21 novembre 2022
Cour d’appel d’Agen
RG n°
22/00331

CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU

21 Novembre 2022

VS / NC

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N° RG 22/00331

N° Portalis DBVO-V-B7G -C7VH

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Maître [M] [R]

C/

[X] [G] [C]

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GROSSES le

aux avocats

ARRÊT n°

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Civile

Section commerciale

LA COUR D’APPEL D’AGEN, 1ère chambre dans l’affaire,

ENTRE :

Maître [M] [R], agissant en qualité de liquidateur de la société [C] ET FILS, société à responsabilité limitée inscrite au RCS de Cahors sous le numéro 440 851 632, placée en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de Commerce de Cahors en date du 28 [Date décès 4] 2019

de nationalité française

[Adresse 2]

[Localité 3]

représenté par Me Nezha FROMENTEZE, membre de la SELARL FROMENTEZE, avocate au barreau du LOT

APPELANT d’un jugement du tribunal de commerce de CAHORS en date du 19 avril 2022, RG 2021 001300

D’une part,

ET :

Monsieur [X], [G] [C]

né le [Date naissance 1] 1958 à [Localité 7] (Portugal)

de nationalité portugaise

domicilié : [Adresse 6]

[Localité 5]

représenté par Me Maxime GAYOT, membre de la Société GAYOT, avocat au barreau du LOT

INTIMÉ

D’autre part,

COMPOSITION DE LA COUR :

l’affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 19 septembre 2022 devant la cour composée de :

Présidente : Valérie SCHMIDT, Conseiller, qui a fait un rapport oral à l’audience

Assesseurs : Cyril VIDALIE, Conseiller

Hervé LECLAINCHE, Conseiller honoraire

Greffière : Lors des débats : Charlotte ROSA, adjointe administrative faisant fonction

Lors de la mise à disposition : Nathalie CAILHETON

L’affaire a été communiquée au ministère public qui a fait connaître son avis par écrit

ARRÊT : prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

Exposé du litige

‘ ‘

‘

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [X] [C] est dirigeant de la société [C] et Fils sise à [Localité 5] dont l’activité principale concerne les travaux de maçonnerie, carrelage, couverture et charpente.

Le 16 novembre 2018, la société [C] et Fils a fait l’objet d’une assignation en redressement judiciaire par l’URSSAF.

Par jugement du 28 [Date décès 4] 2019, le tribunal de commerce de Cahors a :

– fixé provisoirement l’état de cessation des paiements au 28 [Date décès 4] 2019,

– prononcé la liquidation judiciaire de la société [C] et Fils,

– désigné Me [R] en qualité de liquidateur.

Par jugement du 11 mai 2020, le tribunal de commerce a reporté la date de cessation des paiements au 31 juillet 2018 sur demande de Me [R].

Par acte du 22 avril 2021, Me [R], es qualité, a fait assigner M. [C] aux fins de le voir :

– condamner à lui payer la somme de 35 000 euros au titre des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif,

– condamner à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 19 avril 2022, le tribunal de commerce a :

– débouté Me [R] es qualité de l’ensemble de ses demandes,

– condamné Me [R] es qualité à payer la somme de 1500 euros à M. [C] au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamné Me [R] es qualité aux entiers dépens.

Me [R] agissant es qualité a interjeté appel le 22 avril 2022 de cette décision en sollicitant sa réformation et en visant l’intégralité des chefs de jugement dans sa déclaration d’appel.

L’avis de fixation de l’affaire à bref délai est du 04 mai 2022.

Moyens

Par uniques conclusions du 24 mai 2022, Me [R] es qualité demande à la cour de :

– réformer le jugement déféré,

statuant à nouveau :

– condamner M. [C] à payer à Me [R], es qualité, la somme de 35 000 euros au titre des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif,

– condamner M. [C] à payer à Me [R], es qualité, la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamner M. [C] aux entiers dépens.

A l’appui de ses prétentions, Me [R], es qualité, fait valoir que :

– le fait que l’entreprise ne paie pas ses créanciers et manque à ses obligations à leur égard est considéré comme une faute de gestion contribuant à l’insuffisance d’actif,

– ce comportement ne fait qu’aggraver la situation de l’entreprise, en repoussant un état de cessation des paiements inéluctable,

– l’absence de tenue d’assemblées générales en n’accomplissant aucune diligence pour respecter les prescriptions en matière de diminution des fonds propres caractérise une faute de gestion,

– la déclaration de cessation des paiements doit être effectuée dans le délai de 45 jours à compter de sa survenance à défaut de quoi le retard est considéré comme une faute de gestion,

– il n’est pas exigé la poursuite de l’intérêt personnel du dirigeant pour qu’une faute de gestion soit caractérisée,

– la preuve que le comportement fautif du dirigeant a été intentionnel n’a pas à être rapportée,

– seul le passif antérieur au jugement d’ouverture doit être considéré, et non le passif de la période d’observation,

– la contestation du montant du passif ne peut se faire que dans le cadre de la vérification

des créances dans les délais de recours prévus à cet effet,

– la société [C] et Fils a omis de s’acquitter de l’intégralité de ses obligations fiscales et sociales de sorte qu’il en est résulté un redressement important,

– ces manquements aux obligations déclaratives et de paiement ont permis à l’entreprise de poursuivre son activité en lui constituant des facilités de caisse pour faire face à d’autres charges,

– le paiement de ces dettes aurait permis à la société [C] et Fils de réaliser le caractère irrémédiablement compromis de son activité en ne lui conférant pas une trésorerie fictive, et en aggravant sa situation,

– la caractérisation a posteriori de la créance ne remet pas en cause son existence préalable et le dirigeant ne peut s’abriter derrière son délégataire pour réfuter toute responsabilité,

– les capitaux propres de la société [C] et Fils étaient déjà négatifs au 31 décembre 2016 et l’assemblée générale devant décider de l’éventuelle dissolution de la société devait se tenir au plus tard le 31 octobre 2017 mais la société a continué de fonctionner jusqu’au mois d’août 2018,

– le montant de l’indemnité versée à M. [W] [C] est très supérieur au seuil de l’indemnité légale alors que d’autres créanciers demeuraient impayés à la même époque,

– les frais bancaires pour impayés s’accumulent sans discontinuer à compter de juillet 2018, ce qui contribue à l’insuffisance d’actif.

Par uniques conclusions du 17 juin 2022, M. [C] sollicite de la cour de :

– confirmer le jugement déféré,

à titre subsidiaire :

– exonérer M. [C] de toute condamnation,

à défaut :

– fixer l’insuffisance d’actif à 11 068,38 euros,

dans tous les cas :

– condamner Me [R], es qualité, aux entiers dépens d’appel ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 6 500 euros à M. [C] au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

A l’appui de ses prétentions, M. [C] fait valoir que :

– pendant 17 ans, la société [C] et Fils a toujours respecté scrupuleusement toutes ses obligations fiscales, sociales, et de dépôt et approbation des comptes annuels,

– il s’est reposé sur la société d’expertise-comptable Acom Sud du Lot qui n’a pas terminé les opérations de liquidation qu’elle a pourtant facturées,

– il a rencontré des soucis de santé majeurs qui l’ont placé en état d’invalidité et son épouse est décédée en [Date décès 4] 2022 en cours de procédure,

– la société [C] et Fils n’était pas en état de cessation des paiements au 31 juillet 2018

car la créance de rappel de TVA non reversée de 28 169 euros n’existait pas à cette date et jusqu’au 31 décembre 2017, elle avait une trésorerie positive de 27 293 euros,

– il a abondé son compte courant d’associé en 2018 à concurrence de 51 224,01 euros constituant un actif disponible,

– l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif suppose de démontrer une faute, un préjudice subi par les créanciers et un lien de causalité entre les deux, ce qui fait défaut,

– la simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société est insusceptible d’engager sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif,

– la connaissance de la cessation des paiements par le dirigeant n’est pas suffisante à exclure la simple négligence,

– un redressement fiscal n’implique pas nécessairement, une faute de gestion de la part de son dirigeant, en présence d’obligations déclaratives régulièrement faites,

– il ne peut être invoqué une perte de chance pour la société d’éviter la poursuite de l’activité sans préjuger de la décision prise par les associés,

– le point de départ pour reconstituer les capitaux propres est l’exercice au cours duquel la constatation des pertes est intervenue soit le 31 décembre 2017 avec pour date butoir le 31 décembre 2019,

– au moment du licenciement de M. [W] [C], il n’y avait pas d’autres créanciers impayés, ce qui n’a pas contribué de manière significative à l’insuffisance d’actif,

– les frais de bouche reprochés restent modiques et ne caractérisent pas en eux mêmes une faute de gestion,

– M. [C] n’avait pas connaissance de la cessation des paiements au 31 juillet 2018,

– il appartient à Me [R] de caractériser l’insuffisance d’actif au moment de chaque faute de gestion alléguée ce qu’il ne fait pas,

– les dettes postérieures au jugement d’ouverture ne sont pas prises en compte dans l’insuffisance d’actif finale,

– le juge a une marge d’appréciation, pour condamner le dirigeant même fautif, en respectant le principe de proportionnalité.

Par conclusions du 04 août 2022, le ministère public s’en rapporte à la décision de la cour sur la recevabilité et le fond.

La cour pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties fait expressément référence à la décision entreprise et aux dernières conclusions régulièrement déposées en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’affaire a été fixée à plaider à l’audience du 19 septembre 2022.

Motivation

MOTIFS

Sur l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif

L’article L.651-2 du code de commerce dispose que ‘ lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée’.

Il est constant que la faute de gestion visée par l’article L.651-2 doit être antérieure à l’ouverture de la liquidation judiciaire et que doit être démontré en quoi chaque faute retenue a contribué à l’insuffisance d’actif, par le moyen d’un lien de causalité. Il en découle que la simple négligence exclut la faute de gestion.

Le montant de l’insuffisance d’actif est déterminé sans tenir compte des dettes postérieures au jugement d’ouverture.

Le montant de la somme mise à la charge du dirigeant est déterminé en fonction de la gravité des fautes commises, de la proportion dans laquelle elles ont contribué à l’insuffisance d’actif, de sa situation personnelle et de ses facultés contributives.

– Sur le non respect de la réglementation en matière de capitaux propres

Aux termes de l’article L223-42 du code de commerce ‘ si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, les associés décident, dans les quatre mois qui suivent l’approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte s’il y a lieu à dissolution anticipée de la société’.

Me [R] reproche à M. [C] de ne pas avoir consulté les associés dans le délai de quatre mois à compter du 30 juin 2017, lesquels pouvaient prendre une décision de dissolution anticipée de la société.

En l’espèce, il ressort des procès verbaux d’assemblées générales tenues les 30 juin 2017 et 29 juin 2018 que les associés ont bien constaté que les capitaux propres étaient inférieurs à la moitié du capital social. A l’occasion de ces exercices, aucun dividende n’a été distribué aux associés.

Si une assemblée générale extraordinaire s’est tenue le 31 août 2018 motif pris de la permanence de l’insuffisance de capitaux propres et qu’une décision de dissolution anticipée de la société a été prise, il est exact qu’une telle démarche n’a pas été tenue en 2017. Cette carence constitue bien une perte de chance à pouvoir arrêter plus tôt l’activité de la société, car elle est la disparition d’une éventualité favorable qui n’a pu être tentée, peu importe que la réalisation d’une chance ne soit jamais certaine.

Pour autant, il faut encore démontrer que cette abstention ait conduit à une augmentation de l’insuffisance d’actif durant la période concernée à savoir jusqu’au 31 août 2018, date à laquelle la dissolution de la société est décidée. Or, à cette même date, M. [C] a apporté sur le compte courant associé la somme de 34.505,71 euros et a abondé le compte courant associé sur la totalité de l’année 2018 d’une somme de 51.224 euros.

Enfin, dans le cadre de l’appréciation soumise à la cour, il sera observé que M. [C] âgé de 64 ans fait valoir des circonstances personnelles tenant à son état de santé ayant justifié deux interventions chirugicales notamment le 26 septembre 2017 et le 05 septembre 2019 selon comptes rendus opératoires évoluant vers une invalidité qu’il y a lieu de considérer.

Du tout, la faute de gestion de M. [C] n’est pas caractérisée et le fait reproché ressort davantage de la simple négligence dans le contexte documenté de la sitution personnelle du dirigeant.

– Sur le licenciement de M. [W] [C]

Me [R] reproche le versement en février 2018 d’une indemnité de licenciement de 10.528,67 euros au bénéfice de M. [W] [C], fils de M. [C].

Il ressort des éléments versés que M. [W] [C] avait une ancienneté de 15 ans au moment de son licenciement et la qualification d’ouvrier professionnel, le minimum légal calculé par Me [R] se porte à un montant de 5.028,75 euros et la somme recueillie à ce titre s’est élevée à 10.528,67 euros. Cette indemnité, fruit des négociations de rupture de la relation de travail, ne peut être qualifiée ipso facto d’abusive du seul fait qu’elle soit supérieure au seuil minima étant précisé que M. [W] [C] percevait un salaire brut mensuel de 2.307 euros.

Par ailleurs, la procédure au titre de la rupture conventionnelle a été gérée par le cabinet d’expertise comptable Acom Sud du Lot comme en atteste la prestation qu’elle a facturée à la société [C] et Fils.

Il ne peut être reproché dès lors à M. [C] une faute de gestion personnelle à ce titre.

– Sur les frais de bouche

Les frais de bouche reprochés à M. [C] au 30 avril 2018 se montent à hauteur de 2 892,11 euros.

Le montant de ce poste n’est pas de nature à compromettre irrémédiablement l’activité de l’entreprise par augmentation de l’insuffisance d’actif alors qu’en contrepoint M. [C] apporte la somme de 51.224 euros sur le compte courant associé sur l’année 2018.

En tout état de cause, la société [C] et Fils dispose au 31 décembre 2017 d’une trésorerie d’un montant de 27.293 euros et aucune faute de gestion caractérisée justifie que soit écartée la simple négligence.

– Sur la déclaration de l’état de cessation des paiements

Me [R] souligne qu’à sa demande l’état des paiements a été fixé rétroactivement au 31 juillet 2018 par le tribunal de commerce selon jugement du 11 mai 2020 compte tenu de la déclaration tardive faite par M. [C].

En l’espèce, lors de l’assemblée générale tenue le 29 juin 2018, il a été acté une nouvelle fois l’insuffisance d’actifs propres et par assemblée générale extraordinaire du 31 août 2018 dissous la société de manière anticipée de sorte que la volonté des actionnaires était bien de faire cesser l’activité de l’entreprise sans le recours à une liquidation judiciaire.

Cette volonté est encore accréditée, comme déjà relevé, par l’apport en compte au 31 août 2018 d’une somme de 34.505,71 euros pour régler les dettes en cours. Plus largement, ces décisions établissent que M. [C], en sa qualité de dirigeant, n’avait pas l’intention de maintenir une activité compromise tout en se créant une trésorerie fictive.

En tout état de cause, la créance de rappel de TVA de 28.169 euros du 25 mars 2019 a fait suite à une vérification de comptabilité et n’était pas avérée au 31 juillet 2018, en ce qu’elle n’était pas encore certaine, liquide et exigible. En outre, Me [R] ne conteste pas que le retard qu’il déplore dans la déclaration de la cessation des paiements n’a eu que des conséquences pécuniaires limitées sur l’insuffisance d’actif.

Compte tenu de ce qui précède et alors qu’il est constant que l’omission par le dirigeant de déclarer la cessation de paiements en connaissance de cet état est insuffisante à caractériser l’absence d’une simple négligence dans la gestion de la société, il sera fait litière de cet argumentaire.

– Sur le défaut de paiement de l’administration fiscale

L’administration fiscale a transmis à Me [R] le 25 mars 2019 soit après la liquidation judiciaire une proposition de rectification faisant suite à un examen de comptabilité en considérant les chiffres d’affaires non taxables sur les années 2016, 2017, 2018.

Cependant, à ce stade, il y a lieu de constater qu’elle n’a émis aucun avis de mise en recouvrement, qui constitue le titre exécutoire établissant le caractère certain, liquide et exigible de la créance.

En tout état de cause, il n’est pas contesté que la société [C] et Fils a respecté ses obligations déclaratives à l’égard de l’administration fiscale et qu’il est établi que lesdites déclarations ont été réalisées en considération des éléments arrêtés par le cabinet d’expertise comptable Acom Sud Lot de M. [C].

Par conséquent, à défaut de dette certaine, liquide et exigible, il n’est pas démontré une faute de gestion de sa part par l’augmentation de l’insuffisance d’actif.

– Sur le défaut de paiement des créanciers sociaux

En l’espèce, la société [C] et Fils n’a pas honoré le versement de ses cotisations auprès de l’URSSAF courant mai et juin 2018 pour un montant de 2 838 euros. Ce seul non paiement n’est pas susceptible à lui seul de caractériser une faute de gestion conduisant à la création d’une trésorerie fictive alors que dans le même temps, M. [C] a abondé comme déjà souligné son compte courant associé pour la somme de 51.224,01 euros en 2018 pour cesser d’initiative son activité en août 2018 au regard du constat de l’insuffisance de capitaux propres.

En tout état de cause, au vu de la modicité de la somme en cause, ce montant n’était pas de nature à permettre à l’entreprise une poursuite d’activité et son absence de paiement correspond davantage à une négligence qu’à une faute de gestion.

Du tout, il ressort que Me [R], es qualité, sera débouté de l’ensemble de ses demandes et le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Succombant en première instance et en appel, Me [R], es qualité, sera tenu aux entiers dépens de la procédure.

Pour les mêmes motifs, Me [R], es qualité, sera condamné à payer à M. [C] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Dispositif

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

CONDAMNE Me [M] [R], agissant en qualité de liquidateur de la société [C] et Fils, aux dépens d’appel ;

CONDAMNE Me [M] [R], agissant en qualité de liquidateur de la société [C] et Fils, à payer à M. [X] [G] [C] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Valérie SCHMIDT, conseiller faisant fonction de présidente, et par Nathalie CAILHETON, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière, La Présidente,