4 janvier 2023
Cour d’appel de Toulouse
RG n°
21/04060

2ème chambre

04/01/2023

ARRÊT N°9

N° RG 21/04060 – N° Portalis DBVI-V-B7F-OMTL

PHD/CO

Décision déférée du 11 Mai 2021 – Tribunal de Commerce de TOULOUSE – 2021F175

M.BURGUES

[N] [P] épouse [E]

C/

[I] [J]

[W] [J]

[U] [J]

[L] [J]

S.E.L.A.R.L. BENOIT ET ASSOCIES

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2ème chambre

***

ARRÊT DU QUATRE JANVIER DEUX MILLE VINGT TROIS

***

APPELANTE

Madame [N] [P] épouse [E]

[Adresse 12]

[Adresse 12]

[Localité 3]

Représentée par Me Elisabeth MALET de la SCP MALET FRANCK ET ELISABETH, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMES

Monsieur [I] [J]

[Adresse 6]

[Localité 1]

Représenté par Me Pascal GORRIAS de la SCP BOYER & GORRIAS, avocat au barreau de TOULOUSE

Madame [W] [J] Profession: pédiatre

[Adresse 5]

[Localité 8]

Représentée par Me Pascal GORRIAS de la SCP BOYER & GORRIAS, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur [U] [J] Profession: professeur

[Adresse 9]

[Localité 11]

Représenté par Me Pascal GORRIAS de la SCP BOYER & GORRIAS, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur [L] [J]

[Adresse 13]

[Localité 10] (ITALIE)

Représenté par Me Pascal GORRIAS de la SCP BOYER & GORRIAS, avocat au barreau de TOULOUSE

S.E.L.A.R.L. BENOIT ET ASSOCIES es qualité de Mandataire Judiciaire de la SARL AU BU SO

[Adresse 4]

[Localité 7]

Représentée par Me Frédéric BENOIT-PALAYSI de la SCP ACTEIS, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant V.SALMERON, présidente, P. DELMOTTE, Conseiller , chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

V. SALMERON, présidente

P. DELMOTTE, conseiller

I. MARTIN DE LA MOUTTE, conseiller

Greffier, lors des débats : C. OULIE

MINISTERE PUBLIC:

Représenté lors des débats par M.JARDIN, substitut général , qui a fait connaître son avis.

ARRET :

– CONTRADICTOIRE

– prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

– signé par V. SALMERON, présidente, et par C. OULIE, greffier de chambre.

Exposé du litige

Exposé du litige

Le 1er décembre 1990, la société Au Bu So(la société), dont feu M. [C] [J] était alors le gérant, a signé avec Mme [E] un contrat de construction d’un immeuble.

A la suite de difficultés d’exécution, de multiples litiges vont opposer la société à Mme [E].

La société a été dissoute le 13 février 1998 puis radiée du registre du commerce le 17 juin 2002.

Par actes d’huissier des 30 juillet, 12, 18 et 19 août 2014, Mme [E] a assigné la société et ses associés, MM [C], [I], [U] [J] et Mme [W] [J] devant le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence à l’effet:

-De voir constater qu’elle a versé, en exécution de décisions de justice, la somme totale de 758111€ TTC, soit 137 664€ au titre de la TVA

-De voir constater que la société n’a jamais reversé à l’Etat la TVA,

-De voir constater qu’elle n’a jamais pu déduire la TVA et qu’à la suite d’un contrôle fiscal, elle a été condamnée à la réintroduire en bénéfices,

-De voir constater que cette attitude lui a causé un préjudice équivalent au montant de la TVA,

-De condamner in solidum et subsidiairement conjointement, la société et les associés à lui payer la somme de 137 664€ outre intérêts à compter de la date des versements, celle de 30 000€ à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et celle de 10 000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 20 avril 2015, le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Toulouse.

Par suite du renvoi du dossier devant le tribunal de commerce de Toulouse, l’instance précitée a fait l’objet d’une radiation suivant ordonnance du 14 janvier 2016.

Parallèlement, par jugement du 19 janvier 2016, le tribunal de commerce de Toulouse a ouvert, sur la demande de Mme [E], la liquidation judiciaire de la société, prise en la personne de son liquidateur amiable M. [C] [J], fixé au 18 décembre 2015 la date de cessation des paiements et désigné la Selarl Benoît et associés (le liquidateur) en qualité de liquidateur judiciaire.

Par ordonnance du 29 juillet 2016, le juge-commissaire a désigné Mme [E] en qualité de contrôleur.

Mme [E] a déclaré une créance de 9 493 547€ qui a été contestée par le liquidateur.

Par ordonnance du 10 février 2017, le juge-commissaire a admis à titre chirographaire la créance de Mme [E] au passif de la société à concurrence de la somme de 36 000€ mais, constatant l’existence d’une contestation sérieuse pour le surplus de la créance, a renvoyé les parties à mieux se pourvoir et a invité le créancier, la société ou le liquidateur à saisir la juridiction compétente dans un délai d’un mois à compter de la notification de l’ordonnance, à peine de forclusion.

Suivant courrier du 15 mars 2017, reçu au greffe le 17 mars 2017 , le conseil de Mme [E] a demandé la remise au rôle de l’instance précédemment radiée, en vertu , notamment, de l’ordonnance du juge-commissaire.

Le 22 mars 2017, l’affaire a été remise au rôle des affaires en cours devant le tribunal de commerce de Toulouse.

Mme [E] a demandé avant dire droit la désignation d’un expert à l’effet d’examiner les flux financiers de la société et de faire les comptes entre les parties.

Par jugement du 5 juillet 2018 , le tribunal :

-a déclaré Mme [E] irrecevable en ses demandes pour défaut de qualité à agir

l’a -a condamnée à payer à Mme [J] la somme de 2500€ à titre de dommages et intérêt

dé-a débouté le liquidateur de sa demande en paiement de dommages et intérêts

-l’a condamné Mme [E] à payer au liquidateur et Mme [J], chacun, la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt du 26 février 2020, la cour de céans a :

– confirmé le jugement précité sauf en ce qu’il a condamné Mme [E] à payer à Mme [J] la somme de 2500€ à titre de dommages et intérêts ;

– débouté le liquidateur et la Selarl Benoît et Mme [J] de leurs demandes en paiement de dommages et intérêts ;

– condamné Mme [E] aux entiers dépens de l’instance et à payer à la Selarl Benoît et associés, ès qualités, et à Mme [J], chacune, la somme de 2000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Suivant lettre recommandée du 12 juin 2020, reçue le 23 juin 2020 par le liquidateur, Mme [E] a mis en demeure le liquidateur de mandater un expert-comptable à l’effet ;

– de procéder à toutes les investigations nécessaires permettant de localiser les sièges successifs de la société depuis le 17 juin 2002 jusqu’au dépôt du rapport et de déterminer les domiciles et lieux de résidence de son ou de ses liquidateurs amiables successifs et de tous les associés effectivement identifiés comme tels pendant la même période ;

– de rechercher l’identité des associés de la société entre la date de sa création, soit le 19 juin 1989 et la date de sa mise en sommeil, le 30 juin 1991, puis à compter de cette date jusqu’au dépôt du rapport ;

– de rechercher par tous moyens le détail et la chronologie de tous les flux financiers en termes de recettes et de dépenses encaissées ou expoesés au nom et pour le compte de la société par ses liquidateurs ou associés successifs, depuis la date de sa liquidation volontaire du 17 juin 2022, en dresser l’état et de donner tous éléments d’information sur la destination des différentes entrées ou sorties de sommes figurant dans la comptabilité ainsi reconstituée.

Faute pour le liquidateur d’avoir répondu à cette mise en demeure, Mme [E] a saisi, le 10 septembre 2020, en sa qualité de contrôleur, le juge-commissaire d’une requête tendant à voir désigner un expert-comptable avec la mission précitée et à voir remplacer la Selarl Benoît et associés.

Mme [E] a demandé au juge-commissaire de convoquer à l’audience le liquidateur, Mme [W] [J], M. [I] [J] et M. [U] [J].

Par ordonnance du 8 janvier 2021, le juge-commissaire a :

– rejeté la demande de dessaisissement du liquidateur ;

– accueilli le surplus de la demande et désigné un technicien avec la mission telle que sollicitée par Mme [E].

Par jugement du 11 mai 2021, le tribunal de commerce de Toulouse, statuant sur les recours formés contre cette ordonnance par MM [I], [U], [L] [J](dernier liquidateur amiable de la société par suite de la démission puis du décès de son père [C] [J]) et Mme [W] [J] a :

– déclaré recevable ces recours ;

– confirmé l’ordonnance en ce qu’elle a débouté Mme [E] de sa demande de dessaisissement de la Selarl Benoît et associés, ès qualités;

– l’a infirmée en ce qu’elle a désigné un technicien ;

– condamné Mme [E] à payer à la Selarl Benoit et associés, ès qualités, la somme de 5000€ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

– condamné Mme [E] à payer aux consorts [J] et au liquidateur la somme de 1000€ chacun, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par déclaration du 27 septembre 2021, Mme [E] agissant tant en son nom personnel qu’en qualité de créancière de la société et de contrôleur à la liquidation judiciaire de la société a relevé appel de cette décision.

Moyens

Vu les conclusions du 8 mars 2022 de Mme [E] demandant à la cour :

– de déclarer son appel recevable et bien fondé ;

– de juger qu’en sa qualité de contrôleur, elle est en droit de solliciter une expertise comptable judiciaire ;

– de réformer en conséquence le jugement ;

– de confirmer l’ordonnance du juge-commissaire en ce que celle-ci a fait droit à la demande de désignation d’un technicien ;

– de désigner comme premier expert, M [A] [H], [Adresse 2] (M [K] [R] ayant cessé ses fonctions) et comme deuxième expert, en cas d’indisponibilité de Monsieur [A] [H], tout expert judiciaire comptable inscrit sur la liste des experts près la cour d’appel de Toulouse ;

– de juger que la mission de l’expert désigné sera faite dans les termes de l’ordonnance du juge-commissaire ;

– de juger que les frais de cette expertise seront pris à sa charge et que le technicien désigné devra déposer son rapport au Greffe de la cour d’appel de Toulouse dans un délai de 4 mois à compter de sa désignation ;

– de juger n’y avoir lieu à la condamner à régler des indemnités au titre de l’article 700 du code de procédure civile au profit des consorts [J] ;

– de désigner un nouveau mandataire judiciaire en remplacement de la Selarl Benoît et associés ;

– de juger qu’il n’y a pas lieu de la condamner à régler à la SELARL BENOIT & ASSOCIES une indemnité à titre de dommages et intérêts ainsi qu’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, que ce soit pour la procédure de première instance ou la procédure d’appel

Vu les conclusions du 17 mars 2022 des consorts [J] demandant à la cour :

Au principal, de confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

A titre subsidiaire, si la cour devait infirmer le jugement en ce qu’il a infirmé l’Ordonnance du 8 Janvier 2021 qui a désigné un technicien,

– de prononcer la mise hors de cause de Messieurs [F] [V]

et [U] [J] et Madame [W] [J], les demandes formées à leur encontre étant irrecevables, dès lors qu’ils ne sauraient être tenus en leur seule qualité d’associés, dans le cadre de l’expertise ordonnée,

– de dire que l’expertise sera effectuée aux frais avancés de Mme [E] [N],

– de fixer la mission du technicien selon les termes suivants:

Phase 1:

– S’assurer de l’existence des documents nécessaires à

la mission détaillée ci-après et procéder à un premier rapport communiqué au juge commissaire et aux différentes parties. Ce rapport fera état de l’existence des pièces utiles à la mission confiée et de leur possible exploitation, de préciser les modalités d’accès;

– En cas de constat de l’impossibilité de procéder à la

phase 2 de la mission, le rapport du technicien devra motiver les raisons qui s’opposent ou empêchent la poursuite des investigations. Un simple constat de document non disponible ne pourra être suffisant. Les motifs de non disponibilité devant être argumentés et justifiés.

Phase 2:

– Se faire remettre tout document utile permettant d’établir les comptes entre les parties et notamment les décisions de

justice prononcées au bénéfice de la SARL AUBUSO et les sommes payées par Mme [E] en exécution de ces décisions,

– d’établir un arrêté des comptes entre les parties.

En tout état de cause,

– de débouter Mme [E] de l’ensemble de ses prétentions, fins et conclusions,

– de la condamner au paiement de la somme de 3.000 € à MM [F] [V], [L], [U] [J] et Mme [W] [J] pour chacun, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de l’appel.

Vu les conclusions du 24 décembre 2021 du liquidateur demandant à la cour :

– de confirmer le jugement ;

– de débouter Mme [E] de ses demandes ;

– de la condamner à lui payer la somme de 15000€ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive outre celle de 5000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Suivant avis du 11 février 2022 communiqué aux parties via le RPVA, le ministère public s’en est rapporté à l’appréciation de la cour.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 12 septembre 2022.

Motivation

Motifs

Aux termes de l’article L.622-20 du code de commerce, le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agir dans cet intérêt dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat.

L’article R.622-18 du même code dispose à cet égard que l’action d’un créancier nommé contrôleur, dans l’intérêt collectif des créanciers, n’est recevable qu’après une mise en demeure adressée au mandataire judiciaire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception restée infructueuse pendant deux mois à compter de la réception de celle-ci.

En l’espèce, Mme [E] justifie avoir respecté le formalisme imposé par l’article R.622-18 précité et avoir saisi le juge-commissaire, passé le délai de deux mois de la réception de la mise en demeure adressée au liquidateur et restée infructueuse.

Il résulte par ailleurs de l’état des situations en cours établi le 19 octobre 2020 par le liquidateur(pièce n° 4 du liquidateur), que M. [T], créancier déclarant, ayant abandonné sa créance, Mme [E] est l’unique créancière de la société.

Si Mme [E] est recevable, en sa qualité de contrôleur, à solliciter l’organisation d’une mesure d’expertise, il appartient en tout état de cause à la juridiction saisie d’apprécier l’utilité et la pertinence d’une telle mesure exploratoire.

Or, en premier lieu, comme le rappelle le liquidateur, l’article L.622-20, alinéa 4, du code de commerce dispose que les sommes recouvrées à l’issue des actions introduites par les créanciers nommés contôleurs entrent dans le patrimoine du débiteur.

Or, comme l’avait déjà relevé la cour dans son précédent arrêt du 26 février 2020, Mme [E] ne s’explique toujours pas au soutien de quelle action la mesure d’expertise sollicitée serait utile et serait susceptible de permettre de recouvrer des sommes entrant dans le patrimoine de la société.

En second lieu, il convient de relever que la créance de Mme [E] est limitée de manière définitive à la somme de 36 000€, par suite de l’arrêt partiellement confirmatif du 26 février 2020.

Ayant laissé dépérir l’action engagée en 2014 contre la société et les associés, Mme [E], cherche en réalité, sous couvert des règles issues des procédures collectives, à obtenir, par le biais d’une expertise comptable, les justificatifs des versements qu’elle a effectués entre les mains de la société ou de l’avocat de celle-ci, pour échapper aux conséquences d’un contrôle fiscal.

Or, comme le font remarquer les consorts [J], il n’appartient pas à la cour d’accueillir la demande d’expertise de Mme [E] pour pallier la carence de celle-ci dans l’administration de la preuve, en l’occurrence la preuve que celle-ci s’est libérée d’un paiement, conformément à l’article 1353 du code civil.

En outre, les pièces produites aux débats( pièces n° 25, 26, 27 et 34) par Mme [E] révèlent que nombre de réglements opérés au titre des condamnations prononcées contre Mme [E] au bénéfice de la société AUBUSO, l’ont été, en 2008 et 2014, par le truchement d’un compte courant d’associé dont Mme [E] est titulaire au sein de la société Aurelia Promotions et dont elle est la gérante et que le redressement fiscal concerne la société Aurelia Promotion étrangère à la procédure collective de la société Aubuso ; la mesure d’expertise sollicitée ne peut avoir pour fondement ou pour effet de régler le différend opposant Mme [E] et/ou la société Aurelia Promotion à l’administration fiscale.

Ces éléments démontrent que la mesure d’expertise sollicitée n’obéit pas à des motifs dictés par l’intérêt de la procédure collective et ne conduira pas à des encaissements éventuels au profit du patrimoine de la société Aubuso.

Dès lors, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a infirmé l’ordonnance du juge-commissaire en ce que celle-ci a désigné un technicien ; y ajoutant, il convient de rejeter la demande de Mme [E] tendant à l’organisation d’une expertise comptable.

C’est par des motifs que la cour adopte que le jugement, écartant toute faute de négligence, a confirmé l’ordonnance en ce que celle-ci a rejeté la demande de Mme [E] en dessaisissement de la Selarl Benoit et associés en qualité de liquidateur.

Le liquidateur ne démontre pas en quoi l’action de Mme [E], agissant en qualité de contrôleur a dégéneré en abus ; le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné Mme [E] à payer au liquidateur la somme de 5000€ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive. La demande formée de ce chef par le liquidateur sera rejetée.

Dispositif

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement, sauf en ce qu’il a condamné Mme [E] à payer au liquidateur la somme de 5000€ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Complétant le jugement, déboute Mme [E] de sa demande tendant à voir désigner un expert-comptable ;

Déboute la Selarl Benoît et associés, ès qualités, de sa demande en paiement de la somme de 15000€ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Condamne Mme [E] aux entiers dépens de première instance et d’appel;

Vu l’article 700 du code procédure civile, condamne Mme [E] à payer à la Selarl Benoît et associés, ès qualités, à MM [I] , [U] et [L] [J] et Mme [W] [J], chacun, la somme de 1500€.

Le greffier La présidente

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