société Freedom au titre du contrat de location-gérance et exigible depuis le 1er mars 2019 (date d’expiration du délai de levée d’option d’achat du fonds);

– rejeter les demandes reconventionnelles adverses ;

– dire et juger que la société Freedom serait redevable d’une indemnité de 5000 euros à la société Leset au titre des frais irrépétibles de procédure de première instance et d’appel et ordonner l’inscription de cette somme au passif de la société Freedom ;

– condamner Monsieur [B] au paiement d’une somme de 6000 euros au titre des frais irrépétibles des deux instances.

Le 30 janvier 2023, Monsieur [B] et la Scp [P] ès qualités ont demandé :

In limine litis,

– sommation était ici faite par les intimés à la société Leset de produire et verser aux débats la notification définitive soit d’absence de redressement soit de redressement ensuite du contrôle fiscal dont elle avait fait l’objet pour la période antérieure aux pourparlers ayant échoué ;

Sur la demande principale,

Réformant la décision entreprise,

– débouter la société Leset de sa demande de fixation d’une créance au passif de la société Freedom en ce qu’elle excédait la somme de 8698,08 euros au titre de la redevance de location gérance entre le 1er et le 14 mars 2020 ;

– débouter la société Leset de toutes ses autres demandes plus amples ;

– condamner, après compensation, la société Leset à payer à la Scp [P] ès qualités la somme de 41 301,91 euros au titre du remboursement du dépôt de garantie après compensation avec la somme de 8 698,08 euros qui était la partie non contestée de la production au passif ;

– dire et juger que cette somme produirait intérêts au taux légal à compter du jour du jugement à intervenir, et que ces intérêts se capitaliseraient par années entières jusqu’à complet paiement ;

– donner acte à la Scp [P] ès qualités de l’abandon de sa demande en paiement de la somme de 12 420,88 euros à titre de répétition de l’indu ;

– condamner la société Leset à payer à la Scp [P] ès qualités a somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

En tout état de cause,

– condamner la société Leset à payer à la Scp [P] ès qualités et à Monsieur [B] chacun la somme de 5000 euros au titre des frais irrépétibles.

Pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il sera expressément renvoyé aux écritures des parties déposées aux dates susdites.

Le 30 janvier 2023, a été rendue l’ordonnance de clôture de l’instruction de l’affaire.

MOTIVATION :

Sur l’intervention volontaire du commissaire à l’exécution du plan de la société Leset :

Selon l’article 11 du décret n°2021-1354 du 16 octobre 2021 relatif à la procédure de traitement de sortie de crise,

L’instance interrompue en application de l’article L. 622-22 du code de commerce est reprise à l’initiative du créancier demandeur, dès que celui-ci a mis en cause le mandataire désigné en application du B du I de l’article 13 de la loi du 31 mai 2021 susvisée, ou le commissaire à l’exécution du plan.

Par jugement en date du 28 juillet 2022, le tribunal de commerce de La Rochelle a ouvert une procédure de gestion de sortie de crise à l’égard de la société Leset, pris en application de l’article 13 de la loi n°2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, et a désigné la société Cedigep, prise en la personne de Monsieur [E] [N], en tant que mandataire judiciaire.

Par jugement en date du 25 octobre 2022, le tribunal de commerce de La Rochelle a ordonné un plan de continuation à l’égard de la société Leset, et a désigné la société Cedigep, prise en la personne de Monsieur [E] [N], en tant que commissaire à l’exécution du plan, et ce en application de la loi du 31 mai 2021 susdite.

Dans le cadre de la présente instance, le liquidateur de la société Freedom et Monsieur [B] formulent à l’encontre de la société Leset des demandes reconventionnelles en paiement, nécessitant ainsi la mise en cause des organes de la procédure collective de la société Leset.

Il y aura donc lieu de déclarer recevable l’intervention volontaire de la société Cedigep, prise en la personne de Monsieur [E] [N], en tant que commissaire à l’exécution du plan de la société Leset.

Sur la fixation de la créance de la société Leset au passif de la société Freedom :

Sur l’indemnité d’immobilisation:

Selon l’article 1231-5 du code civil,

Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Lorsque l’engagement est exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent.

Toute stipulation contraire de l’alinéa précédent réputé non écrite.

Sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure

Constitue une clause pénale la clause d’un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d’avance l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée.

Une clause pénale revêt un caractère comminatoire, comme ayant pour objet de faire assurer par l’une des parties l’exécution de son obligation.

Mais le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente, n’étant pas tenu d’acquérir, ne manque pas à une obligation contractuelle en s’abstenant de requérir du promettant l’exécution de sa promesse. Dès lors, la stipulation d’une indemnité d’immobilisation au profit du promettant ne constitue pas une clause pénale (Cass. 3e civ., 5 décembre 1984, n°83-12.895, Bull. 1984, III, n°208).

La somme dénommée indemnité d’immobilisation stipulée dans une promesse unilatérale de vente comme acquise au promettant en cas de défaut de réalisation de la vente constitue le prix de l’exclusivité consentie au bénéficiaire de la promesse. Dès lors, les juges n’ont pas le pouvoir de l’écarter en constatant que le promettant ne justifie pas de l’obligation de rechercher un nouvel acquéreur, puisqu’il est établi qu’il a renoncé à vendre (Cass. 1ère civ., 5 décembre 1995, n°93-19.784, Bull. 1995, I, n°452).

La novation ne se présume pas, et doit résulter d’actes manifestant une volontaire claire et non équivoque en ce sens.

L’article 18 du contrat de location gérance a prévu que le bailleur offre au locataire gérant la possibilité d’acquérir le fonds de commerce objet de la location gérance dans les conditions suivantes :

– le locataire gérant pourrait demander à tout moment la réalisation de la présente promesse de vente en manifestant au bailleur son intention d’acquérir par courrier recommandé avec accusé de réception, 6 mois au moins avant l’expiration de la location gérance qui interviendrait le 31 août 2019 ;

– la promesse de vente serait considérée comme nulle et non avenue en l’absence de manifestation par le locataire gérant de son intention d’acheter dans les délais requis ; de même cette promesse serait nulle et non avenue en cas de résiliation du présent contrat de location-gérance, pour quelque cause que ce soit ;

– la vente serait consentie moyennant le prix de 400’000 euros dans la mesure où celle-ci interviendrait le 31 août 2019; ce prix de vente serait majoré de 3333 euros par mois précédant cette date, de sorte que si la vente se réalisait 31 mars 2019, soit six mois avant le 31 août 2019, le prix de vente serait majoré de 19’998 euros (3333 euros multipliés par six mois) ;

– le prix serait payé comptant ;

– l’acte de vente devrait être signé dans les six mois suivant la réception par le bailleur de la signification par le locataire gérant de sa volonté d’acquérir le fond, de telle sorte que le transfert de propriété intervînt dès le 1er septembre 2019 en cas d’option d’achat du locataire gérant ;

– si le gérant ne faisait pas jouer son option d’achat, une indemnité d’immobilisation d’un montant de 40’000 euros serait versée à la société Leset.

La société Leset fait grief au jugement d’avoir analysé la clause prévoyant le versement par la preneuse d’une indemnité d’immobilisation à hauteur de 40 000 euros comme une clause pénale susceptible de réduction.

L’appelante soutient ainsi que cette indemnité ne vise pas à sanctionner une défaillance contractuelle, mais bien à dédommager le promettant du temps d’immobilisation de son bien.

Il ressort des stipulations contractuelles susdites que la société Leset s’est bornée à promettre à la société Freedom la vente de son fonds de commerce, sous certaines conditions et jusqu’à un certain délai, mais sans que la société Freedom se soit engagée à cet achat de quelque façon que ce soit.

Dès lors, la société Freedom, en ne levant pas cette option à l’égard d’un achat auquel elle n’était pas engagée, n’a manqué à aucune obligation contractuelle dont cette indemnité d’immobilisation viendrait sanctionner l’inexécution.

Bien au contraire, cette indemnité d’immobilisation doit être regardée comme le prix de l’exclusivité de la promesse de vente que la société Leset a consenti à la société Freedom.

Cette clause ne peut pas donc constituer une clause pénale et n’est donc pas susceptible de réduction par le juge.

A l’inverse, le mandataire liquidateur de la société Freedom et sa caution soutiennent que la société Freedom, preneuse, disposait seulement d’une option d’achat, devant s’analyser en une promesse de vente, et non pas en une promesse d’achat, elle n’était tenue à aucune obligation positive, de telle sorte qu’il lui était juridiquement impossible de devoir indemniser la société Leset, promettante si cette dernière ne faisait pas le choix d’exercer son droit.

Les intimés entendent en voir déduire la nullité de cette clause.

Mais d’une part, les intimés n’ont pas sollicité de voir prononcer la nullité de cette clause dans le dispositif de leurs écritures, qui seul saisit la cour d’une prétention à laquelle elle est tenue de répondre.

Et d’autre part, en ce que cette indemnité d’immobilisation s’analyse comme le prix de l’exclusivité consentie à la société Freedom de la promesse de vente présentée par la société Leset, même si la première n’était pas tenue d’exercer son option d’achat y afférente, elle n’en demeurait pas moins obligée, à l’expiration du délai de cette promesse, et à défaut de réalisation de la vente, à payer l’indemnité d’immobilisation à la seconde.

* * * * *

Le mandataire liquidateur de la société Freedom et sa caution font grief à la société Leset de sa mauvaise foi, pour ne pas avoir provisionné à son bilan les effets d’un contrôle fiscal depuis 2014, de nature à faire peser une lourde hypothèque sur la valorisation de l’actif net.

Mais les intimés ne viennent pas soutenir ne pas avoir été informés de l’existence de ce contrôle fiscal au moment du contrat initial de location gérance du 21 juillet 2017, et en tout état de cause, ils n’en sollicitent pas la nullité, de telle sorte que ce moyen est sans emport.

Les intimés reprochent encore à la bailleresse d’avoir, à compter du 1er mars 2019, procédé à une novation du contrat initial qui portait sur une promesse de vente de son fonds de commerce, pour lui proposer une promesse de vente de ses parts sociales, renonçant ainsi d’elle-même aux termes du contrat initial de location de gérance de son fonds de commerce.

Il ressort des stipulations susdites que la locataire gérante devait manifester sa volonté d’acheter le fonds de commerce au moins 6 mois avant l’expiration du contrat de gérance initiale venant à échéance au 31 août 2019, soit le 28 ou le 29 février 2019 au plus tard.

Il est constant entre parties qu’au terme de la promesse, la société Freedom n’avait toujours pas levé l’option d’achat du fonds de commerce donné en location gérance que lui avait consenti la société Leset, ni n’a présenté une telle demande que la société Leset aurait refusé de satisfaire.

Il se déduit ainsi de ces mêmes stipulations contractuelles qu’à compter du 1er mars 2019, la promesse de vente était caduque.

Dès lors la circonstance que la société Leset ait proposé à compter du 1er mars 2019 la vente de ses parts sociales à la société Freedom se trouve sans emport sur les termes du contrat initial du 21 juillet 2017, contenant une promesse de vente du fonds de commerce donné en location gérance devenue nulle et non avenue à compter du 28 février 2019.

Au surplus, cette nouvelle proposition n’a pas recueilli un quelconque accord de la société Freedom.

Il y aura lieu de faire application de la clause susdite, et de fixer au passif de la société Freedom, au profit de la société Leset, la somme de 40 000 euros à titre d’indemnité d’immobilisation: le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les loyers et charges des mois de mars, avril et mai 2020 :

L’effet de la mesure générale et temporaire d’interdiction de recevoir du public sur la période du 17 mars 2020 au 10 mai 2020, prévue par les arrêtés des 14 et 16 mars 2020 du ministre des solidarités et de la santé, ainsi que par les décrets n° 2020-293 du 23 mars 2020 et n° 2020-423 du 14 avril 2020, sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué, ne peut être assimilé à la perte de la chose, au sens de l’article 1722 du code civil.

Cette mesure générale de police administrative portant interdiction de recevoir du public n’est pas constitutive d’une inexécution, par le bailleur, de son obligation de délivrance.

Pour échapper au paiement de ses loyers, un locataire n’est pas fondé à invoquer à son profit la force majeure résultant de cette mesure.

(Cass. 3e civ., 30 juin 2022, n°21.20.190, publié).

La société Freedom concède qu’elle demeure débitrice des loyers et charges dus pour la période courant du 1er au 14 mars 2020 pour un total de 8698,08 euros ttc.

Mais elle soutient que la fermeture administrative dont elle fait l’objet au cours de la crise sanitaire liée au covid 19 après le 14 mars 2020 aurait empêché la société Leset de remplir à son égard son obligation de délivrance du fonds de commerce, dont la contrepartie est le paiement mensuel du loyer.

Elle entend en voir déduire que les redevances ne seraient donc pas dues depuis le 14 mars 2020.

Mais les effets des fermetures administratives subies par la preneuse ne caractérisent aucun manquement de la bailleresse à son obligation de délivrance, ni ne constituent un cas de force majeure exonérant la preneuse de son obligation de paiement des loyers et charges à bonne date.

Et la circonstance que le contrat de location porte sur un fonds de commerce, plutôt que sur de seuls locaux, n’est pas de nature à infléchir cette analyse.

En l’absence totale de paiement par la preneuse, il y aura lieu d’ordonner la fixation au passif de celle-ci de la somme de 52 188,51 euros au titre des redevances et charges pour les mois de mars, avril et mai 2020: le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la facture Nord Net du 31 janvier 2020 (106,70 euros):

Selon l’article 1er du contrat de location gérance, la société Leset a concédé en location gérance à la société Freedom, son fonds de commerce de club discothèque bar restaurant, comprenant notamment l’enseigne ‘Le Set’ et le droit à l’usage de la ligne téléphonique 05 46 29 84 83, sous réserve de l’agrément de l’opérateur ainsi que le site internet www.le-set.fr

Selon l’article 12 du contrat de location gérance,

– à compter de l’entrée en jouissance, le preneur prendra la suite du bailleur dans l’exécution de tous les contrats en cours relatifs à l’exploitation du fonds;

…

– le preneur s’engage à exécuter tous traités, marchés et contrats relatifs à l’exploitation du fonds, objet des présentes, dans les droits et obligations desquels il sera purement et simplement subrogé à ses risques et périls, sans recours par le bailleur.

La société Leset demande la fixation au passif de la société Freedom d’une facture Nord Net du 31 janvier 2020 (106,70 euros ttc), qui a trait à un pack relai essentiel le-set.fr à partir du 14 janvier 2020 pour une durée de 12 mois.

Cette facture est afférente à l’hébergement internet d’un nom de domaine le-set.fr.

Une lecture attentive du contrat ne permet pas de retenir, comme l’affirme la société Freedom, que les frais afférents à l’hébergement internet du nom de domaine le-set.fr demeureraient à la charge de la société Leset.

Alors que l’enseigne Le Set et l’usage du site internet éponyme figuraient parmi les éléments du fonds de commerce objet du contrat de location gérance, cette facture constitue une charge liée à l’exploitation du fonds de commerce.

Et alors que la société Freedom s’était engagée à prendre la suite de la société Leset de tous contrats liés à l’exploitation du fonds de commerce, c’est à la première qu’incombe le règlement de cette facture.

Il y aura donc lieu d’ordonner l’inscription au passif de la société Freedom de cette créance à hauteur de 106,79 euros, et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes reconventionnelles de la société Freedom :

Sur le remboursement du dépôt de garantie :

Selon l’article L. 622-7 du code de commerce,

Le jugement ouvrant la procédure emporte de plein droit interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception du paiement par compensation de créances connexes.

Sont connexes les créances découlant d’un même contrat et résultant d’obligations croisées entre les parties.

La société Freedom a réglé à la société Leset un dépôt de garantie de 50 000 euros, afférent au contrat de location gérance mettant à sa charge les redevances et charges susdites, objet de sa condamnation.

Elle en demande la restitution depuis la résiliation du contrat de location gérance.

La société Leset reconnaît sa dette sur ce point, dont elle sollicite compensation.

Les dettes respectives des parties, ayant trait à l’exécution du même contrat, sont connexes.

Il y aura donc lieu d’ordonner le remboursement du dépôt de garantie après compensation entre les créances réciproques des parties, et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes indemnitaires pour inexécution fautive de ses obligations par la société Reset :

Il appartient au demandeur d’apporter la preuve nécessaire au succès de sa prétention.

Selon la société Freedom, la société Reset aurait failli à ses obligations dans le cadre de la promesse de vente du fonds de commerce, pour des raisons liées à un contrôle fiscal, l’aurait forcée à ne pas acheter le fonds de commerce, mais à accepter d’acheter ses parts sociales, sans garantie de passif, en dénaturant complètement son obligation et en la rendant objectivement inacceptable.

Elle se fonde essentiellement sur le mail en date du 21 juin 2019 de la société Leset, lui indiquant ses conditions à compter du 1er mars 2019 afférentes à la vente de ses parts sociales, essentiellement sans garantie de passif ou avec une garantie limitée, ou avec garantie de passif mais pour un prix plus élevé.

Mais il sera renvoyé aux observations figurant plus haut, pour en rappeler que le locataire gérant n’a pas levé l’option d’achat du fonds de commerce dans le délai contractuel avant le 1er mars 2019, de telle sorte que la promesse d’achat y afférente faite par la bailleresse devenait nulle et non avenue à compter du 28 ou 29 février 2019.

Dès lors, la circonstance que la société Leset ait proposé à la société Freedom, à partir du 1er mars 2019, l’achat de ses propres parts sociales ne caractérise aucune inexécution contractuelle du contrat de location gérance, mais ne peut s’analyser que comme l’exercice d’une simple faculté de pourparlers précontractuels, exclusifs de tout abus.

Au surplus, alors que la société Freedom vient elle-même reconnaître avait été informée de l’existence d’un contrôle fiscal de la société Leset avant même la signature du contrat de location gérance, aucune faute ne peut être imputée à la bailleresse dans l’exécution du contrat.

Il y aura donc lieu de débouter le liquidateur judiciaire de sa demande de dommages-intérêts, et le jugement sera confirmé de ce chef.

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Il y aura donc lieu de fixer la créance initiale de la société Leset au passif de la société Freedom à la somme totale de 92 295,30 euros [ 40 000 euros (indemnité d’immobilisation) + 52 188,51 euros (loyers et charges de mars 2020 à mai 2020 inclus) + 106,79 euros (facture NordNet)].

Mais à l’inverse, la société Freedom est bien fondée à réclamer à la société Leset la somme de 50 000 euros à titre de dépôt de garantie.

A l’issue de cette analyse, il y aura lieu d’ordonner l’inscription de la créance de la société Leset au passif de la société Freedom à hauteur de 42 295,30 euros, après compensation des dettes respectives des parties (92 295,30 euros dus à la société Leset – 50 000 euros dus à la société Freedom).

Sur les demandes de la société Leset tendant à la condamnation de Monsieur [B] en sa qualité de caution solidaire de la société Freedom:

Selon l’article 19 du contrat de location gérance, Monsieur [B] s’est porté caution conjointe et solidaire de la société Freedom quant aux paiement des redevances et de toutes charges, frais et accessoires et notamment de l’indemnité d’immobilisation avec renonciation au bénéficie de discussion et de division, et ce pendant toute la durée de la présente location gérance.

Le contrat avait prévu une durée initiale de location gérance du 1er septembre 2017 au 31 août 2019.

Il est en outre produit, par acte distinct, l’engagement de caution de Monsieur [B] souscrit le 21 juillet 2017, par lequel ce dernier déclare se porter caution solidaire de la société Freedom pour la durée du contrat de location gérance du 1er septembre 2017 au 31 août 2019, avec renonciation au bénéfice de discussion et de division.

L’indemnité d’immobilisation susdite est une créance de la société Freedom trouvant son origine au cours de la période initiale de location gérance du 1er septembre 2017 au 31 août 2019.

Elle est donc intégrée dans l’obligation de couverture de la caution.

Il y aura donc lieu de condamner Monsieur [B], pris en sa qualité de caution de la société Freedom, à payer à la société Leset la somme de 40 000 euros à titre d’indemnité d’immobilisation, et le jugement sera infirmé de chef.

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Le liquidateur judiciaire indique à hauteur de cour abandonner sa demande en répétition de l’indu; il y aura donc lieu de confirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté d’une telle demande.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné le liquidateur à payer à la société Leset la somme de 2000 euros au titre des frais irrépétibles, et en ce qu’il a dit que les dépens de première instance seraient passés en frais privilégiés de la procédure.

Il y sera ajouté pour débouter le liquidateur et Monsieur [B] de leurs demandes au titre des frais irrépétibles de première instance.

Encore succombants à hauteur d’appel, le liquidateur et Monsieur [B] seront déboutés de leurs demandes au titre des frais irrépétibles d’appel, et seront condamnés in solidum aux entiers dépens d’appel et à payer à la société Leset la somme de 5000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS:

La cour,

statuant publiquement, par arrêt contradictoire, et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Déclare recevable l’intervention volontaire de la société Cedigep, prise en la personne de Monsieur [E] [N], en tant que commissaire à l’exécution du plan de la société par actions simplifiée Leset;

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a:

– reçu la société Leset en ses demandes, mais l’a dite partiellement fondée ;

– dit qu’il y avait lieu de ramener le montant de l’indemnité d’immobilisation de 40 000 euros à 1 euro ;

– débouté la société par actions simplifiée Leset de sa demande à l’égard de Monsieur [V] [B];

Infirme le jugement de ces seuls chefs ;

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant:

Fixe la créance initiale de la société Leset au passif de la société Freedom à la somme totale de 92.295,30 euros se décomposant comme suit:

– indemnité d’immobilisation ””””’40.000,00 euros

– facture Nordnet du 31.01.2020 ””……”… 106,79 euros

– redevance mars 2020 : ”””””’ 16.023,49 euros

– charges local mars 2020 : ”””””’1.372,68 euros

– redevance avril 2020 :””””””16.023,49 euros

– charges local avril 2020 :””””’..”1.372,68 euros

– redevance mai 2020: ”””””’…’16.023,49 euros

-charges local mai 2020 : ”””””’ 1.372,68 euros

Ordonne la compensation partielle entre la créance de la société par actions simplifiée Leset à hauteur de 92 295,30 euros et la créance de la société à responsabilité limitée Freedom à hauteur de 50 000 euros;

Ordonne la fixation au passif de la société à responsabilité limitée Freedom de la créance de la société par actions simplifiée Leset pour un montant de 42 295,30 euros après compensation ;

Condamne Monsieur [V] [B] à payer à la société par actions simplifiée Leset la somme de 40 000 euros à titre d’indemnité d’immobilisation due par la société à responsabilité limitée Freedom au titre du contrat de location gérance ;

Déboute Monsieur [V] [B] et la Scp [K] [P] en qualité de liquidateur judiciaire de la société à responsabilité limitée Freedom de sa demande au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel ;

Condamne in solidum Monsieur [V] [B] et la Scp [K] [P] en qualité de liquidateur judiciaire de la société à responsabilité limitée Freedom aux entiers dépens d’appel et à payer à la société par actions simplifiée Leset la somme de 5000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,