23 juin 2023
Cour d’appel de Toulouse
RG n°
19/03391

23/06/2023

ARRÊT N°2023/284

N° RG 19/03391 – N° Portalis DBVI-V-B7D-NDGY

MD/CD

Décision déférée du 20 Juin 2019 – Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de TOULOUSE ( F 16/01564)

J. REGAGNON

Section Encadrement

[T] [G]

SAS SCALIAN OP

C/

[T] [G]

SAS SCALIAN OP

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le 23/6/23

à Me LE BOURGEOIS,

Me DUBOURDIEU

Ccc Pôle Emploi

Le 23/6/23

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU VINGT TROIS JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS

***

APPELANTE

Monsieur [T] [G]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par Me Pauline LE BOURGEOIS, SELARL AARPI ACYANE AVOCAT, avocat au barreau de TOULOUSE

SAS SCALIAN OP venant aux droits de la SAS EQUERT INTERNATIONAL

[Adresse 3]

[Localité 8]

Représentée par Me Benoît DUBOURDIEU de la SELARL LEGAL WORKSHOP, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIM »S

Monsieur [T] [G]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par Me Pauline LE BOURGEOIS, SELARL AARPI ACYANE AVOCAT, avocat au barreau de TOULOUSE avocat au barreau de TOULOUSE

SAS SCALIAN OP

[Adresse 4]

[Localité 8]

Représentée par Me Benoît DUBOURDIEU de la SELARL LEGAL WORKSHOP, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Avril 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant , S. BLUM », présidente et M. DARIES, conseillère chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

S. BLUM », présidente

M. DARIES, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

– CONTRADICTOIRE

– prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

– signé par S. BLUM », présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

FAITS ET PROCÉDURE:

M. [T] [G] a été embauché à compter du 08 mars 2001 par la société Eurogiciel Midi-Pyrénées comme ingénieur qualité, statut cadre, suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, ingénieurs, conseils et sociétés de conseils (Syntec).

Selon le contrat de travail, M. [G] relève du régime de temps de travail dit ‘modalités réalisation de mission’ prévu par la Convention collective applicable.

Le contrat a été transféré le 01 juillet 2002 à la société Equert, aux droits de laquelle est venue la société Equert International puis la société Scalian OP depuis le 1er janvier 2019, société de sous-traitance informatique et d’ingénierie qui fait partie de l’UES Groupe Eurogiciel.

M. [G], affecté d’un handicap visuel stable, a été reconnu travailleur handicapé par décision du 28 mai 2010, avec prise d’effet au 1er avril 2010, renouvelé à compter d’avril 2015.

Du 08 septembre 2015 au 09 octobre 2015, M. [G] a été placé en arrêt maladie.

Le 06 novembre 2015, l’employeur a notifié au salarié un avertissement.

Par courrier du 3 juin 2016, M. [G], a dénoncé auprès de son employeur l’absence de fourniture de travail conforme en ce qu’aucune mission ne lui aurait été proposée depuis le 12 octobre 2015.

M. [G] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 9 juin 2016 pour faire reconnaître une discrimination en raison de son âge, de son handicap (visuel) et de son état de santé, demander que soit reconnue l’irrégularité de la convention de forfait appliquée ainsi qu’obtenir le versement de diverses sommes.

Après avoir été convoqué par courrier du 25 octobre 2016 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 16 novembre 2016, M. [G] a été licencié par courrier du 28 novembre 2016 pour ’cause réelle et sérieuse’.

Le conseil de prud’hommes de Toulouse, section Encadrement, par jugement du 20 juin 2019, a :

– jugé que le licenciement de M. [G] est dénué de cause réelle et sérieuse.

– condamné la société Scalian à payer à M. [G] les sommes suivantes :

65 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

– rejeté le surplus des demandes.

– ordonné à la société Scalian de rembourser au Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. [G] du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d’indemnités de chômage, et dit que la présente décision sera communiquée au Pôle emploi par les soins du greffe.

– dit n’y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit et fixé la moyenne des 3 derniers salaires à 4 310 euros.

– condamné la société Scalian aux entiers dépens.

Par déclaration du 18 juillet 2019, M. [T] [G] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 27 juin 2019, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.

Par déclaration du 22 juillet 2019, la Sas Scalian OP a formé appel de la décision.

La jonction des procédures a été ordonnée par décision du conseiller de la mise en état du 21 décembre 2020.

PRETENTIONS DES PARTIES:

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 30 mars 2023, M. [T] [G] demande à la cour de :

– le juger recevable et bien fondé en ses demandes,

– donner acte à la société Scalian de ce qu’elle vient aux droits de la société Equert International,

– rejeter toute demande contraire de la société Scalian comme injuste et mal fondée,

– confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que son licenciement était infondé et a condamné l’employeur à payer des dommages et intérêts,

En outre,

– fixer la moyenne mensuelle de salaire à hauteur de 4.351,80 euros

– infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté ses demandes relatives à l’irrégularité de la convention de forfait,

Statuant a nouveau,

– juger la convention de forfait irrégulière et par conséquent inopposable au salarié,

Par conséquent,

– condamner la société Scalian au paiement des sommes suivantes :

rappel de salaire du mois de juin 2011 au mois de mars 2017 : 35.467,00 euros s’y ajoutant 3.546,75 euros à titre de congé payé, s’y ajoutant 354,00 euros à titre de prime de vacances afférente,

A titre principal : indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, en application de l’article 1231-1 du Code civil et L. 8221-5 du Code du travail : 26.110,00 euros

Subsidiairement : dommages et intérêts pour violation de la loi : 13.055,00 euros.

– infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté ses demandes relatives à la reconnaissance d’une discrimination à raison de l’âge et du handicap.

Statuant a nouveau,

– juger qu’il a fait l’objet d’une discrimination à raison de l’âge et du handicap en application de l’article L.1132-1 du code du travail,

– juger que l’employeur n’a pas respecté les obligations contractuelles, en particulier l’obligation de fournir du travail,

En conséquence,

– annuler l’avertissement du 6 novembre 2015,

– condamner la société Scalian à lui payer des dommages et intérêts pour discrimination à raison de l’âge et du handicap, et en tout état de cause, pour violation du contrat de travail : 25.000,00 euros.

– juger, à titre principal, que le licenciement est nul car reposant sur des motifs discriminatoires,

En conséquence,

– condamner la société Scalian à lui payer les sommes suivantes :

. perte de chance au titre des rappels de salaire du 1er mars 2017 au 1er janvier 2020 :

84.660 euros

. dommages et intérêts pour licenciement nul : 150.000euros

– juger, à titre subsidiaire, que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

– condamner la société Scalian à lui payer des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 80.203 euros,

– condamner la société Scalian au paiement des sommes suivantes :

rappel de salaire sur temps de trajet : 6.857,00 euros s’y ajoutant 685,00 euros (241h31 x 28,45euros),

rappel au titre des remboursements de frais : 852,20 euros

– condamner la société Scalian à la somme de 3.000 euros à titre de l’article 700 code de procédure civile au titre de l’appel, s’y ajoutant 2.000 euros au titre de la première instance, ainsi qu’aux entiers dépens, y compris les frais d’exécution de la décision à intervenir pour M. [G].

Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 23 mars 2021, la Société Scalian demande à la cour de confirmer le jugement et de :

– confirmer le jugement déféré en ce que :

* il a jugé que la demande de rappel d’heures supplémentaires formulée par M. [G] est en tout état de cause infondée;

* la société Scalian n’a commis aucun manquement fautif dans l’exécution du contrat de travail de M. [G];

* aucune discrimination à l’encontre de M. [G] n’est établie.

– infirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé que le licenciement de M. [G] était sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

– débouter M. [G] de l’intégralité de ses demandes ;

– condamner l’intimé à verser à la société Scalian la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

– condamner M. [G] aux entiers dépens.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance en date du 31 mars 2023.

Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIVATION:

M. [G], consultant qualité maîtrise d’ouvrage système logiciel, a antérieurement à son embauche en 2001 par la société Eurogiciel, exercé pendant 18 ans dans plusieurs sociétés de services et d’ingénierie en informatique (SSII), puis avec son nouvel employeur, il a travaillé sur des projets à dominante logiciel et ce, à titre de consultant assurance qualité système logiciel, dans le cadre de missions réalisées dans les locaux des clients, sur [Localité 12] ou les environs.

I/ Sur la discrimination:

Par application de l’article L.1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de son état de santé.

En ce cas le licenciement est nul de plein droit.

Selon le régime probatoire de l’action en discrimination fixé par l’article L. 1134-1 du code du travail, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

M. [G] soutient avoir fait l’objet de discrimination aux motifs de son âge et de son état de santé (handicap visuel) en raison de :

– l’absence de fourniture de travail conforme à son savoir-faire et à ses compétences dont il s’est plaint par courrier du 03 juin 2016, avec une absence de mission du 12 octobre 2015 au 30 novembre 2016, date de son licenciement,

– la fin de sa prestation au CNES en mars 2015,

– l’absence d’entretien annuel en 2015 avec mise à jour des objectifs mesurables depuis 2015, en accord avec la fin de la mission au CNES début mars 2015,

– la notification les 15 septembre 2016 et 9 octobre 2015 de missions en violation du contrat de travail emportant modification du secteur géographique d’affectation,

– l’absence de remboursement de frais engagés pour la mission SAGEM,

– la prise de congés payés imposés.

– la notification d’un avertissement infondé le 06 novembre 2015,

– la notification d’un licenciement nul en rétorsion à son action en justice engagée le 09 juin 2016 pour faire reconnaître les manquements de l’employeur.

* Il reproche à l’employeur à compter de mars 2015, une absence de fourniture de mission conforme à son contrat de travail:

Il dénonce qu’à la suite de la mission de 8 ans et 3 mois au CNES (31) de décembre 2006 au 03 mars 2015 en tant que consultant qualité maîtrise d’ouvrage système logiciel et jusqu’à la notification du licenciement en novembre 2016, les missions confiées ne correspondaient plus à ses compétences. Ainsi:

– du 22 avril 2015 au mois d’août 2015, il a été affecté à une mission à Sagem [Localité 6] (95 Val d’Oise) selon ordre de mission notifié en violation du contrat de travail emportant une modification du secteur géographique, en tant qu’ingénieur qualité logiciel maîtrise d »uvre, mission dont il a appris la fin prématurée alors qu’il était en arrêt-maladie du 08 septembre 2015 au 09 octobre 2015 et il n’a pas été réglé de ses frais,

– du 12 octobre 2015, date de sa reprise, au 30 novembre 2016, date du licenciement, il a été affecté à des projets internes également sous-évalués (6) par rapport à ses compétences et pour lesquels il n’a reçu aucun ordre de mission ou n’a pas bénéficié d’un accompagnement, à savoir les activités de: développement (1er projet interne), management (2ème), support en avant-vente (3ème), validation (4ème), « travail à la chaîne » (5ème) et « monter une formation » à partir d’une autre formation (6ème), ce qu’il a dénoncé par courrier du 03 juin 2016,

– il lui a été de nouveau notifié le 15 septembre 2016 un ordre de mission en violation du contrat de travail emportant une modification du secteur géographique, pour la période du 3 octobre 2016 au mois de décembre 2017, soit sur plus d’un an, à [Localité 10] en région parisienne (78) pour le compte du client Zodiac Aerospace, mission qu’il a refusée le 28 septembre 2016, en faisant valoir sa situation familiale et son handicap.

Il fait également grief à l’employeur de ne pas lui avoir proposé des postes ouverts à candidature correspondant à son profil ( 3 postes en Qualité Logicielle en contrat à durée indéterminée, un poste en cooptation en CDD) sur la région de [Localité 12].

* Il fait état d’une fin prématurée notifiée le 12 février 2015 de la prestation au CNES en mars 2015 au lieu du 31 décembre 2015, qu’il considère contraire à l’entretien DOPI de janvier 2015 (entretien annuel de détermination des objectifs et d’analyse des performances -DOP) pour la mise à jour de ses objectifs et à l’ordre de mission du 21 janvier 2015. Il indique qu’entre octobre 2015 et novembre 2016 au moins quatre salariés Equert, plus jeunes que lui, sont partis en mission pour le CNES.

* Il invoque une rupture d’égalité avec les autres salariés dans les pratiques de la société en 2015, n’ayant pas bénéficié, malgré sa demande, d’entretien annuel en 2015 lequel n’a eu lieu qu’en 2016 ni de fixation d’objectifs mesurables depuis 2015, ce qu’il considère comme étroitement lié à l’interruption prématurée de la mission CNES.

Il fait valoir que l’absence d’entretien annuel qui sert de support à l’octroi d’une éventuelle augmentation individuelle et aux demandes de formation prive le salarié de toute appréciation objective sur la qualité de son travail et sur ses observations quant à l’exécution de son contrat de travail.

* Enfin, l’appelant invoque un détournement de pouvoir de l’employeur, lequel lui a notifié un avertissement injustifié le 06 novembre 2015, qu’il a contesté, alors qu’il était en inter-contrat et l’a licencié pour ‘obstruction aux propositions de mission par l’employeur’, alors qu’il avait dénoncé dans son courrier du 28 septembre 2016 des agissements discriminatoires de l’employeur.

M. [G] présente ainsi des éléments de fait, qui pris en leur ensemble, font supposer l’existence d’une discrimination fondée sur l’âge ou l’état de santé.

Il appartient à l’employeur de prouver que les décisions prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La société Scalian OP dénie toute discrimination à raison de l’âge ou de l’état de santé de l’appelant.

1/ Sur les fins de missions précédant la période d’inter-contrat:

– Sur la fin de la mission au CNES après 2 reports au 03 mars 2015:

L’entretien sur les objectifs (dénommé DOP) du 21 janvier 2015 mentionne 5 projets (sans précision des clients) dont Gaïa à 30% et l’ordre de mission du 01 janvier 2015 propose une affectation au CNES jusqu’au 21 décembre 2015.

M. [G] reconnaît avoir été informé verbalement puis par courriel du 12 février 2015 de la fin anticipée de la mission dans les termes suivants: ‘ Suite à la demande expresse du CNES de ne pas changer l’intervenant Equert sur Gaïa, [B], [Y] et moi avons décidé de garder [A] dans l’équipe CNES et de faire sortir [T]’.

Tel que l’indique la société et qu’il s’évince du rapport d’entretien du 14 juin 2016, elle lui a donné de nouvelles explications sur la fin de la mission intervenue à la demande du CNES souhaitant conserver l’intervenant sur Gaïa.

Il est mentionné: ‘ initialement [F] devait reprendre de nouveaux projets mais les objectifs du 21-01-2015 n’ont pas pu être tenus car la mission a été arrêtée du fait de la baisse de charge et que le projet Gaïa a préféré garder l’ancien intervenant’.

L’appelant soutient qu’il a fait objet d’une discrimination en raison de son âge.

Il a sollicité la liste des salariés Equert affectés sur un poste qualité logiciel avec des éléments de coefficient d’embauche et actuel, date d’embauche, début et fin de la mission et ce depuis le mois de mars 2015 avec précision de la mission et de sa durée.

La société a communiqué une pièce 36 concernant trois salariés, renseignant leurs salaires et coefficients, sans mention de durées d’inter-contrats et de missions internes, les contrats, fiches profils et bulletins de salaire de ces 3 salariés (Messieurs [M], [J] et [O]).

L’appelant indique que ces documents ne précisent pas si ces salariés relèvent d’une affectation au CNES, alors même qu’il est depuis 8 ans en mission chez ce client.

Il ajoute qu’entre décembre 2015 et juillet 2016, au moins quatre autres salariés Equert, partis en mission au CNES, étaient plus jeunes que lui.

Cette observation est inopérante en l’absence d’élément probant tant sur l’effectivité de leur affectation au CNES que sur leur spécialité, et à une période largement postérieure à sa fin de mission.

Au regard des explications objectives de l’employeur, du maintien durable du salarié sur une même mission au CNES pendant plus de 8 ans de décembre 2006 au 03 mars 2015 , alors même qu’il disposait depuis 2010 d’une reconnaissance de travailleur handicapé , et en l’absence de tout élément susceptible de révéler une sélection des intervenants, l’interruption du projet de l’entreprise cliente expliquant le terme anticipé de la mission, la décision de la société repose sur des considérations objectives exemptes de toute discrimination.

– Sur la fin de la mission SAGEM:

Si M. [G] énonce que cette mission en région parisienne pour le compte du client SAGEM, pour la période du 21 avril au 31 décembre 2015, n’était pas de sa compétence (maîtrise d’oeuvre au lieu d’ouvrage) et était éloignée du lieu de travail fixé dans le contrat ( région sud-ouest), comme le souligne l’employeur, le 27 mars 2015, il a accepté la mission qui ne lui a donc pas été imposée.

La société indique que le 20 avril 2015, il a contesté les conditions d’hébergement et de prise en charge financière des frais exposés, ce qui a entraîné un retard de 10 jours dans le démarrage de la mission; en outre en cours de mission, il a émis de vives critiques contre son employeur auprès du client qui a sollicité le changement d’intervenant.

Les critiques émises par l’intéressé sont soulignées dans le procès-verbal de la réunion du comité de pilotage (copil) du 8 septembre 2015 avec la société Sagem, versé à la procédure, mentionnant:

‘ concernant [F], Sagem remonte le fort mécontentement du consultant qui a fait connaître ses points de désaccords avec EQI au prescripteur: non mise à disposition d’un véhicule et usage des transports en commun, piètre qualité de l’hôtel: le consultant se promène avec sa valise au bureau pour ses changements d’hôtel, notes de frais non remboursées’.

Il était également conclu que ‘le constat est que l’appel à des ressources provinciales ne peut fonctionner que dans le cadre d’un renfort ponctuel’.

Le 16 octobre, la directrice d’agence Equert, Mme [C] sollitait une procédure d’avertissement à l’encontre du salarié, par un courriel récapitulatif de faits reprochés dont ceux concernant la mission Sagem (plus gros client sur IDF) en faisant état de la perte de confiance du client et de la décision prise en Copil de ne plus faire appel à des compétences venant de la province.

Au vu des éléments produits, l’interruption de la mission est justifiée par des considérations objectives étrangères à toute discrimination. Le grief sera écarté.

2/ Sur la situation d’inter-contrat du 12 octobre 2015 au 30 novembre 2016 :

La société expose que son activité implique une affectation des consultants selon leurs compétences, à des missions au sein d’entreprises clientes, pour des durées variables; le consultant peut au cours de la relation de travail se trouver en situation d’inter-contrat, période de latence entre deux prestations techniques chez un client, durant laquelle il n’a pas de projet mais il conserve son statut et sa rémunération; le consultant peut éventuellement être placé en formation ou affecté à des projets internes, ce que M.[G], disposant de seize années d’ancienneté n’ignorait pas.

L’employeur argue que l’appelant ne démontre pas que les missions dévolues en interne pour 94,25 jours n’étaient pas de sa compétence. Il ajoute que dans le cadre des recherches de missions faites, il n’a pas été retenu par des clients à 2 reprises et a refusé 2 autres propositions sans motif légitime.

* Les affectations sur des projets internes ont été les suivantes:

– 1er projet interne du 12 octobre 2015 au 09 novembre 2015, mission de développement d’un outil en Excel VBA pour la gestion des évaluations des fournisseurs du groupe Eurogiciel sous la responsabilité du Directeur Technique, M. [I];

-2ème projet interne du 3 février 2016 au 11 avril 2016: Plan de Gouvernance d’une prestation Scalian OP avec Mme [D] et M. [E], sous la responsabilité de M. [I] et du chef de projet Mme [Z], activité qui nécessitait selon l’appelant des compétences et connaissances en management ne correspondant pas à sa qualification;

– 3ème projet interne du 30 mars 2016 au 1er avril 2016: analyse du catalogue de service du client Thalès (énoncé des travaux), en vue d’un appel d’offres de ce dernier, sous la responsabilité de M. [I];

– 4ème projet interne du 19 avril 2016 au 29 juillet 2016: validation de l’outil interne eDM avec Mme [X], sous la même responsabilité de M. [I], qui ne serait pas une activité d’ingénieur qualité logiciel;

– 5ème projet interne du 23 août 2016 au 29 septembre 2016: refonte du référentiel du Groupe Eurogiciel, laquelle selon l’appelant était une activité de secrétariat consistant à traiter plus de 7600 fichiers (soit sur 20 jours ouvrés, 380 fichiers par jour);

La cour relève, outre que M. [G] n’a pas refusé ces affectations, il ne démontre pas précisément en quoi elles étaient sous-évaluées ou sur-évaluées ( notamment s’agissant d’un management supposant la confiance de son employeur en ses capacités) par rapport à son corps de métier, ni qu’il n’a pu les accomplir.

– s’agissant du 6ème projet interne du 07 octobre 2016 au 30 novembre 2016: affectation à montrer une formation Excel VBA pour Visual Basic for Application, que M. [G] indique relever du développement d’outil logiciel et pour lequel il a eu un suivi effectif de M. [P] (suivi technique). Il déclare qu’après information à celui-ci qu’il ne possédait pas de formation VBA, il lui a été demandé de « monter en compétences » pour les Tableaux Croisés Dynamiques, ce qu’il a fait.

Or d’une part, la cour relève qu’il avait travaillé sur Axel BVA d’octobre à novembre 2015 et il a suivi une formation le 18-01-2016 et d’autre part, il a atteint, au regard des termes employés, l’objectif de sa mission en compétences supérieures.

De ce fait, le grief concernant une inadéquation des missions et un défaut de formation n’est pas retenu.

Au surplus, il a bénéficié d’une autre formation en septembre 2016 et n’a pu en suivre d’autre puisqu’il a été licencié en novembre 2016. Il ne rapporte pas que l’employeur a refusé des demandes et que ces refus ont eu une incidence sur sa carrière et son employabilité.

– Le 07 octobre 2016, il a été proposé une mission auprès du client THALES d’une durée 2 mois à [Localité 7] (45) à laquelle l’employeur réplique que le salarié n’a pas donné suite.

Ce dernier ne la remet pas en cause au titre des compétences mais objecte qu’elle était éloignée de [Localité 12], nécessitant un trajet long en train et que l’employeur n’a donné aucune précision sur la rémunération ou la récupération du dépassement du temps normal de trajet.

En tout état de cause, cette mission ne lui a pas été imposée.

* Les tentatives d’affectation par la société:

Sur le rejet de sélection par les clients:

– La société explique avoir positionné en juin 2016 M. [G] sur le projet Téléspazio en région toulousaine mais le client n’a pas retenu son profil.

L’intimée a produit des échanges de courriels des 10 et 17 juin 2016 faisant le point sur la présentation du projet et sur l’entretien de sélection avec le client en présence de l’intéressé et du responsable d’agence.

Par courriel du 13 juillet, l’employeur informait le consultant de ce que malgré la bonne adéquation technique du profil sur le papier, le client ne l’avait pas retenu, n’étant pas convaincu de sa capacité à « animer des réunions, savoir négocier avec prise de décision et si nécessaire savoir lâcher sur des points moins importants, leadership général, intégration dans l’équipe projet » .

Il est mentionné le commentaire de l’intéressé ne remettant pas en question l’adéquation avec son profil mais qu’il est dommage que le client n’ait pas fait part de ces critères lors des réunions. Aucun reproche ne peut donc être fait sur ce point à l’employeur.

– Egalement dans la même période, le salarié a été positionné sur le projet Aquitaine Électronique à [Localité 9] et n’a pas été retenu par le client au motif d’une absence d’expérience en DAL A et peu d’expérience Hard ( produit).

En commentaire, il est noté que M. [G] reconnait que l’employeur a évoqué ce besoin avec lui et n’a pu joindre à 2 reprises en juin 2016 téléphoniquement le client. Aucun reproche ne peut donc être fait sur ces points à l’employeur.

Sur le refus des missions par le salarié:

– En mai 2016, a été proposée la mission ‘Assurance qualité produit’ pour le compte du client Erems, PME Toulousaine, que M. [G] a refusé au motif qu’elle portait sur de la qualité produit et non spécifiquement sur la qualité logiciel, ce qui ne correspondait pas à ses compétences et attentes.

A l’appui du courriel de présentation du 27 mai 2016 adressé à l’intéressé, la société réplique que le process qualité logiciel concerne la mise en place et le suivi de process qualité applicables au logiciel, c’est à dire aux « briques » constituant le produit final; la qualité produit peut porter sur le support du logiciel, comme une carte pour logiciel embarqué; les deux domaines ‘qualité produit’ et ‘qualité logiciels embarqués’ sont interdépendants.

L’intimée ajoute que ce type de mission a déjà été confiée au consultant tel qu’il ressort de son CV pour la période de 2003 à 2005: mission pour le DSNA/DTI [Localité 12] en tant que consultant qualité maîtrise d’ouvrage qualité logiciel et produit.

Au regard des explications objectives de la société, la proposition est considérée compatible avec les compétences de l’intéressé.

– Le 13 septembre 2016, a été proposée une mission en qualité logicielle pour le compte du client Zodiac Aerospace en région parisienne pour la période du 03 octobre 2016 à décembre 2017:

Comme l’explique la société, il ressort des échanges de mails des 13 et 16 septembre, qu’après un refus du salarié, M.[G] a sollicité la transmission d’un ordre de mission pour prendre connaissance des conditions de prise en charge, ce qui a été fait le 16 septembre.

Par mail du 21 septembre et courrier du 28 septembre 2016, M. [G] a réitéré son refus au motif que le lieu n’entrait pas dans le secteur géographique d’affectation sud-ouest prévu au contrat de travail, la clause de mobilité étant nulle et que la distance et la durée de la mission de 15 mois impactaient sa vie familiale et son suivi médical pour son handicap.

Par courrier du 30 septembre 2016, la société Equert International répondait qu’à défaut d’accord sur cette offre présentée en dehors de la zone sud-ouest, elle ne lui imposait pas la mission, dont la proposition s’entendait dans le respect du suivi médical qui serait nécessaire.

L’employeur n’a donc pas commis d’abus dans son pouvoir de direction.

– Les postes qui n’ont pas été proposés:

M. [G] soutient que sur la période du mois d’octobre 2015 au 30 novembre 2016, des postes ouverts à candidature et correspondant à son profil ne lui ont pas été proposés, ce qui constitue une mise à l’écart.

. S’agissant de 2 appels diffusés en interne ( mails Equert des 02/02/2016 et 15/03/2016), sans mention d’une affectation géographique et sollicitant des compétences en supply Chain ou qualité produit, qualité logiciel, qualité développement et QHSE:

Outre le fait que l’appelant était positionné sur une mission en interne à cette période, la cour constate que M. [G] n’a pas à ces dates marqué son intérêt pour ces postes et il ne justifie pas en avoir revendiqué l’attribution.

. S’agissant des annonces APEC de 3 postes de consultant qualité développement en contrat à durée indéterminée – lieu [Localité 12] du 25/11/2015 et du poste d’ingénieur en qualité programme en contrat à durée déterminée, zone de déplacement régionale du 14/09/2016 actualisée le 28/10/2016:

Outre le caractère générique des annonces concernées, au vu des explications fournies par l’employeur le 30 septembre 2016 pour le même type de poste de consultant qualité développement, dont le contenu mentionnait des compétences spécifiques non en adéquation avec le profil de M. [G], notamment sur la méthode APQP et les outils qualité comme AMDEC, le grief ne sera pas retenu.

Il en est de même pour le poste d’ingénieur qualité programme pour lequel la cour relève que la connaissance de l’outil AMDEC était également requise.

* Sur l’absence d’entretien en 2015:

M. [G] reproche à son employeur ne pas avoir bénéficié d’un entretien annuel et d’une fixation des objectifs mesurables en 2015, malgré ses demandes des 21 mai 2015 et 8 juin 2015.

La société réplique que la planification n’a pu être faite du fait que ce dernier était en mission en Ile-de-France entre avril et août 2015, puis en congés d’été du 31 août 2015 au 7 septembre 2015 puis en arrêt maladie du 8 septembre 2015 au 9 octobre 2015, ce dont elle s’est expliquée lors des échanges de mails du 10 juin 2015 tendant à fixer une date au retour de congés du salarié.

Elle dénie toute incidence de l’absence de définition des objectifs sur l’évolution salariale sur cette période car la rémunération est fixe et ne dépend pas de l’atteinte d’objectifs, les salariés ne bénéficiant pas d’augmentation collective de salaire et la rémunération étant fixée en fonction des résultats individuels, elle ne pouvait être augmentée à cette date du fait de la fin prématurée de la mission chez SAGEM en septembre 2015.

L’entretien de détermination des objectifs et analyse des performances a eu lieu le 14 juin 2016, mené par M.[P] et Mme [C], au cours duquel ont été notamment évoqués les souhaits de formation du salarié et les attentes de sa hiérarchie.

Si effectivement, il n’y a pas eu d’entretien annuel en 2015, les explications fournies par l’employeur permettent d’exclure un lien avec l’âge ou le handicap de l’appelant.

* Les congés payés:

M. [G] reproche à la société de lui avoir imposé de poser tous ses congés, le 22 mai 2015 pour fin août 2015 et le 3 juin 2016 pour fin août 2016.

L’organisation des congés payés au regard notamment des nécessités du service relève du pouvoir de direction de l’employeur lequel doit assurer aux salariés l’exercice effectif de la prise des congés, comme le rappelle la société. Le grief est écarté.

* Les frais exposés lors de la mission [Localité 6] (95) d’avril à septembre 2015:

Selon l’article 52 de la Convention collective applicable: « Pendant les déplacements occasionnels de longue durée (au moins un mois consécutif) il sera accordé, à titre de détente, au salarié éloigné de sa famille (conjoint, enfant), un certain nombre de voyages aller et retour, dont les conditions de fréquence, de durée d’absence, de mode de locomotion devront être précisées dans l’ordre de mission ou fixées par un règlement spécifique approprié ».

L’appelant se plaint de ne pas avoir été remboursé de l’intégralité des frais d’hébergement et de transport engagés et affirme que la société reste devoir 852,20 euros malgré ses demandes des 25 septembre, 19 octobre et 10 novembre 2015, date à laquelle il écrivait à la directrice d’agence, Mme [C] et au service ressources humaines: « Ces agissements répétés ajoutés à la sanction financière pour les frais « supprimés » de 852,20€ sont volontaires et ont pour effet une dégradation de ma santé selon plusieurs avis médicaux. Je formule le souhait qu’ils n’aient plus lieu. A défaut, j’en tirerai toutes les conséquences. »

Dans ce courrier, le salarié fait référence à l’article 53 de la convention collective, lequel dispose: ‘ le salarié dont la lettre d’engagement mentionne qu’il doit travailler tout ou partie de l’année en déplacement continu aura droit, outre son salaire, à une indemnité de remboursement de frais pendant la durée de ce déplacement. Cette indemnité sera :

– soit forfaitaire (..) et sera fixée par accord préalable entre l’employeur et le salarié,- soit versée sur pièces justificatives.’.

L’ordre de mission du 21-04-2015 signé de M. [G] mentionne expressément: ‘ Vos frais de déplacement pour cette prestation vous seront remboursés sur fourniture de justificatifs, pour les coûts suivants:

. Hébergement en appart-hôtel (location de studio prévu à court terme avec Insitu) ;

. A/R en avion ou train ;

. Et si besoin frais de parking aéroport [Localité 5] (P5-6) et taxi [Localité 11]-[Localité 6].

Par courriel du 1er juin 2015, Mme [C] a rappelé les termes de la prise en charge fixée par l’ordre de mission mais le salarié a continué à effectuer ses trajets en taxi entre son domicile et l’aéroport.

En l’espèce, la cour considère que l’article 53 n’est pas applicable au regard des termes du contrat de travail et que la société n’est pas redevable des frais engagés hors champ prévu par l’ordre de mission et précisé de nouveau par l’employeur, ce d’autant qu’il existe des transports en commun et que le salarié ne démontre pas l’impossibilité de les utiliser.

Il sera donc débouté de sa demande de remboursement par confirmation du jugement déféré.

3/ Sur l’avertissement du 06 novembre 2015: rédigé en ces termes:

« Nous vous rappelons que vous avez été recruté le 08/03/2001 en qualité d’ingénieur qualité. De par votre fonction de consultant, vous êtes amené à intervenir sur différents sites clients dont nous jugeons que vos compétences répondent au besoin exprimé.

Vous avez accepté une mission sur le site de notre client SAGEM ([Localité 6] 95) couvrant la période du 21/04/2015 au 31/12/2015. A la suite du COPIL en date du 08/09/2015 avec notre client SAGEM, la direction a pris la décision de vous remplacer pour achever la mission sur laquelle vous étiez positionné pour les motifs suivants:

– non respect de l’obligation de réserve et de loyauté envers votre employeur:

En votre qualité de représentant de l’entreprise Equert International, vous êtes tenu de respecter un comportement professionnel à l’image des valeurs véhiculées par la société. Compte tenu de votre ancienneté, de votre position et de votre niveau d’expérience, nous sommes en droit d’attendre de vous un savoir être irréprochable.

Or, le client nous fait part de vos plaintes et critiques répétées concernant vos conditions de déplacement en région parisienne (transports sur lieu de mission, qualité hôtelière, remboursement des frais…). Nous vous sommons de veiller à ce que votre liberté d’expression reste en adéquation avec le respect de votre devoir de réserve et de non dénigrement à l’égard de notre société.

– manque de professionnalisme:

La parfaite adéquation de la mission avec vos compétences techniques, la présence d’un encadrement technique connaissant bien le contexte client (responsable de mission Equert international sur le même plateau), votre niveau d’expertise font qu’aucun argument ne semble expliquer la qualité non satisfaisante de vos livrables. Or, nous déplorons le manque de professionalisme constaté sur cette mission.

Par conséquent, nous en déduisons que votre engagement et attitude professionnels n’ont pas été à la hauteur de ce que nous sommes en droit d’attendre.

Vos négligences professionnelles et attitude de dénigrement se sont avérées préjudiciables au bon fonctionnement de la mission à laquelle vous étiez affecté, et plus généralement portent atteinte à l’image de notre société et à la relation de confiance que nous avons établie avec notre client.

En effet, les critiques formulées par le client sur la prestation réalisée génèrent des inquiétudes sur la pérennité de nos actions commerciales et ont entraîné un préjudice financier pour la société Equert International. (..)’.

M. [G] oppose la prescription, l’absence d’entretien préalable et que la sanction est discriminatoire et disproportionnée.

L’avertissement daté du 06 novembre est intervenu dans le délai de 2 mois de la réunion du Copil, date à laquelle l’employeur a eu connaissance des faits qui ne sont pas prescrits.

Si lors de la réunion des délégués du personnel du 26-11-2015, s’agissant du processus applicable aux blâmes et avertissements, l’employeur répond appliquer les règles légales et ‘demande’ avant notification d’assurer un entretien avec le collaborateur sur les griefs, l’article L 1332-2 du code du travail ne l’impose pas et il n’est pas produit de règlement intérieur prévoyant à la date du litige un entretien préalable.

S’agissant du manquement à l’obligation de réserve et de loyauté du fait des critiques émises par le salarié à l’encontre de l’employeur chez le client, au lieu de faire part d’éventuelles difficultés directement auprès de la société Equert, il convient de se reporter aux développements précédents sur la fin de mission établissant la nature de ces plaintes et de la prise de connaissance lors du Copil.

S’agissant des ‘livrables’, les éléments versés ne permettent pas d’établir la réalité de ce grief.

En tout état de cause, au regard de l’ancienneté de M. [G], son comportement inadapté et répété chez le client justifie la notification de l’avertissement dont il ne peut se déduire aucun lien avec son âge ou son handicap, l’intéressé ayant accepté les conditions d’hébergement et de déplacements sans faire valoir de contraintes médicales.

Vu les développements précédents, la cour considère qu’une discrimination en raison de l’âge ou de l’état de santé de M. [G] n’est pas caractérisée et le salarié est débouté de sa demande de dommages et intérêts afférente par confirmation du jugement déféré.

II/ Le licenciement du 28 novembre 2016:

«(..) Nous faisons hélas le constat que, malgré nos efforts destinés à vous remobiliser et notre persévérance à vouloir vous trouver une mission qui vous convienne et vous remette au travail -ce que vous demandez du reste-, malgré aussi nos nombreuses explications et réponses diligentes apportées à vos interrogations trop souvent assimilables à une obstruction dès qu’on vous propose une mission, il n’est plus possible de continuer à travailler avec vous.

Depuis plusieurs mois et encore très récemment (septembre et octobre 2016), nous vous proposons des missions intéressantes (par exemple, EREMS, TELESPAZIO,AQUITAINE ELECTRONIQUE, ZODIAC, AEROSPACE, THALES) en lien avec vos aptitudes et compétences, mais qui ne trouvent pas grâce à vos yeux.

Presque systématiquement, vous essayez de trouver un tas d’explications destinées à nous convaincre, parfois avec une certaine mauvaise foi, que la mission qui vous est proposée n’est pas faite pour vous.

En effet, pour prendre quelques exemples :

vous prétendez à tort que les frais remboursés sont insuffisants

vous estimez ne pas avoir la compétence ou précisez que vous n’entendez pas faire le moindre effort d’adaptation pour que la mission puisse se réaliser (cas notamment de la mission AQUITAINE ELECTRONIQUE)

vous exprimez une absence totale de motivation à l’annonce d’une mission (autre opportunité AQUITAINE ELECTRONIQUE, basée à [Localité 12], pour laquelle vous avez prétendu ne pas avoir les compétences)

vous n’adoptez pas la posture d’un consultant devant les clients qui ne retiennent pas votre candidature pour des lacunes de compétence en termes de savoir-être (comme cela a été le cas pour la mission TELESPAZIO)

vous mettez en avant l’impossibilité contractuelle d’exercer une mission en dehors du périmètre toulousain (en particulier pour ZODIAC AEROSPACE), alors que, par nature, votre fonction implique une certaine mobilité et que celle-ci est par principe temporaire.

La résultante de ces tergiversations et arguments qui ne trouvant pas de justifications est que concrètement les missions vous/nous échappent, car par votre fait nous ne sommes pas en mesure de répondre matériellement au client dans les délais impartis. La situation est très dommageable dans certains cas, puisque le client nous retire carrément le projet (cas notamment de la mission AQUITAINE ELECTRONIQUE), ce qui est, vous l’admettrez, pour le moins déplorable.

Lorsque nous vous proposons une mission, c’est que, par hypothèse, nous estimons que vous avez le profil adéquat. Vous imaginez bien qu’il n’est pas de notre intérêt de proposer une mission totalement étrangère à votre compétence, sauf à nous décrédibiliser et altérer notre image et notre sérieux auprès du client.

Faute donc de pouvoir vous positionner sur une mission chez un client, vous avez été amené à réaliser des missions en interne, à partir du 23 août 2016, et concernant la refonte du référentiel qualité de l’entreprise.

Hélas, là aussi, nous avons eu à déplorer votre posture durant le déroulé de la mission, ce qui nous a conduit à l’arrêter prématurément avec vous. En effet, vous ne répondiez pas ou tout du moins tardivement aux sollicitations de vos interlocuteurs, alors que ce dossier réclamait une forte réactivité et implication, et vous n’avez pas réalisé les livrables qui vous ont été demandés.

Du fait de ces difficultés et du retard accumulé dans ce dossier, Madame [Z] a dû négocier un délai pour pouvoir achever la mission et travailler d’arrache pied, parfois dans l’urgence, pour rattraper le temps perdu. Malgré ces mesures, la mission s’est réalisée avec un mois de retard et aurait pu entraîner l’absence de certification IS09001.

En définitive, nous faisons le constat aujourd’hui, que quel que soit la mission client que nous vous proposons, alors que nous prenons toutes les précautions pour qu’elle vous convienne, vous êtes toujours critique et adoptez immédiatement une posture de, recul et d’obstruction. Et lorsque vous êtes sur une mission, comme nous l’avons expérimenté récemment avec votre participation à la refonte du référentiel qualité, vous vous mettez en retrait (ce qui vous a d’ailleurs valu un avertissement l’an dernier et la fin prématurée de votre mission chez SAGEM).

Nous avons du reste continué à assurer, dans le même temps, votre employabilité. En effet, nous vous avons formé à plusieurs reprises sur 2016 et notamment sur VBA Excel qui était d’ailleurs une de vos demandes, afin de renforcer vos compétences dans ce domaine.

S’agissant précisément de ces formations, nous relevons la même difficulté à vous faire travailler. Il a fallu vous relancer à plusieurs reprises pour que vous daigniez vous connecter à l’outil de formation à distance alors que vous étiez pleinement disponible pour réaliser ces formations.

Nous sommes donc arrivés à une situation de blocage, dont vous êtes l’acteur, et qui nous empêche malgré les efforts que nous avons consenti et notre patience, de poursuivre sereinement notre relation contractuelle. Pour l’ensemble de ces raisons, et en dépit de vos explications formulées pendant l’entretien et n’ayant pas changé notre appréciation de la situation, nous sommes conduits à vous licencier pour cause réelle et sérieuse. »

* M. [G] conclut en premier lieu à la nullité du licenciement prononcé, à raison de l’action en justice engagée le 09 juin 2016, droit fondamental, aux fins de faire reconnaître une discrimination et de sanction en rétorsion à une dénonciation par le salarié par son courrier de refus le 28 septembre 2016 de la mission Zodiac Aerospace en région parisienne par lequel il dénonçait des agissements discriminatoires de l’employeur.

Or la procédure de licenciement a été engagée 4 mois après la saisine prud’homale par le salarié en juin 2016 et après une chronologie d’événements invoqués par l’employeur sans référence à l’action en justice et alors que l’employeur avait déjà sanctionné M. [G] par un avertissement 7 mois avant l’action de celui-ci.

En outre l’existence d’une discrimination à raison de l’âge ou de l’état de santé a été rejetée.

Le licenciement n’est pas nul pour cause de discrimination.

* En second lieu, l’appelant conclut que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse pour nullité de la clause de mobilité et détournement de pouvoir de l’employeur par proposition le 16 septembre 2016 d’une mission Zodiac Aerospace de 15 mois correspondant à ses qualifications mais en région parisienne, alors que le lieu habituel de travail est [Localité 8].

Le salarié ajoute que l’impossibilité pour l’employeur de lui fournir du travail ne peut caractériser une faute justifiant son licenciement.

Sur ce:

L’article 4 du contrat de travail dispose : « votre lieu principal de travail se situera dans le sud ouest de la France. Il est entendu que l’évolution d’Eurogiciel peut amener celle-ci à vous proposer d’autres affectations impliquant une modification de ce lieu de travail ‘.

La société reconnaît dans ses conclusions que cette clause n’est pas une clause de mobilité mais une clause relative aux déplacements/missions du salarié au sens des articles 50 et suivants de la convention SYNTEC sur les déplacements des ingénieurs et consultants.

La cour relève qu’en 16 ans de relation contractuelle dont les 8 dernières années jusqu’à mars 2015, la société lui a fourni des missions dans le sud-ouest et majoritairement dans la région toulousaine. Elle ne lui a proposé entre avril 2015 et octobre 2016 sur l’ensemble des missions offertes que 2 missions éloignées sur la région parisienne et [Localité 7] mais de sa compétence, dont il avait en toute connaissance de cause accepté la première.

La société n’a pas outrepassé ses pouvoirs en proposant une mission éloignée que le contrat n’exclut pas expressément au regard de la fonction même d’un consultant et qui n’était pas incompatible avec son âge ou son état de santé.

L’appelant a refusé la seconde proposition en septembre 2016 qui ne lui a pas été imposée par la société, laquelle ne peut lui reprocher un refus au motif de l’éloignement en l’absence d’une clause de mobilité conforme.

Le contentieux relatif aux frais exposés pour la mission Sagem est ancien et relève d’une appréciation de la convention collective et tout salarié a le droit de réclamer des sommes qu’il estime être dues.

Comme le relève pertinemment le juge départiteur, l’employeur ne démontre pas que M. [G] aurait usé de tous les stratagèmes possibles pour faire obstruction aux missions proposées par l’employeur.

Il ne peut être reproché au salarié d’avoir refusé les missions situées dans un secteur géographique éloigné comme précédemment évoqué et il n’est pas établi que l’appelant a eu un comportement volontairement inaproprié pour ne pas être retenu par un client ( ainsi pour les missions Telespazio et Aquitaine Electronique), au regard des éléments versés à cet effet aux débats.

De même l’employeur ne démontre pas que le salarié aurait mal réalisé les missions internes ( il n’est rien mentionné à cet effet dans l’entretien du 15-06-2016) et qu’il aurait entraîné un retard important menaçant la certification IS09001.

Par suite, le comportement fautif du salarié n’est pas caractérisé. Le licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse . Le jugement est confirmé de ce chef.

Sur l’indemnisation:

Le salarié était âgé de 57 ans au moment de la rupture du contrat de travail, il percevait un salaire mensuel brut de 4310 euros et bénéficiait d’une ancienneté de plus de 15 ans dans une entreprise d’au moins 11 salariés.

Il a perçu des allocation chômage pour un montant de 66847,00 euros et a pris une retraite anticipée en janvier 2020 avec une notification d’une pension nette mensuelle de 1166,26 euros.

En application de l’article L 1235-3 dans sa rédaction applicable au litige et au regard de la situation de l’intéressé, le premier juge sera confirmé en ce qu’il a alloué 65000,00 euros de dommages et intérêts.

III/ Sur la convention de forfait ( modalité 2) et ses conséquences:

Sur la convention de forfait:

M. [G] est assujetti à un forfait horaire et de rémunération appliqué en référence à l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, attaché à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, selon lequel il est possible de recourir à des conventions de forfait telles que définies à l’article 3 intitulé « réalisation de missions » : « Ces modalités s’appliquent aux salariés non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète. Tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale. (..)».

Le salarié se réfère à la décision du 14 décembre 2016 de la Cour de cassation ( confirmant l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Toulouse le 30 avril 2015 en ce qu’elle a jugé que la société Eurogiciel Ingenierie n’avait pas valablement mis en place le mode d’aménagement du temps de travail dit « modalité 2» de la convention collective des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, au motif qu’il ne s’agit pas d’une modulation mais d’un forfait hebdomadaire en heures, lequel en référence à l’article L 3121-40 à la date du litige (devenu L.3121-53 et suivants) du code du travail et en l’absence de preuve d’un consentement individuel des salariés concernés, ne pouvait être valablement appliqué.

L’appelant soutient que:

. la convention individuelle de forfait dite ‘réalisation de mission’ ‘modalité 2″ est irrégulière, l’annexe la comportant n’étant ni datée ni signée et il n’est pas précisé le montant du salaire de base hors heures supplémentaires,

. malgré cela, la société lui a imposé de travailler selon un horaire de 38 h30 ( ou 38,5h)  par semaine, de manière constante, correspondant à l’horaire collectif, sans majoration de salaire pour les heures effectuées entre 35h et 38h30,

Aussi il sollicite un rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées pour la période non prescrite de juin 2011 à mars 2017 et réclame également une indemnité de travail dissimulé, paiement de la prime de vacances, un rappel de salaires sur les trajets et les frais.

La société s’oppose aux prétentions de l’appelant, considérant que l’annexe correspond à la formalisation d’une clause de forfait modalité 2 conforme à celle exigée par la jurisprudence et que la cour de cassation dans son arrêt du 14 décembre 2016 n’a pas statué sur les conséquences pécuniaires de l’invalidation de la modalité 2 mise en place par le Groupe Scalian et a renvoyé à des litiges individuels qui seront examinés selon le droit commun.

Sur ce:

A l’examen des pièces versées, au contrat de travail signé les 06 et 08 mars 2001 est jointe une annexe intitulée « modalités réalisation de missions » (article 3 accord Syntec du 22 juin 1999), paraphée par les parties, à laquelle l’article 1 du contrat renvoie et qui précise dans son article 2 sur les modalités de gestion du temps de travail concernant le personnel au statut cadre dont la rémunération est au moins égale au plafond de la sécurité sociale et supérieure à 115% du minimum conventionnel:

« Ces collaborateurs travaillent 219 jours par an maximum et leur rémunération englobe les variations d’horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10% pour un horaire hebdomadaire de 35 heures, soit 38h30mn hebdomadaires maximum. Les dépassements de ces limites doivent être autorisés par la direction d’Eurogiciel. ».

En contrepartie, selon l’article 2 du contrat de travail:

« Votre rémunération pour l’emploi ci-dessus est constituée d’un salaire brut de 38.004 € par an, payable en douze versements égaux de 3.167 € à la fin de chaque mois civil ».

L’appelant ne peut remettre en cause la validité en la forme de l’annexe mentionnée expressément dans le contrat de travail, lui-même daté et signé et auquel elle est jointe et paraphée des deux parties.

Pour que le forfait heure soit valide et opposable au salarié, doit figurer l’indication précise du nombre d’heures supplémentaires comprises dans le forfait, la mention d’une fourchette étant insuffisante, tel qu’il est en l’espèce et ne permet pas d’individualiser dans la rémunération le salaire de base et les heures majorées, aucune précision n’étant portée sur les bulletins de salaire mentionnant un ‘forfait horaire’ de 166,82 heures soit 38,50 heures par semaine.

Aussi la convention de forfait n’étant pas opposable au salarié, il convient d’appliquer les règles de droit commun.

Sur les heures supplémentaires:

L’article L 3171-4 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié . Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forge sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [G] soutient qu’il était soumis individuellement à un horaire collectif de 38 h 30 tel qu’il ressort de divers documents versés à la procédure (horaires des échanges de mails – bulletins de salaires – document métrique pour le client Thalès notamment) établissant qu’au sein du groupe Eurogiciel, une journée de travail compte 7 h 42 (ou 7,70 h en décimale) de travail pour les salariés soumis au forfait de 166, 82 h tel que porté sur les fiches de paye. Il ajoute que l’outil interne Gestaffaires de la société ne permet que des saisies par unités de jours.

Il fait valoir que la rémunération mensuelle, en l’absence de convention de forfait, a été fixée pour 35 heures de travail par semaine, soit 151,67 heures par mois et qu’ainsi les heures effectuées au-delà de 35 heures doivent être rémunérées et majorées en application de l’article L.3121-22 du code du travail à hauteur de 25% (soit salaire de base x 125%).

Il affirme qu’il travaillait selon un horaire minimum de 38h30 par semaine, soit 3 h 30 supplémentaires par semaine, applicable pour toutes les périodes travaillées, y compris les périodes d’inter-contrat.

Il joint un document( pièce 26) récapitulant les salaires brut perçus par année pour la période de 2011 à 2017 et le montant dû d’heures supplémentaires mensuelles de 538,75 euros.

Les éléments du salarié permettent à l’employeur de répondre.

L’argument de la société selon lequel M.[G] a perçu depuis son embauche une rémunération mensuelle brute d’un montant de 3559,68 € supérieure au PASS et à 115% du minimum conventionnel est inopérant, dès lors que la convention de forfait n’est pas opposable.

L’intimée conclut au débouté de la prétention et objecte que:

. le salarié sollicite de manière mécanique, le règlement des heures supplémentaires du forfait, soit 3h30 par semaine sur les 5 dernières années non prescrites, alors que le cumul théorique d’heures issu des comptes-rendus d’activité produits si l’on retient 3,5 heures par semaine pour un total de 598,50 heures est inférieur à celui théorique de l’appelant,

. celui-ci, payé sur la base d’un temps de travail effectif de 38h30 ne peut prétendre à une double rémunération de la 36ème à la 38ème heure mais seulement au règlement de la majoration de 25% des 3h30 hebdomadaires qu’il établirait avoir accomplies, déduction faite des 10 jours de réduction du temps de travail annuel, des périodes d’intercontrat et des périodes de suspension du contrat de travail pour cause de maladie, de congés payés et de congés sans solde.

La société verse à cet effet les comptes rendus d’activité du salarié de juin 2011 à février 2017, mentionnant les périodes travaillées et non travaillées.

Sur ce:

Le forfait étant considéré comme inexistant, les heures effectuées entre 35 h et 38 h30

n’ont pu être valablement payées. Néanmoins ces heures doivent avoir été effectivement accomplies.

La cour relève que le décompte produit par M. [G] ne comporte ni les périodes travaillées ni celles non travaillées (congés payés, 10 jours de réduction du temps de travail annuel, maladie, sans solde et jours fériés) ou travaillées partiellement comme en période d’inter-contrat d’octobre 2015 à novembre 2016. Ces périodes ne peuvent être prises en compte au titre des heures supplémentaires.

Le taux horaire de base sera fixé par rapport à la rémunération mensuelle perçue par le salarié divisée par 151,67 heures auquel sera ajoutée la majoration de 25%.

Aussi au regard des éléments versés et des observations de l’employeur, la société Scalian sera condamnée à payer une somme de 21258,72 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période de juin 2011 à mars 2017 outre 2125,87 euros de congés payés afférents et 212,00 euros de prime de vacances afférente.

Sur les dommages et intérêts pour travail dissimulé et exécution fautive du contrat de travail:

L’appelant fait valoir que l’employeur en appliquant des conventions de forfait puis en se réclamant du régime de la modulation s’est affranchi des règles relatives au paiement des heures supplémentaires, ce qui lui a causé préjudice.

Il sollicite la condamnation de la société à payer à titre d’indemnité pour travail dissimulé au visa de l’article L 8223-1 du code du travail, la somme de 26.110,80 € et à titre subsidiaire tel que mentionné dan sle dispositif des conclusions, des dommages et intérêts pour violation réitérée de la loi soit 13.055,40 €.

La société conclut au rejet, faisant valoir qu’elle n’avait aucune intention de dissimuler un travail effectif ayant toujours déclaré sur chacun des bulletins de paie remis une base de calcul du salaire mensuel de 166,82h.

Sur ce:

L’article L 8221-5 du Code du travail dispose qu’« est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur (..) de mentionner sur le bulletin de paie (.. ) un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ».

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

La cour estime que le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d’heures supplémentaires dont le défaut de paiement est lié à l’interprétation de la nature juridique d’une convention de forfait en heures à laquelle était soumis le salarié. Il sera débouté de sa demande en ce sens.

En l’absence d’intention de dissimulation et du fait que le préjudice lié à la majoration est réparé par l’octroi du rappel de salaires, seul peut subsister un préjudice moral lié à l’exécution non conforme de l’accord collectif. Aussi il sera alloué 1000,00 euros de dommages et intérêts par infirmation du jugement déféré.

IV/ Sur le rappel de salaire sur le temps de trajet relatif à la mission SAGEM d’avril à août 2015:

En application de l’article L. 3121-4 du Code du travail des contreparties au temps de trajet lorsque celui-ci « dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière.

La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire. ».

En application des articles L. 3121-7 et L. 3121-8 du Code du travail, rappelées par l’employeur les contreparties au temps de trajet dépassant le temps normal sont fixées par une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche, par l’employeur après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent.

Outre sa réclamation pour les frais de taxis pour 852, 20 euros que la cour a rejeté dans un précédent développement concernant cette mission, le salarié sollicite un rappel de salaire sur temps de trajet de 6.857,00 € (241h31 x 28,45€) outre 685,00 € de congés payés afférents.

Il verse à cet effet une pièce 66 correspondant à un courrier adressé à l’employeur le 28 mai 2016 assorti d’un décompte des temps de trajet domicile-aéroport toulousain – aéroport francilien – RER – BUS pour la période du 22 avril 2015 au 28 août 2015.

La société conclut au débouté, au motif de l’absence de temps de travail effectif, du défaut de justification par le salarié des temps de trajet variant entre 30 minutes et 2 heures et de ce que l’appelant ne démontre pas ne pas avoir bénéficié d’une contrepartie sous forme de repos.

Sur ce:

Il n’est pas contestable que le temps de trajet aller et retour de [Localité 12] sur le lieu de travail en région parisienne excède le temps de trajet pour se rendre sur le lieu habituel de travail.

Néanmoins, le salarié ne restant pas sous les directives de l’employeur pendant ces temps, ils ne sont pas assimilables à du temps de travail effectif.

Ils peuvent donner lieu à compensation soit financière soit en temps de repos.

Néanmoins le salarié ne sollicite qu’un rappel de salaire et non une contrepartie financière ou en repos. Il sera donc débouté de sa demande.

III/ Sur les demandes annexes:

La Sas Scalian OP, partie principale perdante, sera condamnée aux dépens d’appel.

Monsieur [G] est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l’occasion de la procédure. La Sas Scalian OP sera condamnée à lui verser une somme de 3000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. La Sas Scalian OP sera déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS:

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté M. [G] de ses demandes au titre de la convention de forfait, des heures supplémentaires, prime de vacances et dommages et intérêts pour violation de la loi,

Statuant sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que la convention de forfait en heures est irrégulière,

Condamne la Sas Scalian OP venant aux droits de la Sas Equert International à payer à Monsieur [T] [G] les sommes suivantes:

– 21258,72 euros au titre d’heures supplémentaires pour la période de juin 2011 à mars 2017 outre 2125,87 euros de congés payés afférents et 212,00 euros de prime de vacance,

– 1000,00 euros de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

Condamne la Sas Scalian OP venant aux droits de la Sas Equert International aux dépens d’appel et à verser à Monsieur [G] une somme de 3000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la Sas Scalian OP venant aux droits de la Sas Equert International de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par S. BLUM », présidente et C. DELVER, greffière de chambre.

LA GREFFI’RE LA PR »SIDENTE

C. DELVER S. BLUM ».