31 mai 2011
Cour d’appel d’Aix-en-Provence
RG n°
10/10694

COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

1re Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 31 MAI 2011

B.R.

N° 2011/

Rôle N° 10/10694

[F] [J] [M]

C/

[K] [G]

Grosse délivrée

le :

à :la SCP DE SAINT FERREOL – TOUBOUL

la SCP ERMENEUX CHAMPLY-LEVAIQUE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 26 Avril 2010 enregistré au répertoire général sous le n° 08/00242.

APPELANTE

Madame [F] [J] [M]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/9879 du 16/09/2010 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX EN PROVENCE)

née le [Date naissance 1] 1961 à [Localité 7] (ALGERIE), demeurant [Adresse 2]

représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour,

assistée par Me Philippe MARIA, avocat au barreau de GRASSE

INTIME

Monsieur [K] [G], demeurant [Adresse 3]

représenté par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY – LEVAIQUE, avoués à la Cour,

assisté par Me François CREPEAUX, avocat au barreau de GRASSE, substitué par Me COURT-MENIGOZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 02 Mai 2011 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, M.ROUSSEAU, Conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Gérard LAMBREY, Président

Monsieur Jean VEYRE, Conseiller

Monsieur Bernard ROUSSEAU, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mademoiselle Patricia POGGI.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 31 Mai 2011.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Mai 2011,

Signé par Monsieur Gérard LAMBREY, Président et Mademoiselle Patricia POGGI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Vu le jugement du 26 avril 2010 du Tribunal de Grande Instance de Nice,

Vu la déclaration d’appel formée le 8 juin 2010 par Mme [H] [M],

Vu les conclusions régulièrement déposées le 17 septembre 2010 par l’appelante,

Vu les conclusions régulièrement déposées le 5 avril 2011 par M. [K] [G],

MOTIFS DE LA DECISION :

M. [K] [G] et Mme [H] [M], qui vivaient en concubinage, ont exploité un fonds de commerce de brocante, à l’enseigne ‘Au fil des siècles’, situé [Adresse 4]. A cette fin Mme [H] [M] a été immatriculée au registre du commerce durant la période du 11 août 1982 au 24 juillet 1989, puis M. [K] [G] du 26 juillet 1989 au 10 février 1993. Mention figure au dit registre, de l’exploitation à compter du 21 janvier 1991, d’un autre établissement situé [Adresse 3], avec une activité de marchand de biens-brocante.

En effet par acte sous seing privé en date du 21 janvier 1991, M. [K] [G] et Mme [H] [M], ont acquis indivisément le droit au bail concernant des locaux commerciaux situés à [Adresse 3], moyennant le prix de 500 000 francs, un emprunt de 400 000 francs étant souscrit par les deux acquéreurs auprès du Crédit Agricole.

Par acte sous-seing privé en date du 8 octobre 1991, M. [K] [G] et Mme [H] [M] constituaient entre eux une société en participation, ayant pour objet la création et l’exploitation de tous fonds d’antiquité, brocante, et décoration, y compris l’activité de marchand de biens.

La durée de la société était fixée à trente ans à compter du 1er janvier 1991.

Les associés déclaraient faire des apports de 1 000 francs chacun, les parts et droits de chacun d’eux étant proportionnels aux apports effectués.

Il était stipulé que la société serait gérée par M. [K] [G], ce dernier devant tenir une compatibilité régulière des opérations effectuées par la société, et présenter aux associés un inventaire et un bilan établis au 31 décembre de chaque année, lesdits associés ayant à tout moment, un droit de communication sur cette comptabilité ainsi que sur tous les livres et documents s’y rapportant, les bénéfices nets annuels de la société étant distribuables chaque année.

Il était prévu que dans le cas ou deux inventaires successifs révéleraient des pertes, chacun des co-participants pourrait demander la dissolution et le règlement définitif des comptes de la société, et qu’à l’arrivée du terme fixé pour la durée de la société, comme en cas de dissolution anticipée, il serait dressé un inventaire et établi un projet de compte définitif par les soins du gérant.

Si l’article 1844-7 du code civil prévoit les cas où la société prend fin, force est de constater que l’existence d’aucun de ces cas n’est établie pour la société en participation constituée entre M. [K] [G] et Mme [H] [M], étant relevé que la dissolution anticipée de cette société n’a été ni décidée par les associés, ni prononcée par une juridiction en 1992 ou au cours des années qui ont suivi.

Certes le premier juge a cru pouvoir en 2010 constater la dissolution de la société à la date du 31 décembre 1992, mais il y a lieu de relever que le prononcé de la dissolution dans les conditions l’article 1844-7-5° du code civil n’a été demandée ni devant le premier juge, ni devant la Cour, étant rappelé que selon les dispositions de l’article 1872-2 du code civil, aucun associé ne peut demander le partage des biens indivis en application de l’article 1872 tant que la société n’est pas dissoute.

Il apparaît ainsi que M. [K] [G] et Mme [H] [M] ont exploité en société créée de fait, de 1982 à octobre 1991 un commerce de brocante sous l’enseigne « Au Fil des Siècles », au [Adresse 4], puis qu’ à compter d’octobre 1991 ils ont exploité le même type de commerce sous la forme d’une société en participation régie par l’acte sous seing privé du 8 octobre 1991, au [Adresse 3], l’activité de marchand de biens n’ayant été ajoutée que pour des raisons fiscales selon les explications fournies par M. [K] [G].

L’entente et la collaboration des deux concubins pour l’exercice de leur activité commerciale en commun, au moins pendant la période de 1982 jusqu’en 2001, que ce soit [Adresse 5] ou [Adresse 6], sont notamment caractérisées par le fait qu’ils se sont alternativement et successivement immatriculés au registre du commerce pour assurer l’exercice de leur activité commune, comme en atteste l’examen des extraits K bis versés aux débats.

Sur la poursuite de l’activité de la société en participation :

Pour constater la dissolution de la société en participation au 31 décembre 1992, le premier juge s’est essentiellement fondé sur un document manuscrit rédigé par Mme [H] [M] le 20 octobre 1994, selon lequel elle autorisait M. [K] [G] à faire compensation à son profit de la somme de 12’046 F, représentant le résultat du crédit de TVA du dernier trimestre 1991 et de l’année 1992, suite à la cessation d’activité de la société en participation Lelong-De Grima.

Non seulement la cessation d’activité d’une société n’entraîne pas automatiquement sa dissolution, mais en outre il apparaît que les deux concubins ont poursuivi l’activité de brocante conjointement dans les mêmes locaux, Mme [M] expliquant qu’elle a rédigé le document invoqué par M. [G] sous la dictée de celui-ci, uniquement afin qu’il puisse récupérer un crédit de TVA.

Les deux titulaires du bail commercial ont procédé à son renouvellement par acte du 25 juin 1999, puis par acte du 10 novembre 2008. Un certain nombre d’articles de presse publiés au cours de l’année 1994, dans Nice-Matin, la Tribune des Alpes Maritimes, L’Evénement du Jeudi, Art thème Côte d’Azur-Paris-Bruxelles, montrent sans équivoque, que non seulement Mme [H] [M] et M. [K] [G] poursuivaient leur activité de brocante, mais avait ouvert dans les mêmes locaux une galerie d’art, sous le nom de « loft galerie ».

Au demeurant M. [K] [G] se faisait radier du registre du commerce le 4 juillet 2000 pour cessation, à compter du 30 juin 2000, de l’activité d’antiquité-brocante au [Adresse 3], alors que Mme [H] [M] se faisait immatriculer pour l’exploitation, à la même adresse, d’une activité d’antiquité-brocante et d’art contemporain, à compter du 1er juillet 2000.

Mme [H] [M] participait activement au commerce d’antiquité- brocante et de galerie d’art , comme le montrent différents documents produits aux débats :

– ses factures d’achats de meubles et objets, établies à son nom, au cours des années 1995 à 1999,

– attestations circonstanciées de Mme [Y] [W], M. [N] [U], Mme [X] [E], Mme [P] [A], relatant l’activité de Mme [H] [M] dans le cadre du fonds de commerce de brocante au [Adresse 3] de 1991 à 2001,

– déclaration conjointe de M. [K] [G] et de Mme [H] [M] en date du 20 novembre 2002, par laquelle ils déclaraient laisser en dépôt dans la galerie de [T] [Z] une oeuvre d’art, ‘coulée’ de [J] [C].

L’activité de brocante, antiquité et décoration, objet de la société en participation créée en 1991 s’est donc poursuivie bien au-delà de la fin décembre 1992, avec la contribution active de Mme [H] [M]. Celle-ci est donc en droit de réclamer sa part sur les bénéfices annuels. La société en participation n’étant pas dissoute, Mme [H] [M] ne peut prétendre à recevoir l’équivalent de sa part sur la valeur du stock.

Sur la part des bénéfices annuels revenant à Mme [H] [M] :

Il résulte de l’acte de constitution de la société en participation, que chacun des associés a apporté la somme de 1000 fr, et qu’en conséquence chacun a droit à une part égale sur les bénéfices.

M. [K] [G] ne satisfaisant pas à son obligation statutaire, en qualité de gérant, de soumettre chaque année à son co-associé, un inventaire, un bilan et un rapport sur sa gestion, Mme [H] [M] devait, dès le 22 novembre 2000, assigner M. [K] [G] devant le juge des référés commercial aux fins d’obtenir copie de ces documents comptables. Elle devait obtenir sur une seconde assignation en date du 27 août 2002, une ordonnance en date du 12 juin 2003, du juge des référés du Tribunal de Grande Instance de Nice, désignant Monsieur [I] [L], en qualité d’expert aux fins notamment de déterminer le bénéfice net annuel résultant de la gestion du fonds de commerce, ainsi que la valeur du fonds de commerce d’antiquité brocante exploité au [Adresse 3].

M. [L] déposait son rapport le 12 mai 2005. Il relevait qu’à compter de 2003, la société n’avait pas déposé de déclaration fiscale. Il rappelait que selon les règles fixées par le plan comptable, la société en participation n’avait pas d’obligation comptable formelle, et le gérant responsable de la comptabilité devait à l’intérieur de sa propre comptabilité dissocier les opérations réalisées par l’intermédiaire de la SCP. Il en déduisait qu’en l’espèce on pouvait considérer que l’activité exercée à titre personnel par M. [K] [G] ou Mme [H] [M] dans le local [Adresse 6], l’avait été pour le compte de la société en participation, dans l’hypothèse où la dissolution de la société n’était pas retenue.

Il soulignait que M. [K] [G] avait refusé de communiquer ses revenus, précisant que celui-ci était au régime du forfait. Il proposait alors de retenir pour les années 1993 à 1995, le forfait de 1996, et pour 1999 et 2000 celui de l’année 1998.

Le résultat cumulé, reconstitué pour la période de 1993 à 2002, s’établissait, déduction faite des déficits des années 1991 et 1992, à la somme de 73’240 €. Il revenait ainsi pour la période considérée la somme de 36’320 € pour chaque associé. Mme [H] [M] ayant perçu pour les années 2000 et 2001 des revenus à hauteur de 9725 €, il lui restait à percevoir la somme de :

36’320 €- 9725 € = 26’595 €

En l’absence de communication des revenus réels perçus par M. [K] [G] dans le cadre de l’exploitation du commerce de la [Adresse 6], il y a lieu de retenir, pour la période postérieure à 2001, le dernier résultat fiscal connu de M. [K] [G], soit celui de 1998, à savoir 13’263 €.

Il en résulte que pour les années 2002 à 2010, faute pour M. [K] [G] de justifier des bénéfices réels dégagés pour ces années-là, ceux-ci seront fixés de la façon suivante sur la base du dernier résultat fiscal connu :

13’263 € X 9 = 119’367 €

la part revenant à Mme [H] [M] s’élevant à :

119’367 € : 2 = 59’683,50 €

Sur le sort du droit au bail :

Le droit au bail des locaux du [Adresse 3] a été acquis indivisément par M. [K] [G] et Mme [H] [M], antérieurement à la constitution de la société en participation, ces derniers n’ont entendu apporter à ladite société qu’une somme de 1000 fr. chacun.

On ne peut donc pas considérer que le droit au bail fasse partie de l’actif de la société en participation. Mme [H] [M] est donc fondée, sur la base des dispositions de l’article 815 du Code civil a sollicité le partage de ce bien incorporel. Mme [H] [M] renonçant à l’attribution de ce bien sollicite paiement, à titre de soulte, de la moitié de la valeur dudit bien. M. [K] [G] pour sa part sollicite la confirmation du jugement, notamment en ce qui lui a attribué le droit au bail.

Contrairement à ce que soutient M. [K] [G], il ne justifie nullement avoir personnellement financé l’acquisition du droit au bail. Le fait que des sommes de 100’000 fr. et 400’000 fr. aient été débitées de son compte bancaire, ne prouve nullement qu’il s’agisse de débours personnels. En effet la somme de 400’000 fr. a été empruntée auprès du Crédit Agricole, et remboursée, faute de preuve contraire, avec les sommes dégagées par l’activité de la société en participation. Quant à la somme de 100’000 fr., faute de justification de revenus personnels de la part de M. [G], elle provenait nécessairement des ressources dégagées par la société créée de fait entre les 2 concubins lors de leur activité de brocante – antiquités exploitée au [Adresse 4], antérieurement à l’acquisition du droit au bail afférent au local situé [Adresse 3].

Au demeurant M. [G] ne justifie nullement de créances sur l’indivision qu’il allègue, telles que loyers et charges locatives, s’agissant de charges d’exploitation du fonds de commerce de la société en participation, réglées sur les produits de l’activité de cette société et n’affectant donc pas le montant des bénéfices qu’elle dégage après déduction des charges.

Il reste donc à déterminer la valeur du droit au bail. Le premier Juge a retenu la somme de 17 000 € qui correspond au montant évalué par l’expert [L] pour le fonds de commerce.

Même s’il s’agit de l’élément essentiel du fonds de commerce, la valeur du droit au bail est nécessairement inférieure à celle dudit fonds.

L’expert judiciaire [L], se basant sur le chiffre d’affaires réalisé par Mme [H] [M] en 2001, soit 24’263 €, en a déduit une estimation à hauteur de 17’000 € pour le fonds de commerce.

Cette estimation ne peut être retenue, puisqu’elle est basée sur un chiffre d’affaires ne correspondant pas à l’activité totale du fonds de commerce de brocante- antiquités- galerie d’art, M. [K] [G] s’étant refusé à fournir à l’expert judiciaire tous documents justificatifs sur le chiffre d’affaires réel et les bénéfices effectivement réalisés.

M. [G] se bornant à solliciter la confirmation de la somme de 17 000 euros pour valeur du droit au bail dont il demande l’attribution préférentielle, il y a lieu, pour déterminer cette valeur, d’appliquer la méthode communément admise et pratiquée en la matière, à savoir celle du différentiel de loyer.

Cette méthode a d’ailleurs été appliquée au cas d’espèce par l’expert [V] sollicité par Mme [H] [M].

Selon cette méthode la valeur du droit au bail résulte de la différence entre le loyer qui aurait effectivement été payé si le bail avait été renouvelé et le loyer qu’il faudrait payer s’il fallait retrouver au prix du marché un local équivalent.

M. [V] retient à titre de comparaison la valeur locative moyenne des locaux dans le [Localité 8] à hauteur de 300 € le mètre carré, et un prix moyen de 700 € le mètre carré pondéré pour le Cours Saleya jouxtant la [Adresse 6]. Toutefois pour les locaux en question qui sont situés dans un ensemble immobilier donnant sur une voie en cul-de-sac, quasiment sur la place Charles Félix, avec la possibilité d’une bonne signalisation du fonds de commerce, l’expert [V] retient en définitive un prix de 250 € le mètre carré pondéré.

Partant d’une surface totale de 300 m² répartis sur 3 niveaux, en appliquant des coefficients de pondération selon le niveau occupé, et un coefficients de baisse pour ‘grande surface’, la surface pondérée obtenue par l’expert s’établit à 164 m².

Il en déduit une valeur locative de : 250 € X 164 = 41’000 €

Compte tenu d’un loyer actuel de 9 600 €, le différentiel de loyer s’élève à 31’400 €.

Cette différence devant être capitalisée sur la durée du bail, l’application d’un coefficient de capitalisation de 7, correspondant à une bonne situation de l’emplacement, conduit à établir la valeur du droit au bail à 219’800 €, arrondi à 220’000 €.

Les seuls éléments retenus par M. [V] qui peuvent être discutés, sont le prix au m² pondéré et le coefficient de capitalisation, mais compte tenu des caractéristiques des locaux loués, en particulier de leur emplacement dans le [Localité 8], les chiffres ainsi retenus peuvent être adoptés.

Compte tenu d’un prix d’acquisition du droit au bail à hauteur de 500’000 fr. soit l’équivalent de 76 224 €, près de 20 ans auparavant, la valeur retenue par l’expert [V], logiquement déterminée, n’apparaît nullement excessive et doit être entérinée.

Il en résulte que la part devant revenir à Mme [H] [M] sur la valeur du droit au bail s’élève à 110’000 €.

Sur la demande de dommages intérêts formés par Mme [H] [M] :

Mme [H] [M] fait valoir qu’elle s’est retrouvée privée d’un logement qu’elle occupait au sein du local commercial ainsi que de son activité, qu’elle a été dans l’impossibilité de revenir dans les lieux occupés par M. [K] [G] avec sa nouvelle compagne, et qu’elle a dû ultérieurement exercer des emplois précaires, étant par la suite devenue demandeur d’emploi. Ces affirmations sont corroborées par les adresses distinctes auxquelles a dû résider Mme [M], et par le fait que si immatriculée au registre du commerce pour l’activité d’antiquité, brocante, décoration et galerie d’art, au [Adresse 3], à compter du 1er juillet 2007, elle a déclaré une cessation provisoire d’activité à compter du 1er juillet 2007, laquelle s’est prolongée les années suivantes, ce qui montre qu’elle n’a pu exercer aucune activité à cette adresse alors qu’elle y était co-titulaire du bail commercial. En outre elle justifie avoir été en situation de demandeur d’emploi à compter de 2007. Sa demande de dommages-intérêts est donc justifiée. Compte tenu de l’importance des préjudices subis, il lui sera alloué la somme de 15’000 €.

L’instance engagée par Mme [H] [M] ayant pour origine les manquements de M. [K] [G] dans l’exercice de ses obligations de gérant de la société en participation, les dépens tant de première instance que d’appel seront à la charge de M. [K] [G], y compris les frais de l’expertise de M. [L].

Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de l’appelante les frais irrépétibles qu’elle a exposés, tant en première instance qu’en appel, notamment ceux afférents à la prestation de M. [V], il lui sera alloué la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.