La société Mika Ichoka soutient, mais sans le démontrer, que son salarié livreur a refusé de signer le contrat de travail qu’elle lui présentait. Elle fait valoir, vainement, que le salarié a reçu pendant l’exécution du contrat de travail des bulletins de salaire avec mention des heures travaillées et salaires correspondants et qu’il ne peut démontrer qu’il travaillait au-delà des heures mentionnées dans ses bulletins de salaire.

En effet, la cour rappelle que c’est à l’employeur de démontrer pour renverser la présomption de travail à temps complet, la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue, et que le salarié connaissait à l’avance ses horaires de travail et n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n’avait pas à se tenir en permanence à la disposition de l’employeur.

Or, la société Mika Ichoka ne verse aucun élément et ne produit aucune pièce de nature à renverser cette présomption.

Le jugement a donc été confirmé en ce qu’il a prononcé la requalification du contrat de travail à durée déterminée à temps partiel du 8 décembre 2016 en contrat de travail à durée déterminée à temps complet.

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 25 MAI 2023

(n° 2023/ , 2 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/05043 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDZUS

Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Mai 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de LONGJUMEAU – RG n° 19/00344

APPELANTE

S.A.R.L. MIKA ICHOKA exerçant à l’enseigne TOKYO SANAYA et prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Frédéric INGOLD, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055

INTIME

Monsieur [S] [Y]

chez M. [C] [Y] – [Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par Me Virginie LORMAIL-BOUCHERON, avocat au barreau d’ESSONNE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 mars 2023, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre, Présidente de formation,

Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

Greffier : Madame Sonia BERKANE, lors des débats

ARRÊT :

– contradictoire,

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

– signé par Madame Marie-Christine HERVIER, présidente et par Madame Philippine QUIL, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [S] [Y] a été engagé par la société Mika Ichoka laquelle exploite un restaurant sous l’enseigne Tokyo Sanaya, en qualité de livreur, niveau 1, échelon 3 selon les mentions des bulletins de salaire communiqués, par contrat de travail du 8 décembre 2016 pour une durée de travail à temps partiel mais sans signature d’un contrat écrit, les parties s’accordant pour dire que le contrat était un contrat de travail à durée déterminée. La relation contractuelle a pris fin le 11 janvier 2017 selon les déclarations communes des parties.

À compter du 1er juin 2018, M. [Y] a de nouveau été engagé par la société Mika Ichoka en qualité de livreur, niveau 1, échelon 3 selon les bulletins de salaire communiqués pour la période de juin 2018 à mars 2019, mentionnant une durée de travail à temps partiel comprise entre 94 et 68,5 heures de travail mensuelles.

M. [Y] a présenté un arrêt de travail suite à accident du travail du 9 au 15 février 2019.

L’établissement a fait l’objet d’une fermeture administrative décidée par le préfet de l’Essonne le 5 avril 2019 jusqu’au 10 mai 2019. Il a rouvert en mai à une date dont l’employeur ne justifie pas.

Par courrier recommandé du 2 mai 2019, M. [Y], par l’intermédiaire de son conseil, a écrit à l’employeur qu’il se tenait à sa disposition.

La société Mika Ichoka employait moins de 11 salariés et applique la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants.

Soutenant qu’il n’avait plus aucune nouvelle de son employeur depuis la fermeture administrative du restaurant et estimant ne pas être rempli de ses droits, M. [Y] a saisi le conseil de prud’hommes de Longjumeau le 31 mai 2019, afin d’obtenir la condamnation de l’employeur à lui verser diverses sommes au titre de l’exécution des contrats de travail et la rupture du second contrat travail. Par jugement de départage du 14 mai 2021 auquel la cour renvoie pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud’hommes de Longjumeaux, section commerce, a :

– requalifié le contrat de travail à durée déterminée et à temps partiel de M. [Y] en date du 1er juin 2018 en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein,

– requalifié le contrat de travail à temps partiel de M. [Y] en date du 8 décembre 2016 en contrat de travail à temps plein,

– prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts de la société Mika Ichoka à la date du 4 août 2019,

– dit que la résiliation judiciaire produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– fixé la moyenne de salaire brut mensuel à la somme de 1 521,25 euros,

– condamné la société Mika Ichoka à payer à M. [Y] les sommes de :

* 254,70 euros brut à titre de rappel de salaires pour la période du 8 décembre 2016 au 31 janvier 2017, outre 25,47 euros au titre des congés payés afférents,

* 4 821,24 euros brut à titre de rappel de salaires pour la période de juin 2018 à mars 2019 outre 482,12 euros au titre des congés payés afférents,

* 500 euros de dommages-intérêts pour absence de visite d’information et de prévention,

* 6 085 euros brut à titre de rappel de salaire du 1er avril 2019 au 4 août 2019 outre 608,50 euros brut au titre des congés payés afférents,

* 475,39 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 1 521,25 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 152,12 euros au titre des congés payés afférents,

* 1 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1 404,20 euros au titre des indemnités compensatrices de congés payés,

– rappelé que les condamnations portent intérêt au taux légal à compter du jugement,

– ordonné à la société Mika Ichoka de remettre à M. [Y] des bulletins de paie du 1er avril 2019 au 4 août 2019, un certificat de travail, une attestation pour Pôle emploi ainsi qu’un reçu pour solde de tout compte conformes dans le délai d’un mois à compter de la notification du jugement,

– débouté M. [Y] du surplus de ses demandes,

– condamné la société Mika Ichoka à payer à M. [Y] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamné la société Mika Ichoka aux dépens.

La société Mika Ichoka a régulièrement relevé appel du jugement le 7 juin 2021.

Aux termes de ses dernières conclusions d’appelante n° 3, notifiées par voie électronique le 25 juillet 2022 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société Mika Ichoka prie la cour de :

– débouter M. [Y] de sa demande d’irrecevabilité concernant sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs du salarié,

– infirmer partiellement le jugement en ce qu’il a requalifié le contrat de travail à durée déterminée à temps partiel du 1er juin 2018 en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et requalifié le contrat de travail à temps partiel en date du 8 décembre 2016 en contrat de travail à temps plein, prononcé la résiliation du contrat de travail à ses torts au 4 août 2019, dit que la résiliation judiciaire produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, fixé à la somme de 1 521,25 euros la moyenne de salaire brut de M. [Y] et des chefs de condamnations prononcées à son encontre,

– confirmer partiellement le jugement en ce qu’il a débouté M. [Y] du surplus de ses demandes, (heures supplémentaires travail dissimulé, astreintes),

– ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de M. [Y] pour abandon de poste à la date du 11 mai 2019 qui s’analysera en un licenciement pour faute grave,

– débouter M. [Y] de l’intégralité de ses demandes qui sont soit irrecevables soit mal fondées,

– condamner M. [Y] à lui verser la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– subsidiairement si la cour entrait en voie de condamnation, fixer le salaire moyen brut à 759,40 euros,

– dire que l’abandon de poste de M. [Y] constitue une prise d’acte de la rupture de son contrat de travail produisant les effets d’une démission.

Aux termes de ses dernières conclusions d’intimé notifiées par voie électronique le 20 avril 2022 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des prétentions et moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, M. [Y] prie la cour de :

– déclarer irrecevable la demande de résiliation judiciaire à ses torts présentée par la société Mika Ichoka,

– infirmer partiellement le jugement sauf en ce qu’il a requalifié ses contrats de travail en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, fixé son salaire horaire à la somme de 10,10 euros brut, condamné la société Mika Ichoka à lui verser la somme de 500 euros de dommages-intérêts pour absence de visite d’information et de prévention, prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail, et dit qu’elle produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ordonné la remise des documents de fin de contrat et condamné la société à lui verser la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau :

– fixer son salaire de base à la somme de 1 531,87 euros et son salaire moyen à la somme de 2 819,78 euros par mois,

– fixer la date de rupture du contrat de travail au 15 octobre 2019,

– condamner la société Mika Ichoka à lui verser les sommes suivantes :

* 337,50 euros à titre de rappel de salaires pour la période du 8 décembre 2016 à janvier 2017 outre 33,75 euros au titre des congés payés afférents,

* 5 937,98 euros à titre de rappel de salaires pour la période de juin 2018 à mars 2019 outre 593,79 euros au titre des congés payés afférents,

* 10’303,28 euros au titre des heures supplémentaires de juin à juillet 2018 et d’octobre 2018 à mars 2019 outre 1 030,32 euros au titre des congés payés afférents,

* 16’918,68 euros de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

* 2 000 euros de dommages-intérêts pour non-respect des règles relatives au repos hebdomadaire,

– fixer la date de résiliation du contrat de travail au 15 octobre 2019,

– condamner la société Mika Ichoka à lui verser des rappels de salaires d’avril 2019 jusqu’à la rupture du contrat de travail sur la base d’un salaire moyen de 1 531,87 euros,

– condamner la société Mika Ichoka à lui verser les sommes de :

* 1 531,87 euros au titre du salaire du mois d’avril 2019 outre 153,18 euros au titre des congés payés afférents,

* 8 425,28 euros à titre de salaires pour le mois de mai 2019 jusqu’au 15 octobre 2019 outre 842,52 euros au titre des congés payés afférents,

* 2 274,02 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

* 5 639,56 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2 819,78 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 281,97 euros au titre des congés payés afférents,

* 1 057,42 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

assortir les condamnations d’un intérêt au taux légal,

En tout état de cause :

– débouter la société Mika Ichoka de toutes ses demandes, la condamner à lui verser la somme de 1 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 1er février 2023.

MOTIVATION’:

Sur l’exécution du contrat de travail du 8 décembre 2016′ :

Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet : Aux termes de l’article L. 3123-6 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne notamment la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L’absence d’écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l’emploi est à temps complet et il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur.

M. [Y] sollicite la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein. Il fait valoir qu’en l’absence de contrat de travail écrit conforme aux dispositions de l’article L. 3123’6 du code du travail, le contrat de travail est présumé être un contrat de travail à temps complet et que l’employeur qui conteste la présomption d’un emploi à temps plein doit rapporter la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue, et de ce que le salarié connaissait à l’avance ses horaires de travail et n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n’avait pas à se tenir en permanence à la disposition de l’employeur.

La société Mika Ichoka soutient, mais sans le démontrer, que M. [Y] a refusé de signer le contrat de travail qu’elle lui présentait. Elle fait valoir, vainement, que M. [Y] a reçu pendant l’exécution du contrat de travail des bulletins de salaire avec mention des heures travaillées et salaires correspondants et qu’il ne peut démontrer qu’il travaillait au-delà des heures mentionnées dans ses bulletins de salaire. En effet, la cour rappelle que c’est à l’employeur de démontrer pour renverser la présomption de travail à temps complet, la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue, et que le salarié connaissait à l’avance ses horaires de travail et n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n’avait pas à se tenir en permanence à la disposition de l’employeur. Or, la société Mika Ichoka ne verse aucun élément et ne produit aucune pièce de nature à renverser cette présomption.

Le jugement est donc confirmé en ce qu’il a prononcé la requalification du contrat de travail à durée déterminée à temps partiel du 8 décembre 2016 en contrat de travail à durée déterminée à temps complet.

Sur la demande de rappel de salaire au titre du temps complet :

M. [Y] sollicite la condamnation de l’employeur à lui verser la somme de 337,50 euros à titre de rappel de salaires pour la période du 8 décembre 2016 à janvier 2017 outre 33,75 euros au titre des congés payés afférents et l’infirmation du jugement en ce qu’il lui a alloué une somme de 254,70 euros à ce titre outre 25,47 euros au titre des congés payés afférents.

La société Mika Ichoka conclut au débouté en faisant valoir que M. [Y] effectue ses calculs sur la base de l’article 2 de l’avenant numéro 28 du 13 avril 2018 relatif au salaire minimum conventionnel qui n’est pas applicable à la période durant laquelle M. [Y] était en fonction et que les salaires qui lui ont été versés l’étaient en application du taux horaire applicable lors du versement du salaire qui était alors de 9,67 euros brut.

La cour relève que’:

– le bulletin de salaire de décembre 2016 mentionne un salaire horaire de 9,67 euros brut pour une durée de travail de 121 heures,

– le bulletin de salaire de janvier 2017 mentionne un salaire horaire brut de 9,76 euros pour une durée de travail de 121 heures,

– la grille de salaire pour la période 2016/2017 pour un salarié de niveau un, échelon trois comme M. [Y] mentionne un taux horaire de 9,86 euros brut ainsi que cela ressort de l’article 2 de l’avenant numéro 23 du 8 février 2016,

– M. [Y] ne forme aucune demande de paiement d’un rappel de salaire au titre des heures complémentaires ou supplémentaires effectuées pendant cette période de sorte qu’il admet ainsi avoir travaillé le temps indiqué.

Dés lors, la cour, rappelant que M. [Y] n’a travaillé sur ladite période que du 8 décembre au 11 janvier 2017, constatant que le nombre d’heures effectué sur la période travaillée correspond à un temps complet, relevant que les parties ne discutent pas que le contrat de travail était à durée déterminée, condamne la société Mika Ichoka à verser à M. [Y] la somme de 35 euros à titre de rappel de salaire au titre des minima conventionnels outre 3,50 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement est infirmé de ce chef de demande.

Sur l’exécution du contrat de travail à effet au 1er juin 2018′:

Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein’:

Comme précédemment, M. [Y] sollicite la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein en invoquant l’absence de contrat écrit, le non-respect des dispositions de l’article L. 3123’6 du code du travail, la présomption simple de travail à temps complet qui en découle et le non-renversement de cette présomption par l’employeur.

L’employeur s’y oppose en faisant valoir que le salarié a tout d’abord refusé de signer son contrat de travail comme lors de la première période puis en soutenant que contrairement à ce qu’il prétend, le salarié a bien signé un contrat de travail à durée déterminée du 1er octobre 2018 faisant mention d’une durée de travail de 94 heures par mois qui correspond bien à un temps partiel et qu’il communique. M. [Y] conteste avoir refusé de signer un contrat de travail écrit pour la période courant de juin à septembre 2018 et soutient qu’il ne lui a été présenté aucun contrat de travail écrit et qu’il n’a pas signé le contrat de travail à durée déterminée à temps partiel daté du 1er octobre 2018 communiqué par l’employeur, contestant la validité de la signature apposée en son nom sur ce contrat.

La cour relève que la relation de travail a débuté selon les mentions des bulletins de salaire admises par les parties le 1er juin 2018 sans contrat de travail écrit alors que les bulletins de salaire font mention d’un horaire de travail à temps partiel , que l’employeur ne démontre pas que le salarié a refusé de signer le contrat de travail écrit qui lui été aurait envoyé lors de l’embauche, de sorte que, comme précédemment, la durée de travail est présumée être à temps complet et il appartient à l’employeur d’établir :

– la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle de travail convenue,

– que le salarié connaissait à l’avance ses horaires de travail, et n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n’avait pas à se tenir en permanence à la disposition de l’employeur.

Ces conditions cumulatives ne sont pas remplies dès lors que le contrat de travail présenté par l’employeur comme ayant été signé par le salarié ne concerne qu’une période postérieure de quatre mois à l’embauche, que l’employeur n’est pas en mesure de justifier que le salarié connaissait à l’avance ses horaires de travail et n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler d’autant que les bulletins de salaire présentent des variations d’horaire non justifiées comme par exemple, en novembre et décembre 2018, janvier 2019 (68,50 heures de travail) alors qu’entre juin et juillet 2018, les bulletins de salaire faisaient apparaître 94 heures mensuelles, et qu’il en est mentionné 95 en octobre 2018.

Il en résulte que l’employeur échoue à renverser la présomption de travail à temps complet.

La cour confirme en conséquence le jugement en ce qu’il a requalifié le contrat à effet au 1er juin 2018 en contrat de travail à temps complet.

Sur la requalification du contrat de travail à durée déterminée du 1er juin 2018 en contrat de travail à durée indéterminée’:

M. [Y] fait valoir qu’en l’absence de contrat écrit, le contrat de travail est un contrat de travail à durée indéterminée, que l’employeur ne peut valablement prétendre qu’il aurait signé un contrat à durée déterminée quatre mois après son embauche, la signature figurant sur ce contrat n’étant pas la sienne.

La société conclut au débouté en affirmant que M. [Y] a refusé de signer le contrat de travail sans justifier comme il a été vu précédemment le refus allégué pour la période courant du 1er juin au 30 septembre 2018.

La cour rappelle qu’en application de l’article L. 1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif, à défaut il est réputé être conclu pour une durée indéterminée. Dès lors que la société Mika Ichoka est dans l’incapacité de prouver que M. [Y] a refusé de signer le contrat de travail à durée déterminée qu’elle lui aurait présenté dès son embauche le 1er juin 2018, qu’elle n’est pas en mesure de justifier des motifs du recours au contrat à durée déterminée, alors que la charge de la preuve lui incombe, la relation de travail s’est exécutée par contrat de travail à durée indéterminée, la communication d’un contrat à durée déterminée pour la période courant d’octobre à décembre 2018 postérieur de quatre mois à l’embauche comme il a été vu ci-dessus étant inopérante, d’autant qu’il est constant que la relation de travail s’est poursuivie au delà du 31 décembre 2018 terme de ce contrat.

La cour confirme donc le jugement en ce qu’il a requalifié le contrat de travail à effet au 1er juin 2018 en contrat de travail à durée indéterminée.

Sur la demande de rappel de salaire au titre du temps complet et des minima conventionnels:

L’avenant n° 25 du 9 juin 2017 relatif au salaire minimum conventionnel applicable à compter du 1er septembre 2017 prévoit un salaire minimum horaire brut de 9,96 euros. M. [Y] est donc fondé à réclamer un rappel de salaire sur cette base pour la période courant du 1er juin 2018 au 31 décembre 2018.

L’avenant n° 28 du 13 avril 2018 relatif au salaire minimum conventionnel applicable à compter du 1er janvier 2019 prévoit un salaire minimum horaire brut de 10,10 euros. M.[Y] est donc fondé à réclamer un rappel de salaire sur cette base à partir du 1er janvier 2019.

D’après le tableau figurant dans les écritures, M. [Y] présente sa demande de rappel de salaire pour la période courant jusqu’au mois de mars 2019 à hauteur de la somme de 5 937,98 euros pour cette période, montant correspondant à la différence entre le salaire dû au titre du minimum conventionnel et du temps complet et les sommes effectivement perçues et la cour fait droit à la demande calculée sur la base du taux horaire garanti. La société Mika Ichoka est donc condamnée au paiement de cette somme outre 593,79 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour la période couvrant les mois de juin et juillet 2000 18 octobre 2018 à mars 2019 :

Il résulte des articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable à l’espèce qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [Y] soutient qu’il travaillait 59 heures et demie par semaine durant cette période, soit du lundi au samedi de 11h30 à 15 heures puis de 18 heures à 23h30, et 5h30 le dimanche de 18 heures à 23h30, en effectuant dans ses écritures un décompte des sommes dues intégrant quatre heures supplémentaires par semaine majorées à 10 %, quatre heures par semaine majorées à 20 % et 13h30 majorées à 50 % en application des dispositions conventionnelles prévoyant une majoration de 10 % de la 36ème à la 39ème heure, 20 % de la 40ème à la 43ème heure et 50 % de la 44ème à la 48ème heure. Il soutient qu’il travaillait le samedi en s’appuyant sur le certificat d’arrêt de travail initial pour accident de travail daté d’un samedi, un extrait du site du restaurant Tokyo Sanaya faisant état d’une ouverture sept jours sur sept de 12 heures à 14h30 et de 18 heures à 22h30 sauf le dimanche matin. Enfin, M. [Y] s’appuie sur les relevés des appels téléphoniques communiqués par l’employeur faisant apparaître des appels au-delà des heures alléguées par ce dernier, tels le 30 mars 2019 à 22h53, 22h38 ou 22h52, en dehors des heures mentionnées sur le site.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments

La société Mika Ichoka soutient que les horaires avancés comme travaillés par le salarié ne sont pas plausibles et ne correspondent même pas aux horaires d’ouverture du restaurant, qu’il ne lui a jamais été demandé de venir à 11 heures 30, ou 18 heures ni de terminer à 23h30, qu’aucun plat n’était prêt ni livré à 11h30 ou à 18 heures puisque les horaires d’ouverture du restaurant sont de 12 heures à 14h30 et de 19 heures à 22h30 et qu’en qualité de livreur, il effectuait les livraisons de 12 heures à 14 heures et 18 heures à 22 heures. Par ailleurs elle fait valoir qu’à de nombreuses reprises M. [Y] ne s’est pas présenté sur son lieu de travail sans justification ce qui explique les variations d’heures sur ses bulletins de paie, et qu’elle n’avait pas de planning à lui remettre puisqu’il avait toujours les mêmes horaires.

Au vu des éléments produits par les deux parties et notamment de l’extrait du site Internet faisant état d’une ouverture du restaurant à 12 heures et d’une fermeture à 22h30, la cour considère que M. [Y] effectuait des heures supplémentaires mais dans une mesure moindre que celle qu’il revendique et condamne en conséquence la société Mika Ichoka à lui verser sur la période la somme de 8 438,78 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires outre 843,87 euros au titre des congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé’:

La cour considère que M. [Y] établit le caractère intentionnel de la dissimulation alléguée dès lors que l’employeur ne justifie pas de la déclaration préalable à l’embauche du salarié et que compte tenu de la petite taille de la structure, il avait nécessairement connaissance des horaires de M. [Y] et du fait qu’il travaillait tous les jours de sorte qu’il est fait droit à la demande de paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé à hauteur de la somme de 15’520,26 euros sur la base d’un salaire moyen prenant en compte les heures supplémentaires habituellement effectuées de 2 586,71 euros, en application de l’article L. 8223’1 du code du travail.

Sur le non-respect des règles relatives au repos hebdomadaire’:

En application de l’article L. 31 32’1 du code du travail, il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine. L’article L .31 32’2 du code du travail précise que « le repos hebdomadaire a une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s’ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévu au chapitre Ier’.

M. [Y] fait valoir qu’il travaillait tous les jours de la semaine du lundi au dimanche sans jours de repos, étant le seul livreur, qu’il était présent quotidiennement au restaurant et qu’il cumulait les fonctions au sein du restaurant puisqu’il lui arrivait d’aider en cuisine de faire le service de livrer les commandes dans une même journée.

L’employeur conclut au débouté mais reste taisant sur le respect des règles relatives au repos hebdomadaire du salarié alors que la charge de la preuve du respect de ces dispositions lui incombe. La cour condamne en conséquence la société Mika Ichoka à verser à M. [Y] la somme de 1 000 euros de dommages-intérêts pour non-respect des règles relatives au temps de repos suffisant à réparer son entier préjudice. Le jugement est infirmé en ce qu’il a débouté M. [Y] de ce chef de demande.

Sur l’absence de visite d’information et de prévention’:

L’article R. 4624’10 du code du travail précise que « Tout travailleur bénéficie d’une visite d’information et de prévention réalisée par l’un des professionnels de santé mentionné au premier alinéa de l’article L. 46 24’1 dans un délai qui n’excède pas trois mois à compter de la prise effective du poste de travail.’

La société Mika Ichoka soutient que cette demande est irrecevable en raison de la prescription dès lors que M.[Y] a été engagé le 8 décembre 2016 et que son action est donc prescrite en application de l’article L. 1471’1 du code du travail puisque la saisine du conseil de prud’hommes est intervenue postérieurement au 8 décembre 2018.

La cour relève toutefois que la demande de M. [Y] porte sur le second contrat de travail, en date du 1er juin 2018 et non sur le premier, de sorte qu’aucune prescription n’est encourue. La demande est donc recevable.

Sur le fond, l’employeur est resté taisant alors qu’il lui appartient de justifier qu’il a respecté son obligation relevant de l’obligation de sécurité de santé du travailleur. La cour condamne en conséquence la société Mika Ichoka à verser à M. [Y] la somme de 500 euros de dommages-intérêts en réparation de son entier préjudice. Le jugement est confirmé de ce chef.

Sur le rappel de salaire au titre du mois d’avril 2019′:

M. [Y] réclame la condamnation de l’employeur à lui payer la somme de 1 531,87 euros outre 153,18 euros au titre des congés payés afférents pour le mois d’avril 2019. Il soutient qu’il n’a pas été rémunéré pour le travail effectué jusqu’à la fermeture administrative des locaux et qu’il n’a pas été rémunéré par la suite alors qu’il se tenait à la disposition de l’employeur.

La société Mika Ichoka explique qu’elle a fait l’objet d’une fermeture administrative à partir du 5 avril, laquelle s’est prolongés jusqu’au mois de mai 2019 et que cette fermeture constitue un cas de force majeure imprévisible, irrésistible et extérieur à sa volonté et ayant de facto entraîné la suspension du contrat de travail.

La cour rappelle toutefois qu’en application de l’article L. 8272’3 du code du travail, la décision de fermeture provisoire de l’établissement par l’autorité administrative prise en application de l’article L. 8272’2 n’entraîne ni rupture ni suspension du contrat de travail ni aucun préjudice pécuniaire à l’encontre des salariés de l’établissement concerné. La société Mika Ichoka ne peut donc valablement se prévaloir de la décision de fermeture administrative d’urgence qui lui a été notifiée le 5 avril 2019 pour se dispenser du paiement des salaires de M. [Y] dont elle ne démontre pas ni n’allègue qu’il ne se tenait pas à sa disposition. La cour la condamne en conséquence à payer à M. [Y] la somme réclamée de 1 531,87 euros outre 153,18 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement est infirmé en ce qu’il a débouté M. [Y] de ce chef de demande.

Sur la rupture du contrat de travail du 1er juin 2018 :

Sur la demande relative à la prise d’acte alléguée par l’employeur :

La société Mika Ichoka demande à la cour de dire que le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail en abandonnant son poste le 11 mai 2019. Elle s’appuie sur un relevé de ses appels téléphoniques dont un fait apparaître la date du 11 mai 2019.

La cour rappelle que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié si elle n’est pas soumise à un formalisme doit toutefois être notifiée à l’employeur et la société Mika Ichoka qui se prévaut d’une prise d’acte le 11 mai 2019 n’est pas en mesure de justifier d’un écrit en ce sens qui lui aurait été notifié à cette date, ni à aucune autre d’ailleurs dès lors que le seul écrit émanant du salarié ou de son conseil, à elle adressé, est en date du 2 mai et affirme son maintien à disposition de l’employeur. La demande est donc rejetée.

Sur les demandes de résiliation judiciaire du contrat travail’du 1er juin 2018 :

Tout salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas d’inexécution par l’employeur de ses obligations contractuelles conformément aux dispositions de l’article 1224 du code civil. Il appartient au salarié de rapporter la preuve des faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur à l’appui de sa demande et les manquements de l’employeur à ses obligations doivent être d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

M. [Y] demande à la cour de prononcer la résiliation judiciaire du contrat travail au 15 octobre 2019 et de dire qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. À l’appui de sa demande, il invoque les manquements suivants :

– absence de fourniture de travail à compter du 11 avril 2019,

– absence de contrat de régularisation d’un contrat de travail écrit,

– absence de convocation à une visite d’information et de prévention,

– absence de délivrance de bulletins de salaire conformes aux heures effectivement réalisées,

– méconnaissance des règles relatives au repos hebdomadaire,

– non-respect des minima salariaux conventionnels,

– absence de paiement du salaire et de fourniture du bulletin de salaire pour le mois d’avril 2019

La société Mika Ichoka conteste les manquements qui lui sont reprochés et sollicite à son tour pour la première fois en cause d’appel la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts du salarié produisant les effets d’un licenciement pour faute grave.

M. [Y] demande à la cour de déclarer la demande de résiliation judiciaire présentée par l’employeur irrecevable comme nouvelle d’autant qu’elle ne peut valablement émaner d’un employeur lequel doit licencier le salarié s’il entend mettre un terme au contrat de travail. La cour rappelle qu’un employeur est irrecevable à former une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail à l’encontre de son salarié. La demande est donc déclarée irrecevable.

Sur le fond, au vu de la solution du litige, la cour ayant considéré que M. [Y] avait été employé dans des conditions irrégulières au regard des minima conventionnels garantis, sans paiement des heures supplémentaires effectuées, avec recours au travail dissimulé, sans respect de l’obligation de sécurité au regard de la réglementation sur les jours de repos et de la visite d’information et de prévention et sans paiement de la rémunération pendant la fermeture administrative du restaurant considère que l’ensemble de ces manquements est de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail et prononce la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l’employeur. Le jugement est confirmé sur ce point.

‘

Sur l’effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail’:

M. [Y] demande à la cour de dire que la résiliation judiciaire du contrat travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 15 octobre 2019 en faisant valoir qu’à partir du 16 octobre 2019, il ne se tenait plus à disposition de l’employeur et avait retrouvé un emploi à temps complet au profit d’une autre société, versant aux débats son nouveau contrat de travail avec un autre employeur.

La société Mika Ichoka conclut au débouté.

La cour rappelle que la résiliation judiciaire produit effet au jour où le juge la prononce à la double condition que le contrat de travail n’ait pas été rompu entre-temps et que le salarié soit toujours au service de son employeur. Au cas d’espèce, M. [Y] justifie qu’il ne se tenait plus à la disposition de l’employeur depuis le 16 octobre 2019, date de prise d’effet de son contrat de travail avec la société 2.S, ainsi que cela ressort du contrat de travail qu’il communique.

La société Mika Ichoka soutient de son côté qu’en réalité M. [Y] ne se tenait plus à sa disposition lors de la réouverture du restaurant expliquant l’avoir contacté à de multiples reprises au téléphone.

Toutefois la cour observe que la société Mika Ichoka ne justifie même pas de la date à laquelle le, elle a rouvert son restaurant et ne l’indique pas clairement dans ses écritures, que par courrier recommandé du 2 mai 2019, M. [Y] a sollicité des nouvelles de l’employeur et l’a prévenu qu’il se tenait à sa disposition pour la réouverture du restaurant et enfin que les relevés téléphoniques fournis par l’employeur ne justifient pas que celui-ci a mis en demeure M.[Y] de réintégrer son poste de travail lors de la réouverture du restaurant.

M. [Y] justifiant qu’antérieurement à la date du jugement, dès le 16 octobre 2019 il ne se tenait plus à la disposition de l’employeur, la cour dit que la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 16 octobre 2019. Le jugement ayant retenu la date du 4 août 2019 est infirmé sur ce point.

Sur les conséquences de la résiliation judiciaire du contrat de travail’:

Sur la demande de rappel de salaire :

M. [Y] sollicite la condamnation de l’employeur à lui verser des rappels de salaires pour la période courant du mois de mai 2019 au 15 octobre 2019 et réclame à ce titre la somme de 8 425,28 euros outre les congés payés afférents.

La société Mika Ichoka conclut au débouté.

Eu égard à la solution du litige, la cour ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, la société Mika Ichoka est condamnée à payer à M. [Y], sur sur la base d’un salaire de 1 531,87 euros correspondant comme il a été vu ci-dessus, au salaire mensuel minimum garanti par la convention collective pour un temps complet, la somme de 8’425,28 euros à titre de rappel de salaire outre 842,52 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur les indemnités de rupture’:

Sur l’indemnité compensatrice de préavis :

Le délai congé étant d’un mois en application de l’article L. 1234-1 du code du travail, plus faorable au salarié que les dispositions conventionnelles et sur la base d’un salaire de 2 586,71 euros englobant les heures supplémentaires habituellement effectuées par le salarié comme la cour l’a retenu, la cour condamne la société Mika Ichoka à verser à M. [Y] la somme de 2 586,71 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 258,67 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité légale de licenciement :

M. [Y] se prévalant à juste titre d’une ancienneté de 18 mois, préavis inclus, sollicite la condamnation de l’employeur à lui verser une somme de 1 057,42 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement sur la base d’un salaire de référence de 2 819,78 euros mais, eu égard à la solution du litige, la cour ayant retenu un salaire de référence de 2’586,71 euros, l’indemnité légale de licenciement s’évalue à la somme de’970,01 euros. La société Mika Ichoka est condamnée au paiement de cette somme et le jugement est infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

En application de l’article L. 1235’3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse le juge octroie au salarié une indemnité dont le montant est fixé légalement au regard de son ancienneté. Au cas d’espèce, au jour de la rupture, M. [Y] bénéficiait d’une ancienneté d’une année complète et non de deux comme il le revendique dans ses écritures. Le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est donc compris entre 0,5 mois et 2 mois de salaire brut, étant rappelé que la société Mika Ichoka emploie moins de 11 salariés. Dans ces conditions, eu égard à l’âge de M. [Y] (né en 1995), au montant de son salaire brut, aux circonstances de la rupture, à ce qu’il justifie de sa situation postérieure au licenciement (nouvel emploi en octobre 2019), la cour condamne la société Mika Ichoka à lui verser la somme de 3 400 euros suffisant à réparer son entier préjudice. Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés :

M. [Y] sollicite la condamnation de l’employeur à lui verser une somme de 2 274,02 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés en faisant valoir qu’il avait acquis’:

– 5 jours pour les mois de décembre 2016 et janvier 2017 ainsi que l’établissent ses bulletins de salaire pour le premier contrat de travail,

– 5 jours pour les mois de juin et juillet 2017 dont la cour relève qu’il s’agit en réalité de 2018, correspondant au second contrat,

– 15 jours pour la période d’octobre 2018 à mars 2019, correspondant au second contrat.

La société Mika Ichoka est restée taisante dans ses écritures sur cette demande.

Sur la demande concernant le contrat de travail du 8 décembre 2016, la cour observe que le bulletin de salaire de janvier 2017 fait état de cinq jours de congés payés et que l’employeur ne justifie pas du versement de l’indemnité compensatrice de congés payés à l’issue de la relation de travail de sorte qu’il est dû à cette date une somme de 345,37 euros.

Sur la demande concernant le contrat de travail du 1er juin 2018, M. [Y] soutient au visa des bulletins de salaire avoir acquis jusqu’en mars 2019, 20 jours de congés payés. Au vu des bulletins de salaire la cour retient que l’indemnité compensatrice de congés payés porte sur 20 jours comme le soutient le salarié. Sur la base du salaire minimum conventionnel à temps complet dû par l’employeur, hors heures supplémentaires puisque les congés payés afférents à celles-ci on fait l’objet d’un chef de condamnations distinct, l’indemnité compensatrice de congés payés s’élève à la somme de 1401,75 euros.

Dés lors, la cour condamne la société Mika Ichoka à verser à M. [Y] la somme totale de 1 747,07 euros au titre des indemnités compensatrices de congés payés relatives aux deux contrats. Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur les autres demandes :

Les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale sont dus à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation et les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature indemnitaire sont dus à compter de la décision qui les prononce.

La société Mika Ichoka doit remettre à M. [Y] un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail, une attestation pour Pôle emploi ainsi qu’un reçu pour solde de tout compte conformes à la présente décision.

La société Mika Ichoka, partie perdante, est condamnée aux dépens et doit indemniser M. [Y] des frais exposés par lui et non compris dans les dépens à hauteur de la somme de 1 800 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en sus de la somme déjà allouée en première instance, le jugement étant confirmé de ce chef.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR statuant contradictoirement et par mise à disposition au greffe,

REJETTE la fin de non recevoir tirée de la prescription soulevée par la société Mika Ichoka,

DÉCLARE irrecevable la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail du 1er juin 2018 aux torts du salarié présentée par la société Mika Ichoka,

INFIRME le jugement sauf en ce qu’il a prononcé la requalification du contrat de travail à durée déterminée et à temps partiel du 8 décembre 2016 en contrat de travail à temps plein et la requalification du contrat de travail à durée déterminée et à temps partiel du 1er juin 2018 en contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet, en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail du 1er juin 2018 et sur le quantum de la condamnation de la société Mika Ichoka au titre des dommages-intérêts alloués à M. [S] [Y] pour absence de visite d’information et de prévention et sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

DIT que la résiliation judiciaire du contrat de travail du 1er juin 2018 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 16 octobre 2019,

CONDAMNE la société Mika Ichoka à verser à M. [S] [Y] les sommes de :

– 35 euros à titre de rappel de salaire outre 3,50 euros au titre des congés payés afférents au titre des minima conventionnels pour la période d’exécution du contrat de travail du 8 décembre 2016 au 11 janvier 2017,

– 5 937,98 euros à titre de rappel de salaires sur temps complet et minima conventionnels pour la période courant de juin 2018 à mars 2019 inclus outre 593,79 euros au titre des congés payés afférents au titre du contrat de travail du 1er juin 2018,

– 8 438,78 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour les mois de juin et juillet 2018, octobre 2018 à mars 2019 outre 843,87 euros au titre des congés payés afférents au titre du contrat du 1er juin 2018,

– 1 000 euros de dommages-intérêts pour non-respect des règles relatives au temps de repos,

– 1 531,87 euros à titre de rappel de salaire pour le mois d’avril 2019 outre 153,18 euros au titre des congés payés afférents,

– 8’425,28 euros à titre de rappel de salaire outre 842,52 euros au titre des congés payés afférents pour la période courant du 1er mai 2019 au 15 octobre 2019,

– 1747,07 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés au titre du contrat de travail du 8 décembre 2016 et du contrat de travail du 1er juin 2018,

– 2 586,71 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 258,67 euros au titre des congés payés afférents

– 970,01 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

DIT que les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale sont dus à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation et que les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature indemnitaire sont dus à compter de la condamnation qui les prononce,

ORDONNE à la société Mika Ichoka de remettre à M. [S] [Y] un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation pour Pôle emploi ainsi qu’un reçu pour solde de tout compte conformes à la présente décision,

DÉBOUTE la société Miko Ichoka du surplus de ses demandes,

CONDAMNE la société Miko Ichoka aux dépens et à verser à M. [S] [Y] la somme de 1 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE