SOC.

LG

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 1er décembre 2021

Rejet non spécialement motivé

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 11036 F

Pourvois n°
Y 20-15.258
G 20-16.325 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 1ER DÉCEMBRE 2021

I. M. [C] [H], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Y 20-15.258.

II. L’association Auxiliaire de la jeune fille (CRP La Rose), dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° G 20-16.325,

contre un même arrêt rendu le 6 mars 2020 par la cour d’appel d’Aix-en-Provence (chambre 4-3), dans le litige les opposant.

Les dossiers ont été communiqués au procureur général.

Sur le rapport de M. Rouchayrole, conseiller, les observations écrites de Me Balat, avocat de M. [H], de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de l’association Auxiliaire de la jeune fille (CRP La Rose), après débats en l’audience publique du 13 octobre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rouchayrole, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, Mme Rémery, avocat général, et Mme Dumont, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° G Y 20-15.528 et G 20-16.325 sont joints.

2. Les moyens de cassation annexés au pourvoi n° G Y 20-15.528 et celui annexé au pourvoi n° G 20-16.325, qui sont invoqués à l’encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

3. En application de l’article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n’y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE les pourvois ;

Laisse à chaque partie la charge des dépens par elle exposés ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier décembre deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par Me Balat, avocat aux Conseils, pour M. [H], demandeur au pourvoi n° Y 20-15.528

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué, confirmatif de ce chef de dispositif, d’avoir débouté M. [H] de sa demande tendant à sa reclassification au coefficient 590 depuis le 1er juillet 2003 et de l’avoir débouté de sa demande en paiement d’une somme de 73.621 € à titre de rappel de salaire à ce titre ;

AUX MOTIFS QUE le cadre informaticien niveau 1 est ainsi défini : « Le cadre informaticien niveau 1 effectue des tâches complexes de conception de réalisation liées à l’informatique. Conditions d’accès au métier : pour être recruté dans ce métier, le salarié doit être titulaire, au moins : – d’une maîtrise informatique, – ou d’un BTS ou d’un DUT et de trois ans d’expérience professionnelle en qualité d’informaticien ». Et le cadre informaticien niveau 2 : « Le cadre informaticien niveau 2 effectue des tâches complexes de conception et réalisation liées à l’informatique. Le cadre informaticien niveau 2 est titulaire : – d’un diplôme de niveau Bac +2 (BTS ou DUT informatique ou diplôme reconnu équivalent) avec 7 ans d’expérience en qualité d’informaticien. – ou d’une maîtrise en informatique (ou diplôme reconnu équivalent) avec deux ans d’expérience. Lorsque le cadre informaticien N2 exerce les fonctions de chef de projet, il bénéficie d’un complément de métier de 87 points. Lorsque le cadre informaticien N2 exerçant les fonctions d’ingénieur système est titulaire d’un DEA, d’un DESS ou d’un diplôme d’ingénieur (ou diplôme reconnu équivalent) avec deux ans d’expérience, ou débutant titulaire d’un doctorat (ou diplôme reconnu équivalent), il bénéficie d’un complément de métier de 126 points » ; que comme l’a relevé à juste titre le premier juge, M. [H] ne détient aucun des diplômes exigés pour occuper tant le niveau 1 que le niveau 2, n’ayant ni BTS ni DUT ni maîtrise d’informatique. Le diplôme d’ingénieur obtenu par M. [H] ne peut être reconnu comme équivalent au sens donné par la convention collective car aucune spécialité en informatique n’est mentionnée sur ce diplôme ; que la formation suivie par M. [H] au CESI ne peut non plus être considérée comme un diplôme équivalent s’agissant d’une formation de technicien supérieur administrateur réseau, formation ouverte aux bacheliers ou niveau bac dont les objectifs sont limités : « le salarié doit être capable d’installer des équipements réseaux : postes de travail, serveurs, câblerie, distribution de ressources et systèmes de routage. Il sera aussi capable d’installer les logiciels associés, d’en assurer la configuration, la maintenance et d’assurer l’administration des comptes utilisateurs » ; que la durée de la formation était de 28 semaines sur 24 mois, bien loin des deux ans de formation d’un BTS ou d’un DUT, et a donné lieu non à la délivrance d’un diplôme mais d’une attestation de suivi de formation ; que par ailleurs, M. [H] ne démontre pas qu’il occupait des tâches complexes de conception et réalisation liées à l’informatique comme il le revendique ; qu’au vu de la fiche de fonction du salarié, ses tâches sont les suivantes : Objectif : – suivre la charte informatique – maintenir le parc informatique en l’état – permettre à tous de travailler en réseau et sur internet – permettre de suivre l’évolution du matériel et des logisticiens. Définition du poste : – participe au développement des applications informatiques – assure l’analyse fonctionnelle, la conception technique, le codage, la mise au point et la documentation des programmes dans le respect des normes et standards en vigueur – participe aux études préalables – respect du projet d’établissement et des différentes politiques fixées (qualité, insertion…) – respect de la charte des droits et libertés des personnes accueillies. Tâches : – prévoir le renouvellement du matériel et demander des devis – effectuer toutes réparations utiles – suivre l’évolution des techniques – mettre le réseau en sécurité en ce qui concerne le risque de virus et le respect des droits de chacun ; qu’ainsi, le salarié décrit lui-même ces dernières dans son rapport d’activité du 5 avril 2017 : « J’ai actuellement en charge un parc informatique avec : – trois serveurs physiques et six serveurs virtuels – cent vingt-neuf postes clients opérationnels (sous Windows 7/XP) pour une charge de travail hebdomadaire de vingt-quatre heures » ; qu’il indique que son travail consiste à : « – maintenir en état de fonctionnement le réseau informatique du CRP La Rose – faire évoluer le réseau en fonction des besoins et de la technologie – assurer la conservation des données informatiques – se renseigner sur les nouvelles technologies – assurer une qualité de service informatique tant au niveau administratif qu’au niveau des stagiaires et des formateurs » ; qu’il s’agit donc d’un travail d’administrateur réseau ne présentant pas de complexité particulière ; que le rapport d’activité de M. [H] de 2013 ne révèle pas plus l’accomplissement de tâches complexes contrairement à ce que soutient le salarié ; que par conséquent, le salarié ne détenant pas les diplômes adéquats et n’effectuant pas les tâches correspondant à la classification revendiquée, sera débouté de sa demande par voie de confirmation ; (arrêt attaqué, pp. 13-14 – jugement, pp. 5-6)

ALORS QU’ aux termes de l’annexe 1 (classement des salariés par filières) de la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soin, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, « le cadre informaticien N2 est titulaire : d’un diplôme de niveau Bac +2 (B.T.S. ou D.U.T. informatique ou diplôme reconnu équivalent) avec 7 ans d’expérience en qualité d’informaticien, ou d’une maîtrise informatique (ou diplôme reconnu équivalent) avec 2 ans d’expérience » ; qu’en considérant que M. [H] n’était pas fondé à revendiquer la classification de cadre informaticien niveau 2, au motif qu’il « ne détient aucun des diplômes exigés pour occuper tant le niveau 1 que le niveau 2, n’ayant ni BTS ni Dut ni maîtrise d’informatique », tout en constatant que M. [H] était titulaire d’un diplôme d’ingénieur (arrêt attaqué, p. 13 al. 6) et qu’à compter de l’année 2000, il avait travaillé en qualité d’informaticien (arrêt attaqué, p. 2 et 3), ce dont il résultait que le salarié était titulaire d’un diplôme d’ingénieur qui était l’équivalent d’un BTS ou d’un DUT informatique ou encore d’une maîtrise, et qu’il disposait de l’expérience requise, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé le texte susvisé.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué, confirmatif de ce chef de dispositif, d’avoir débouté M. [H] de sa demande en paiement d’une somme de 7.880,88 € au titre de la prime « chef de projet » ;

AUX MOTIFS QUE M. [H] sollicite le paiement de la prime « chef de projet » fixée à 87 points et prévue par la convention collective, soutenant avoir été chef de projet du mois de février 2010 au mois de septembre 2012 ; mais comme l’a relevé le premier juge, la fiche métier issue de la convention collective précise que seul le cadre informaticien niveau II bénéficie de cette prime « chef de projet » et M. [H] n’était pas cadre informaticien niveau II mais niveau I ; (arrêt attaqué, p. 14 – jugement, p. 9)

ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le fondement du premier moyen, qui critique l’arrêt attaqué en ce qu’il n’a pas reconnu à M. [H] le bénéfice de la classification de cadre informaticien niveau II, entraînera, par voie de conséquence, et par application de l’article 624 du code de procédure civile, la censure de l’arrêt attaqué en ce qu’il a refusé à M. [H] le bénéfice de la prime « chef de projet » au motif qu’il ne pouvait pas revendiquer la classification de cadre informaticien niveau II.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué, confirmatif de ce chef de dispositif, d’avoir débouté M. [H] de sa demande tendant au paiement de la somme de 41.545 € à titre de rappel de la prime fonctionnelle ;

AUX MOTIFS QUE quelle qu’en soit la source, les conditions d’octroi des primes doivent être exemptes de toute discrimination illicite et obéir au principe « à travail égal, salaire égal » ; qu’en l’espèce, M. [H] se plaint de ne pas avoir perçu une prime fonctionnelle prévue par la convention collective à laquelle il n’avait pas droit, ce qu’il reconnaît, mais que d’autres salariés qui n’y avaient pas plus droit ont perçu et au-delà de ce que prévoyait la convention collective ; qu’en effet, à la page 151 de la Convention Collective Nationale du 31 octobre 1951 (version 2009 et version mars 2012 et janvier 2013) (pièces nº 763 et 764), l’article A3.4.4. prévoit le versement de primes fonctionnelles et à qui elles doivent être octroyées (pièce nº 763 et 764) : « Les responsables de pouponnières exerçant dans les pouponnières du secteur social bénéficient d’une prime fonctionnelle de 14 points. Les salariés exerçant des fonctions de gérant de tutelle bénéficient d’une prime fonctionnelle de 11 points. Les salariés exerçant la fonction de secrétaire du directeur d’un établissement de plus de 100 lits ou 100 E.T.P. bénéficient d’une prime fonctionnelle de 11 points. Les salariés autres qu’infirmiers qui exercent des fonctions à titre exclusif dans le domaine de la circulation extra corporelles bénéficient d’une prime fonctionnelle de 15 points. Les salariés non visés à l’article A2.1.2., les chefs de bureau visés à l’article A2.1.2., responsables dans les directions chargées des ressources humaines de la gestion administrative des personnels, bénéficient d’une prime fonctionnelle de 12 points. Les salariés non visés à l’article A2.1.2., responsables d’un secteur global d’activité et encadrant au moins deux contremaîtres, bénéficient d’une prime deux contremaîtres, bénéficient d’une prime fonctionnelle de 15 points. » ; que les salariés visés à l’article A2.1.2. sont définis à la page 144 de la Convention Collective (version 2009 et version mars 2012 et janvier 2013 – pièces nº 763 et 764). Il s’agit des personnes suivantes : – Chef de service administratif Niveau 1 – Chef de service administratif Niveau 2 – Cadre administratif Niveau 1 – Cadre administratif Niveau 2 – Cadre administratif Niveau 3 – Cadre informaticien Niveau 1 – Cadre informaticien Niveau 2 – Chef de bureau – Cadre technique – Chef des services techniques – Chef de services informatique N2 (gros système) – Chef de service informatique N2 (gros système, plus de 500 lits) – Chef-adjoint de service informatique (gros système, plus de 500 lits) – Chef-adjoint de service informatique (gros système) – Chef programmeur ; qu’il résulte de la communication des pièces ordonnée par la Cour d’Appel d’Aix en Provence que l’attribution d’une prime fonctionnelle, ainsi que les montants qui ont été définis par l’employeur, le sont de façon tout à fait anarchique et sans respect des dispositions conventionnelles ; que l’employeur devait appliquer la convention collective de manière équitable pour tous ses salariés ; que force est de constater que parmi les salariés auxquels le requérant se compare, – [I] [Z], embauchée en qualité de cadre et exerçant la fonction de comptable bénéficie de la prime fonctionnelle, alors qu’elle est également visée dans l’article A2.1.2 (cadre technique ou cadre administratif), et que l’employeur ne démontre par aucune pièce objective qu’elle répond bien aux critères de la convention (et qu’elle encadre du personnel). – de même, [V] [X] est responsable qualité et donc cadre administratif ; que l’employeur ne démontre pas qu’il est responsable d’un secteur global d’activité encadrant au moins deux contremaîtres; que certes, M. [H] est exclu conventionnellement de l’attribution de la prime fonctionnelle ; que cependant, l’employeur ne démontre pas pourquoi les autres cadres administratifs et techniques qui en sont également exclus de par l’article A2.1.2 bénéficient néanmoins de cette prime, d’autant que son montant excède de beaucoup celui prévu par la convention collective ; qu’il convient de rappeler qu’il appartient à l’employeur de démontrer, par des pièces précises et objectives, les critères qui ont prévalu pour attribuer cette prime à des cadres qui, a priori, ne devaient pas en bénéficier ; que faute de cette démonstration, l’employeur ne démontre pas que les modalités d’attribution des primes fonctionnelles au sein de l’association est conforme au principe d’égalité entre les salariés et conforme à la convention collective applicable à tous ; que M. [H] qui s’est vu attribuer des dommages et intérêts en première instance et débouter de sa demande de rappels de salaires à ce titre, soutient encore qu’il devrait se voir allouer un rappel de prime à hauteur de celle perçue par M. [X], soit 100 points ; mais que le salarié qui admet qu’il n’avait pas droit en tout état de cause à cette prime et qu’il n’est pas le seul à ne pas la percevoir, qui reconnaît également que la prime fonctionnelle fixée par la convention collective varie de 12 à 15 points, que les salariés qui la perçoivent à tort ou à raison ont un taux qui varie, pour les exemples qu’il cite entre 24 et 194 points, se compare à un salarié qui n’est pas dans la même situation que lui puisque M. [X] est cadre administratif niveau III et M. [H] cadre administratif niveau I ; (arrêt attaqué, p. 16 in fine à p. 18 – jugement, p. 12 à p. 14)

ALORS QUE le principe d’égalité de traitement s’oppose à ce que l’employeur instaure une inégalité de rémunération entre des salariés placés dans une situation identique ; qu’en constatant que « l’employeur ne démontre pas que les modalités d’attribution des primes fonctionnelles au sein de l’association est conforme au principe d’égalité entre les salariés et conforme à la convention collective applicable à tous » (arrêt attaqué, p. 18 al. 3), que les cadres administratifs et techniques bénéficiaient de cette prime et que M. [H], cadre administratif niveau I, n’en bénéficiait pas (arrêt attaqué, p. 18 al. 1er), mais en déboutant cependant M. [H] de sa demande tendant au versement de cette prime, aux motifs qu’il admettait « qu’il n’avait pas droit en tout état de cause à cette prime et qu’il n’est pas le seul à ne pas la percevoir » et qu’il « se compare à un salarié qui n’est pas dans la même situation que lui » (arrêt attaqué, p. 18 al. 5), la cour d’appel s’est déterminée par une motivation inopérante et a violé le principe d’égalité de traitement et l’article A3.4.4 de l’annexe III de la convention collective nationale des établissements privés d’hospitalisation, de soin, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué, confirmatif de ce chef de dispositif, d’avoir débouté M. [H] de sa demande tendant au paiement de la somme de 30.000 € au titre des primes exceptionnelles ;

AUX MOTIFS QU’une prime exceptionnelle qui n’est prévue ni par convention collective, ni par accord d’entreprise, ni par contrat de travail, et qui ne constitue pas non plus un usage comme en l’espèce en ce qu’elle n’est ni fixe, ni générale ni constante, est soumise au principe « à travail égal, salaire égal » ; que cependant, M. [H] n’est pas le seul salarié à ne pas percevoir cette prime qui est attribuée à certains salariés cadres ou non cadres certaines années et d’autres non, et pour des montants différents selon les années ; que par ailleurs, il est le seul salarié informaticien administrateur réseau de l’entreprise et ne peut donc se comparer avec aucun salarié qui effectuerait le même travail que lui ; que M. [H] soutient qu’il a fait l’objet d’un traitement discriminatoire en ce qu’il n’a jamais perçu de prime exceptionnelle mais il n’indique pas quelle est la nature de cette discrimination et ne démontre pas qu’il est le seul salarié à ne pas avoir perçu cette prime, au contraire il indique expressément dans ses écritures qu’au moins une autre salariée, Mme [J] n’a perçu aucune prime exceptionnelle; qu’en conséquence, il sera débouté de sa demande non fondée par voie de confirmation ; (arrêt attaqué, p. 18 – jugement, pp. 14-15)

ALORS QUE le principe d’égalité de traitement s’oppose à ce que l’employeur instaure une inégalité de rémunération entre des salariés placés dans une situation identique ; qu’en déboutant M. [H] de sa demande en paiement des primes exceptionnelles éludées par l’employeur, cette demande étant fondée sur l’existence d’un traitement discriminatoire, au motif que le salarié n’était « pas le seul salarié à ne pas percevoir cette prime » et qu’il ne pouvait « se comparer avec aucun salarié qui effectuerait le même travail que lui » (arrêt attaqué, p. 19 al. 9 à 11), la cour d’appel s’est déterminée par une motivation inopérante et a violé le principe d’égalité de traitement.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué, confirmatif de ce chef de dispositif, d’avoir débouté M. [H] de sa demande tendant au paiement de la somme de 2.000 € au titre du manquement de l’employeur à ses obligations en matière d’entretien professionnel ;

AUX MOTIFS QUE M. [H] a eu un entretien professionnel en juillet 2013 mais aucun les années suivantes et pas non plus en 2016 ; que l’employeur a donc manqué à son obligation légale en la matière ; que pour autant, le salarié qui soutient qu’il a, de ce fait, été empêché à toute adaptation aux évolutions technologiques en matière informatique et que son évolution professionnelle a été obérée, ne démontre pas l’existence d’un quelconque préjudice par ces formulations générales ; (arrêt attaqué, p. 19 – jugement, p. 20)

ALORS QUE l’employeur doit faire bénéficier ses salariés d’un entretien professionnel, organisé au minimum tous les deux ans ; qu’en constatant en l’espèce que l’employeur avait manqué à son obligation légale en matière d’entretien professionnel, puis en déboutant M. [H] de sa demande indemnitaire, au motif que celuici ne démontrait pas l’existence d’un préjudice, sans rechercher si le salarié n’avait pas subi une perte de chance dans son évolution professionnelle, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 6315-1 du code du travail.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué, confirmatif de ce chef de dispositif, d’avoir débouté M. [H] de sa demande en paiement d’une somme de 40.000 € au titre du harcèlement moral ;

AUX MOTIFS QU’ en l’espèce, au soutien de sa prétention à la reconnaissance d’un harcèlement moral, à compter de 2011, après qu’il se soit présenté comme délégué du personnel lors des élections organisées le 2 décembre 2010, le salarié appelant invoque plusieurs faits : – des reproches faits le 4 février 2011 par le directeur de l’association sur des coupures de connexion informatique et internet : comme l’a relevé le premier juge, il ressort des courriers échangés entre les parties que l’employeur a strictement agi dans le cadre de son pouvoir de direction. – le retrait de la gestion du dossier individuel de l’usager (DIU) confié à M. [X] qui a perçu de plus une prime spéciale et le règlement d’heures affectées à cette tâche alors que lui n’a perçu aucune heure supplémentaire pour la gestion de ce dossier ni indemnité : Comme l’a relevé le premier juge, M. [H] a mis en place en sa qualité d’administrateur réseau le logiciel servant de support pour le DIU en février 2011 et M. [X], en sa qualité de responsable qualité a suivi l’application du logiciel au sein du Centre La Rose, le responsable qualité devant mettre en oeuvre les exigences réglementaires et un modèle de pratiques sociales et médico-sociales. Ce fait n’est donc pas établi car cette tâche, en dehors de l’aspect technique au niveau informatique, n’incombait pas au salarié. – un suivi de ses interventions mis en place dans les bureaux administratifs avec distribution d’une fiche de suivi à chaque formateur devant la compléter lors de chaque intervention de M. [H] : ce fait, s’il est établi, démontre seulement que l’employeur a entendu suivre les incidents informatiques, leur date et heure et les mesures prises par l’employé utilisateur du matériel pour contourner la difficulté et non pour contrôler, stigmatiser ou humilier le salarié. Il ne sera donc pas retenu. – le refus de l’association de répondre à ses demandes concernant le calcul de ses heures complémentaires: ce fait n’est pas établi, comme l’a relevé le premier juge, puisque la comptable a répondu à M. [H] par courrier du 24 février 2014 et le directeur également par courrier du 10 mars 2014 ; qu’en réponse, de surcroît, le salarié s’est montré particulièrement agressif et virulent. Les heures complémentaires ont été réglées au salarié qui d’ailleurs ne réclame rien à ce titre. – la mise à l’écart à l’arrivée de la nouvelle directrice du salarié des réunions du personnel qui se tenaient un jour, le vendredi, où il ne travaillait pas : M. [H] ne démontre pas que cette simple mesure d’organisation a été prise pour l’écarter alors que l’employeur lui a répondu le 12 juillet 2016 de plus qu’il lui était loisible de modifier ses horaires de travail à temps partiel s’il souhaitait y participer. – la disparition de son nom en tant que référent technique en matière informatique enregistré sur le site web Infomaniak qui héberge le site « crplarose.org » : ce fait est établi – l’absence d’évaluation professionnelle depuis 2013 : ce fait est établi – l’absence d’entretien professionnel qui devait avoir lieu au plus tard le 7 mars 2016 : ce fait a été retenu – le fait qu’au moment du changement de convention collective, il ait eu le coefficient le moins élevé en tant que cadre et le fait que la reconnaissance du statut de cadre se soit faite avec plusieurs mois de retard : ce fait a été partiellement retenu par le premier juge – le fait qu’il se soit vu allouer une indemnité différentielle lors du changement de la convention collective empêchant son évolution salariale : ce fait n’a pas été retenu – le refus de se voir attribuer le statut de cadre informaticien niveau 2 : ce fait n’a pas été retenu – l’absence de perception de prime en dehors de celle prévue par la convention collective : ce fait se confond avec l’absence de prime fonctionnelle et exceptionnelle – l’absence de promotion : M. [H] était le seul cadre informaticien de l’entreprise et ne pouvait donc bénéficier d’une promotion en son sein. Il a bénéficié néanmoins de plusieurs mesures salariales favorables, a accédé au niveau cadre alors qu’il ne détenait pas les diplômes nécessaires et a perçu diverses primes tout au long de sa carrière. Ce fait n’est donc pas établi. – l’absence de prime fonctionnelle : ce fait est établi et a été retenu – l’absence de prime exceptionnelle : ce fait n’a pas été retenu – l’observation adressée le 21 décembre 2015 injustifiée : ce fait n’est pas établi, il résulte au contraire des pièces versées aux débats que le salarié a adressé un mail le 12 octobre 2015 à d’autres salariés polémique au sujet de l’attribution de chèques vacances en citant un article incomplet du code du travail, de la décision d’augmenter le nombre de stagiaires par section, notamment. – les lettres agressives envoyées par la directrice ainsi que son management intolérable à son encontre : ce fait n’est pas établi, le salarié se contentant d’allégations non étayées par des pièces. – la mise à pied disciplinaire reçue le 27 juin 2017 : cette mise à pied a été jugée justifiée au vu des agissements du salarié – la dégradation du réseau informatique constatée suite à son retour de maladie le 2 octobre 2017 : en l’absence du salarié, qui n’avait pas été remplacé, ce fait n’a rien d’anormal et ne sera pas retenu. – la dégradation de son état de santé alors qu’il est travailleur handicapé depuis le 27 septembre 2000 : M. [H] verse aux débats des certificats médicaux dans lesquels les médecins ne font que reprendre ses dires et qui n’établissement pas un lien de cause à effet entre l’état de santé du salarié et le travail. A noter que le salarié n’a été en arrêt de travail que très peu de temps dans sa carrière – l’attente du rapport d’audit réalisé fin août 2016 : comme l’a relevé le premier juge, c’est du fait de la société chargée de le réaliser, suite à une recrudescence d’activité, que l’audit n’a pu avoir lieu en 2016, comme le démontre le courriel de cette société et non de l’employeur. Cet audit a été réalisé finalement le 12 mai 2017. Ce fait n’est donc pas établi. – les pressions exercées sur les salariés pour qu’ils témoignent contre M. [H] : ce fait n’est pas établi par les pièces versées au dossier. – la stigmatisation du salarié dénoncée par les délégués du personnel lors de la réunion du 30 mai 2017 : il ne résulte pas de cette réunion que les délégués du personnel aient dénoncé la stigmatisation de M. [H] mais ont seulement demandé où en était l’audit, question à laquelle la direction a répondu en indiquant que l’audit allait être réalisé, ce qui a été fait en 2017 comme vu précédemment. – les investissements informatiques : M. [H] soutient qu’en application de son contrat de travail, il lui appartient de prévoir les investissements en informatique et non à la direction mais le contrat du salarié précise que si le salarié a pour mission la « recherche de solutions d’optimisation et de développement informatique », le même contrat précise que ces solutions « devront faire l’objet d’une étude préalable (avec éventuellement appel d’offres pour les investissements) soumise obligatoirement à l’appréciation de la direction ». Le salarié ne peut donc reprocher utilement à la direction de ne pas avoir donné suite à ses propositions en ce qui concerne le matériel informatique. – les courriers des délégués du personnel adressés au médecin du travail, à la directrice le 31 octobre 2017 au sujet de faits de harcèlement concernant des salariés de l’entreprise : ces courriers sont très généraux, ne visent pas de faits précis et ne citent pas le salarié : ce fait n’est donc pas établi. – les questions des délégués du personnel communiquées à la direction en date du 25 octobre 2017 en vue de la réunion du 31 octobre 2017 auxquelles il n’aurait pas été apporté de réponses satisfaisantes : ces questions, par ailleurs très vagues, ne concernent pas M. [H] spécifiquement. – le courrier du 25 octobre 2017 des délégués du personnel au sujet d’attitudes de la directrice visant à obtenir des attestations de salariés contre leur gré, contre d’autres salariés ou contre des usagers et sur le mal être au travail auxquels seraient confrontés de nombreux salariés de fait de propos négatifs et récurrents tenus par la directrice depuis 2015 : ce fait ne sera pas retenu car aucun agissement précis n’est mentionné ni aucun salarié concerné cité. – l’accusation de harcèlement moral dont aurait été accusée la directrice dans son précédent emploi : cette accusation n’a pas abouti et en tout état de cause, il n’est pas possible de raisonner par analogie. – la mise à l’écart du salarié par la plupart des employés de l’association : ce fait n’est pas établi mais seulement allégué. Il en résulte que sur les très nombreux faits invoqués par le salarié, très peu sont établis. Et les faits qui sont établis, pris dans leur ensemble, s’ils révèlent certes des manquements de l’employeur, notamment en matière de rémunération, ne laissent pas présumer pour autant l’existence d’un harcèlement moral ; (arrêt attaqué, pp. 20 à 22 – jugement, p. 15 à p. 18)

ALORS QUE lorsqu’un salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu’en considérant que les faits invoqués par le salarié, pris dans leur ensemble, ne laissaient pas présumer l’existence d’un harcèlement moral, tout en constatant que M. [H] avait vu disparaître son nom en tant que référent technique sur le site de l’entreprise, qu’il n’avait bénéficié d’aucune évaluation professionnelle à compter de l’année 2013, qu’il avait le coefficient le moins élevé en tant que cadre et qu’il avait bénéficié du statut de cadre avec plusieurs mois de retard, ce dont s’évinçait nécessairement l’existence de faits laissant présumer l’existence d’un harcèlement moral, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l’article L. 1154-1 du code du travail.

SEPTIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué, confirmatif de ce chef de dispositif, d’avoir débouté M. [H] de sa demande tendant au paiement de la somme de 30.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

AUX MOTIFS QUE M. [H] soutient que, en ne respectant pas les dispositions de la convention collective applicable, en ne lui attribuant pas le coefficient auquel il a droit, en bafouant de façon volontaire les droits du salarié, en ne respectant pas le principe « à travail égal, salaire égal », ce qui s’avère être une mesure de discrimination, en ne respectant pas le code du travail, en n’ayant aucun critère pour allouer des primes exceptionnelles et des primes fonctionnelles, en ne répondant pas à ses correspondances, à ses demandes d’explication sur le paiement de ses heures complémentaires notamment, en refusant de communiquer aux débats, les pièces demandées par le salarié dans le cadre de la procédure prud’homale afin de faire respecter ses droits, en ne rétablissant pas M. [H] dans ses droits, malgré la procédure en cours, l’employeur fait preuve d’une mauvaise foi avérée et démontre que, sciemment, il exécute déloyalement le contrat de travail ; qu’il ajoute que le premier juge a reconnu qu’il avait été victime d’une mesure de discrimination puisqu’il ne lui a pas été attribué de prime fonctionnelle alors que d’autres salariés qui ne devaient pas en bénéficier la percevaient, ce qui constitue la preuve d’une exécution déloyale du contrat de travail ; que cependant, non seulement M. [H] a été débouté de la plus grande partie de ses demandes mais encore, comme l’a indiqué le premier juge, l’association a toujours répondu à ses demandes d’explications, fort nombreuses, au sujet de ses heures de travail, comme le montrent les pièces du dossier ; que s’agissant du refus de l’employeur de communiquer les bulletins de salaire et les contrats de travail de ses collègues, l’employeur est tenu à une obligation de respect de la vie privée à l’égard de l’ensemble de ses salariés et il est donc conforme à ce principe de s’en remettre au juge pour solliciter et voir ordonner la production de ces pièces ; et si M. [H] a eu gain de cause sur deux points, il ne démontre pas de préjudice autre que celui déjà indemnisé par l’allocation de dommages et intérêts sur ces chefs de demande ; (arrêt attaqué, pp. 22-23 – jugement, p. 19)

ALORS QUE la cassation qui interviendra sur l’un ou l’autre des six premiers moyens de cassation, qui reprochent à l’arrêt attaqué d’avoir débouté M. [H] de ses demandes relatives au paiements de rappels de salaires et de primes, ainsi que d’indemnités pour harcèlement moral et manquement de l’employeur à ses obligations légales, entrainera, par voie de conséquence, et par application de l’article 624 du code de procédure civile, la cassation de l’arrêt attaqué en ce qu’il a, en raison même du rejet de ces demandes, débouté M. [H] de ses prétentions fondées sur une exécution déloyale du contrat de travail.

HUITIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l’arrêt attaqué, confirmatif de ce chef de dispositif, d’avoir débouté M. [H] de sa demande tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et d’avoir débouté le salarié de ses demandes en paiement présentées à ce titre ;

AUX MOTIFS QUE le salarié qui sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail doit établir l’existence de manquements graves de son employeur de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Or en l’espèce, M. [H] a été débouté de la plupart de ses demandes, les demandes salariales ou indemnitaires sont particulièrement anciennes, et il a poursuivi son travail depuis de nombreuses années postérieurement à sa demande. En conséquence, les quelques manquements constatés n’étaient pas d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat et il sera débouté de sa demande par voie de confirmation ; (arrêt attaqué, p. 23 – jugement, p. 21)

ALORS QUE la cassation qui interviendra sur l’un ou l’autre des six premiers moyens de cassation, qui reprochent à l’arrêt attaqué d’avoir débouté M. [H] de ses demandes relatives au paiements de rappels de salaires et de primes, ainsi que d’indemnités pour harcèlement moral et manquement de l’employeur à ses obligations légales, entrainera, par voie de conséquence, et par application de l’article 624 du code de procédure civile, la cassation de l’arrêt attaqué en ce qu’il a, en raison même du rejet de ces prétentions, débouté M. [H] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur. Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour l’association Auxiliaire de la jeune fille (CRP La Rose), demanderesse au pourvoi n° G 20-16.325

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR infirmé le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de requalification du temps partiel en temps complet, d’AVOIR requalifié le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet à compter du 1er juillet 2012 et d’AVOIR condamné l’employeur à payer au salarié un rappel de salaire du 1er juillet 2012 au 31 décembre 2019, outre les congés payés afférents.

AUX MOTIFS QU’en application de l’article L. 212-4-3 applicable lors de la signature de l’avenant du 1er avril 2005 qui prévoyait que le temps de travail du salarié passerait de 78 heures à 104 et indiquait qu’il pouvait effectuer des heures supplémentaires sans en définir les conditions, « le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit qui précise les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires au-delà de la durée du travail fixée par le contrat. Le nombre d’heures complémentaires effectuées par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue par le contrat. Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail effectuée par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement » ; que l’article L. 3123-17, dans sa version applicable antérieure au 1er janvier 2014, précisait : « Le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel, au cours d’une même semaine ou d’un même mois, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2, ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat, calculée, le cas échéant, sur la période prévue par l’accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2. Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou de la durée fixée conventionnellement » ; que comme l’a constaté le premier juge, cette mention ne figure ni dans le contrat de travail initial ni dans l’avenant du 1er avril 2005 ; que par ailleurs, l’article L. 3123-19 applicable jusqu’au 31 décembre 2013 stipulait « Lorsque la limite dans laquelle peuvent être accomplies des heures complémentaires est portée au-delà du dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat de travail, calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2, chacune des heures complémentaires accomplies au-delà du dixième de cette durée donne lieu à une majoration de salaire 25 % » ; que comme l’a également constaté le premier juge, si M. [H] a effectué par neuf fois des heures complémentaires, dont trois fois au-delà du dixième du temps, ces heures supplémentaires ont été payées comme le révèlent les bulletins de salaire et M. [H] ne forme aucune demande en paiement portant sur la majoration de 25 % au-delà du dixième du temps contractuel ; mais que de principe, lorsque le recours à des heures complémentaires a pour effet de porter la durée du travail d’un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale ou conventionnelle, le contrat de travail doit, à compter de la première irrégularité, être requalifié en contrat de travail à temps plein ; qu’il est constant qu’à plusieurs reprises M. [H] a dépassé la durée légale hebdomadaire et mensuelle de travail ;
qu’en effet, le 29 juin 2012, M. [H] signait un avenant à son contrat de travail qui prévoyait qu’il travaillerait la semaine 27, c’est-à-dire du 2 au 6 juillet 2012, 35 heures, et qu’il effectuerait les mêmes horaires les semaines 31, 32, 33, 34 et 35, c’est-à-dire pendant tout le mois d’août 2012 ; que M. [H] a donc atteint la durée légale hebdomadaire du travail pour la semaine du 2 au 6 juillet 2012, et a travaillé 35 heures par semaine pendant tout le mois d’août, jusqu’à porter son horaire mensuel à la durée légale, soit 151,67 heures ; que par ailleurs, un avenant ou contrat de travail de M. [H], en date du 28 novembre 2013, précise que ce dernier a travaillé semaine 48, c’est-à-dire du 25 au 29 novembre 2013, le jeudi 28 novembre et le vendredi 29 novembre, jours où M. [H] ne travaille pas habituellement ; que M. [H] effectue habituellement son horaire hebdomadaire de travail à temps partiel sur trois jours, lundi, mardi et mercredi ; que ces jours-là, il effectue 8 heures de travail par jour, soit 3 x 8 heures = 24 heures par semaine ; que si l’on ajoute également ses horaires des 28 et 29 novembre 2013, cela portait la durée hebdomadaire de travail du salarié à 40 heures pour la semaine 48 ; que M. [H] a même dépassé la durée hebdomadaire légale de travail, puisqu’en semaine 48, il a travaillé le jeudi 28 novembre 2013, de 8 heures à 12 heures et de 13 heures à 17 heures, et le vendredi 29 novembre 2013, il a également travaillé de 8 heures à 12 heures et de 13 heures à 17 heures, soit au total 40 heures ; que pour la semaine 50, c’est-à-dire du 9 au 13 décembre 2013, M. [H] a également travaillé 40 heures, puisqu’il est noté dans l’avenant qu’il a travaillé toute la journée du 12 décembre qui était un jeudi et toute la journée du 13 décembre qui était un vendredi ; qu’il a donc droit à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps complet et au paiement des salaires correspondants ; que le fait qu’il ait accepté par voie d’avenants une augmentation de sa durée hebdomadaire/mensuelle de travail, que ce soit pour accomplir une tâche particulière ou à titre exceptionnel, comme mentionné dans les avenants, est indifférent ; et que si le contrat est requalifié à temps plein, l’avenant du 28 novembre 2013 qui prévoyait que la durée du travail du salarié serait de 104 heures mensuelles et qu’il effectuerait pour une période limitée des heures complémentaires sans porter la durée du travail mensuelle à 151,67 heures est sans effet sur la requalification opérée ; qu’il importe peu également que M. [H] ne se soit pas tenu à la disposition de son employeur et n’ait pas concrètement effectué un plein temps ; que par conséquent, par voie de déformation, le contrat de travail de M. [H] sera requalifié en contrat à temps plein à compter du depuis le mois de juillet 2012 ; qu’il s’en suit que le salarié a droit à un rappel de salaire sur la base de son indice salariat de 441, égal à la différence entre le cumul à temps complet du salaire brut à cet indice entre le 1er juillet 2012 et le 31 décembre 2019, et le cumul du salaire brut figurant sur les fiches de paie du salarié entre ces deux dates, soit la somme de 83 455 euros, selon un calcul non contesté adversairement et qui sera retenu, outre la somme de 8 345 euros au titre des congés payés afférents.

1° ALORS QU’aucun rappel de salaire ne peut être dû à un salarié pour un temps où il n’était pas à la disposition de son employeur ; qu’en décidant qu’il importe peu que le salarié ne se soit pas tenu à la disposition de son employeur, la cour d’appel a violé les articles L. 3121-1 et L. 3123-14 du code du travail en leur rédaction alors applicable.

2° ALORS en tout cas QU’en décidant de requalifier la relation de travail en contrat de travail à temps complet de juillet 2012 à décembre 2019, soit sur une période de sept ans et demi, et d’allouer de ce fait au salarié des rappels de salaire sur la base d’un temps complet, mis à la charge de l’employeur, après avoir elle-même constaté que le salarié ne s’était pas tenu à la disposition de son employeur et n’avait pas concrètement effectué un plein temps, la cour d’appel a violé l’article 1er du Protocole additionnel à la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.