22 février 2023
Cour d’appel de Toulouse
RG n°
21/01796

2ème chambre

22/02/2023

ARRÊT N°92

N° RG 21/01796 – N° Portalis DBVI-V-B7F-ODSH

VS AC CD

Décision déférée du 25 Février 2021 – Tribunal mixte de Commerce de TOULOUSE – 2019J00403

Monsieur LOZE

[G] [S]

[K] [P]

[U] [C]

C/

[J] [H] [Y]

S.A. L’HOTAN

infirmation partielle

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2ème chambre

***

ARRÊT DU VINGT DEUX FEVRIER DEUX MILLE VINGT TROIS

***

APPELANTS

Monsieur [G] [S]

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représenté par Me Cynthia POIGNANT, avocat au barreau de TOULOUSE

Assisté par Me René SPADOLA de la SELARL HAUSSMAN-PARADIS, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur [K] [P]

[Adresse 8]

[Localité 3]

Représenté par Me Cynthia POIGNANT, avocat au barreau de TOULOUSE

Assisté par Me René SPADOLA de la SELARL HAUSSMAN-PARADIS, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame [U] [C]

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par Me Cynthia POIGNANT, avocat au barreau de TOULOUSE

Assistée par Me René SPADOLA de la SELARL HAUSSMAN-PARADIS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur [J] [H] [Y]

[Adresse 7]

[Localité 6]

Représenté par Me Caroline JAUFFRET, avocat au barreau de TOULOUSE

Représenté par Me Ingrid CANTALOUBE-FERRIEU, avocat au barreau de TOULOUSE

S.A. L’HOTAN prise en la personne de son représentant légal domicilié en

cette qualité audit siège

[Adresse 9]

[Localité 4]

Représentée par Me Caroline JAUFFRET, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par Me Ingrid CANTALOUBE-FERRIEU, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant V. SALMERON, Présidente, chargée du rapport et P. BALISTA, conseiller. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

V. SALMERON, présidente

I. MARTIN DE LA MOUTTE, conseillère

P. BALISTA, conseiller

Greffier, lors des débats : A. CAVAN

ARRET :

– contradictoire

– prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

– signé par V. SALMERON, présidente, et par C. OULIE, greffier de chambre.

Exposé du litige

EXPOSE DU LITIGE

La Sci l’Hotan, dont les associés étaient [J] [H] et [G] [S], a consenti un bail à construction à la SA L’Hotan portant sur un terrain sis à [Localité 4].

La SA L’Hotan y a construit un immeuble dans lequel elle exploitait un fonds de commerce d’hôtel-restaurant et louait des locaux.

Le capital de la SA L’Hotan, dont le président est [J] [H], est réparti comme suit :

[J] [H] et [G] [S] sont chacun détenteurs de 1247 actions

[L] [H], [O] [H], [U] [C], [X] [E] et [K] [P] sont chacun détenteurs d’une action.

Par ordonnance du 14 avril 2015, le juge des référés du tribunal de grande instance de Toulouse a nommé un administrateur provisoire pour la Sci l’Hotan en la personne de Me [N].

Par ordonnance du 30 juillet 2015, le président du tribunal de commerce de Toulouse a désigné Me [N] en qualité de mandataire ad hoc de la SA L’Hotan.

Par acte du 31 août 2016, la SA L’Hotan a cédé à la société La Bonneville son fonds de commerce d’hôtel-restaurant moyennant un prix de 1.200.000 €.

Le 19 décembre 2017, l’assemblée générale de la SA L’Hotan a approuvé les comptes de la société clôturés au 31 mars 2017.

Le 20 décembre 2018, l’assemblée générale de la SA L’Hotan a approuvé les comptes de la société clôturés au 31 mars 2018.

Par actes d’huissier de justice du 24 mai 2019, [G] [S], [U] [C], [X] [E] et [K] [P] ont assigné la SA L’Hotan et [J] [H] devant le tribunal de commerce de Toulouse, aux fins d’annulation des assemblées générales d’approbation des comptes des exercices clos les 31 mars 2017 et 2018, et de condamnation de [J] [H] à rembourser à la SA L’Hotan les sommes de 197.589 € au titre de sa rémunération de dirigeant et 96.046 € au titre de la restitution du remboursement de son compte courant.

La SA L’Hotan et [J] [H] ont demandé au tribunal de condamner les demandeurs à leur verser chacun la somme de 30.000 € au titre de l’abus de droit.

Par jugement du 25 février 2021, le tribunal de commerce de Toulouse a :

débouté [G] [S], [U] [C], [X] [E] et [K] [P] de l’ensemble de leurs demandes ;

dit mal fondés la SA L’Hotan et [J] [H] et les a déboutés de leur demande de dommages et intérêts ;

dit qu’il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile (cpc) ;

condamné in solidum [G] [S], [U] [C], [X] [E] et [K] [P] aux dépens.

Par déclaration en date du 2 avril 2021, [G] [S], [K] [P] et [U] [C] ont relevé appel du jugement. La portée de l’appel est l’infirmation des chefs du jugement qui ont :

débouté [G] [S], [U] [C], [X] [E] et [K] [P] de l’ensemble de leurs demandes ;

dit qu’il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamné in solidum [G] [S], [U] [C], [X] [E] et [K] [P] aux dépens.

La clôture est intervenue le 5 septembre 2022.

Moyens

Prétentions et moyens des parties :

Vu les conclusions notifiées le 7 octobre 2021 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, de [G] [S], [U] [C] et [K] [P] demandant, au visa des articles L225-96, L225-98, L225-104 al.2, L.225-115, L225-116, 225-121, L225-235, L225-251, L235-1, L235-13, R225-81 et R225-83 du code du commerce et 700 du code de procédure civile, de :

confirmer la décision rendue par le tribunal de commerce de Toulouse le 25 février 2021 en ce qu’elle a débouté [J] [H] et la Sa L’Hotan de leur demande de paiement en dommages et intérêts et d’un article 700

infirmer la décision rendue par le tribunal de commerce de Toulouse le 25 février 2021 en ce qu’elle a débouté [U] [C], [G] [S] et [K] [P] de leurs demandes de condamnation à l’encontre de [J] [H]

statuant à nouveau, constater, dire et juger que l’assemblée générale d’approbation des comptes de l’exercice clos le 31 mars 2017 est nulle ;

constater, dire et juger que l’assemblée générale d’approbation des comptes de l’exercice clos le 31 mars 2018 est nulle et à titre subsidiaire que l’ensemble des résolutions votées au cours de ladite assemblée générale sont nulles

constater la nullité de la décision du conseil d’administration de la Sa L’Hotan en date du 1er avril 2016 fixant sans limitation de temps la rémunération de son président en ce qu’elle doit être considérée comme un engagement perpétuel

condamner [J] [H] à verser à la Sa L’Hotan les sommes suivantes :

197.589 € représentant le coût de sa rémunération excessive directe et indirecte supporté par la Sa L’Hotan au titre de son mandat de président au titre des exercices clos les 31 mars 2017 et 31 mars 2018 ;

96.046 € au titre de la restitution du remboursement de son compte courant

condamner [J] [H] à payer à l’ensemble des concluants la somme globale de 10.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l’instance distraits au profit de Me Cynthia Poignant, conformément aux dispositions de l’article 699 du CPC.

Vu les conclusions notifiées le 26 octobre 2021 auxquelles il est fait expressément référence pour l’énoncé du détail de l’argumentation, de la [J] [H] [Y] et la SA L’Hotan demandant, au visa des articles 1240 du code civil, L225-39, L225-96, L225-98, L225-108, L225-115, L225-121, L225- 235, R225-68, R225-81, R225-83, R225-88, R225-89, R225-91, et R225-94 du code de commerce, de :

réformer partiellement le jugement du tribunal de commerce de Toulouse en ce qu’il a déboute [J] [H] et la Sa L’Hotan de leurs demandes de dommages et intérêts ;

condamner in solidum [G] [S], [U] [C], [K] [P] à verser au titre de l’abus de droit la somme de 30.000 € à [J] [H] et la somme de 30.000 € à la Sa L’Hotan ;

confirmer le jugement pour le surplus ;

débouter [S], [U] [C], [K] [P] de leurs demandes ;

condamner in solidum [G] [S], [U] [C], [K] [P] aux entiers dépens ainsi qu’à verser une somme de 6.000 € à [J] [H] et de 6.000 € à la Sa L’Hotan au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Motivation

Motifs de la décision :

en cause d’appel, [X] [E] n’est plus partie au litige avec les demandeurs et appelants au procès.

-sur l’annulation des assemblées générales de la SA L’Hotan d’approbation des comptes des exercices clos au 31 mars 2017 et 31 mars 2018 et sur l’annulation des résolutions des assemblées générales correspondantes à titre subsidiaire :

les parties, en appel, ont enfin produit copie des statuts de la SA L’Hotan pour permettre aux juridictions d’apprécier la régularité des convocations d’actionnaires critiquée.

Par ailleurs en cause d’appel, les appelants n’explicitent que la nullité de l’Assemblée générale ordinaire du 20 décembre 2018 en exposant qu’elle portait sur la disparition de son objet social par la mise en vente du seul actif immobilier de la société L’Hotan pour le prix de 652.070 euros et aurait dû être une assemblée générale extraordinaire emportant modification des statuts ou une assemblée générale mixte. Ils reprochent également l’envoi tardif du rapport des commissaires aux comptes en janvier 2019 après l’assemblée générale de décembre 2018.

De plus, ils estiment ne pas avoir été convoqués pour approuver les comptes de l’exercice clos au 31 mars 2017 et le document produit par la société ne correspondrait pas à l’affranchissement utile pour l’envoi des documents nécessairement annexés à ce type de convocation.

Il faut en déduire que les appelants demandent la nullité de l’assemblée générale du 19 décembre 2017.

La SA l’Hotan dénonce le désintérêt des associés demandeurs au procès pour la gestion de la SA l’Hotan alors qu’ils n’ont jamais été présents aux assemblées générales de 1998 à 2017.

Elle rappelle que l’assemblée générale d’approbation des comptes clos au 31 mars 2017 est l’assemblée générale du 19 décembre 2017 et que tous les associés ont été convoqués par lettre ordinaire conformément aux dispositions de l’article R225-68 du code de commerce à défaut d’avoir demandé à être convoqués par lettre recommandée. Elle produit le retour d’envoi de la convocation d’un autre actionnaire, [X] [E], avec mention « inconnu à l’adresse indiquée », pour justifier des envois à tous les actionnaires et fait observer que dans les échanges avec les divers intervenants, dirigeant, expert comptable et commissaire aux comptes de la SA L’Hotan, [G] [S] et les autres associés n’ont jamais expliqué ne pas avoir été convoqués. De plus, la société n’avait pas obligatoirement à joindre à l’avis de convocation les documents qui relèvent du droit à communication conformément aux dispositions des articles L225-115, R225-83 et R225-88 et R225-89 du code de commerce.

Sur l’annulation de l’ AGO du 20 décembre 2018, elle rappelle que le fonds de commerce d’hôtel restaurant a été vendu le 31 août 2016 pour 1.200.000 euros, vente autorisée par délibération de l’assemblée générale extraordinaire du 28 avril 2016. Elle souligne que par ailleurs, l’objet social de la SA L’Hotan a été modifié lors de l’assemblée générale mixte du 26 décembre 2016, dans sa 9ème résolution, en rajoutant à la location de tous types de locaux «  ainsi que toutes opérations industrielles, commerciales et financières, mobilières et immobilières pouvant se rattacher, directement ou indirectement à l’objet social et à tous objets similaires ou connexes ». lors de l’ AGO du 20 décembre 2018, il a été voté le fait que le bâtiment faisant l’objet d’une location pourrait être cédé à la SCI de l’Hotan pour 652.070 euros mais que la délibération n’a pas été exécutée, la vente n’a donc pas eu lieu

Enfin sur la communication tardive du rapport des commissaires aux comptes, elle fait valoir que la communication de ce document relevait des dispositions de l’article L225-108 du code de commerce et n’est pas sanctionné par une nullité et qu’il ne faut pas le confondre avec la demande de communication de l’article L225-115 sur le droit à communication de documents soumis à nullité en application de l’article L225-121 et à condition d’établir un préjudice causé par la violation de ce droit alors qu’ils s’étaient opposés dores et déjà à la délibération litigieuse.

L’article 15 des statuts stipule que « les assemblées d’actionnaires sont convoquées et délibèrent dans les conditions prévues par le loi et les règlements. » et l’article 16 sur le « droit et communication des actionnaires » renvoie aux conditions fixées par les dispositions légales et réglementaires en vigueur.

L’article L225-104 du code de commerce renvoie aux articles R225-62, R225-66 à R225-70 du dit code et précise en son dernier alinéa que « toute assemblée irrégulièrement convoquée peut être annulée. Toutefois l’action en nullité n’est pas recevable lorsque tous les actionnaires étaient présents ou représentés ».

La charge de la preuve de la réalité de la convocation incombe à la société.

L’article R225-66 impose des mentions précises dans l’avis de convocation mais n’impose pas un envoi par lettre recommandée avec accusé de réception et, selon l’article R225-68 alinéa 1, « Les actionnaires titulaires de titres nominatifs depuis un mois au moins à la date de l’insertion de l’avis de convocation prévue au premier alinéa de l’article R. 225-67 sont convoqués à toute assemblée par lettre ordinaire. Sous la condition d’adresser à la société le montant des frais de recommandation, ils peuvent demander à être convoqués par lettre recommandée. Cette convocation peut également être transmise par un moyen électronique de télécommunication mis en oeuvre dans les conditions mentionnées à l’article R. 225-63, à l’adresse indiquée par l’actionnaire . »

Par ailleurs, les dispositions de l’article L225-108 précisent que « le conseil d’administration ou le directoire, selon le cas, doit adresser ou mettre à la disposition des actionnaires les documents nécessaires, pour permettre à ceux-ci de se prononcer en connaissance de cause et de porter un jugement informé sur la gestion et la marche des affaires de la société ».

La SA L’Hotan expose que pour l’AG du 19 décembre 2017 en produisant copie des convocations, elle a convoqué par lettre ordinaire les actionnaires et, pour en justifier , produit une convocation d’un actionnaire qui n’avait pas été touché par la lettre. L’insuffisance d’affranchissement de cette lettre n’est pas de nature à dire les convocations nulles dès lors que l’article R 225-66 du code de commerce n’exige pas l’envoi de documents en dehors des mentions exigées dans la convocation.

Cependant le texte de l’avis de convocation ne précise pas dans quelles conditions les documents nécessaires pour se prononcer en connaissance de cause et porter un jugement informé sur la gestion et la marche des affaires de la société sont mis à disposition de l’actionnaire convoqué et aucune pièce ne vient établir que ces documents lui ont été spontanément adressés conformément aux dispositions de l’article L225-108, R225-83 du code de commerce..

L’article L 225-121 alinéa 2, dans sa version applicable au cas d’espèce avant sa modification en 2019, dispose que « en cas de violation des dispositions des articles L225-115 et L225-116 ou du décret pris pour leur application, l’assemblée peut être annulée ». et l’article L225-104 alinéa 2 rappelle que toute assemblée irrégulièrement convoquée peut être annulée.

La cour d’appel considère que si la pièce produite par la SA L’Hotan justifie de la convocation des actionnaires à l’AG du 19 décembre 2017, en revanche, il n’est pas établi que les dits actionnaires avaient reçu les documents pour se prononcer sur l’ordre du jour et poser éventuellement des questions utiles ou obtenu les informations sur les conditions pour mise à disposition des dits documents.

Les documents ont été mis à la disposition des actionnaires le jour de l’assemblée générale selon le procès verbal d’AG du 19 décembre 2017 mais rien ne permet d’affirmer que les actionnaires avaient pu en avoir connaissance préalablement comme l’exige l’article L225-108 du code de commerce.

Sur l’opportunité de prononcer l’annulation de cette assemblée générale, il convient de relever que [G] [S] n’était pas présent à l’AGO du 19 décembre 2017 (cf pièce 46) alors qu’il disposait de 1247 voix sur 2500 et qu'[U] [S] et [K] [P] n’étaient pas davantage présents et disposaient chacun d’une voix délibérative.

Par ailleurs, au-delà de l’approbation des comptes clos au 31 mars 2017, il convenait de délibérer en 9ème résolution sur le transfert de la propriété de l’immeuble de la SA L’Hotan à la SCI l’Hotan à l’issue du bail à construction de 30ans, bail venu à expiration au 10 décembre 2017. Les délibérations sont mentionnées au procès-verbal d’AG : « adoptées à l’unanimité »

Eu égard à l’importance des voix détenues par les actionnaires absents et non suffisamment renseignés au regard des exigences de l’article L225-108 du code de commerce, il convient d’annuler l’assemblée générale du 19 décembre 2017.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur l’annulation de l’assemblée générale d’approbation des comptes clos au 31mars 2018 et des résolutions de l’assemblée générale du 20 décembre 2018, la cour d’appel constate que les actionnaires ont été régulièrement convoqués que s’agissant de l’envoi tardif du rapport du commissaire aux comptes, les informations contenues dans le dit rapport n’auraient pas modifié la position des actionnaires demandeurs à la nullité puisqu’ils ont voté contre l’approbation des comptes clos au 31 mars 2018 sans connaître la teneur de ce rapport comme cela ressort du procès-verbal de l’assemblée générale (cf pièce 26).

Par ailleurs, [G] et [U] [S] ont sollicité la communication des documents en application des article L 225-115 et ont bien émis des réserves sur le fonctionnement régulier de la société, preuve qu’il les ont obtenus.

Concernant la qualification irrégulière de l’assemblée générale en assemblée ordinaire au lieu d’assemblée extraordinaire, il convient de relever que les dispositions des articles L225-96 et L225-97 du code de commerce sur l’exigence d’une majorité des 2/3 portent sur des modifications statutaires ou sur l’augmentation des engagements des actionnaires.

En l’espèce, les modifications statutaires de l’objet social de la société avaient eu lieu en 2016 et ne sont pas remises en cause. Or, ces modifications sur l’étendue de l’objet social qui ne portait plus uniquement sur la location immobilière, permettaient de dire en 2018 que la vente du bien immobilier de la société mise en délibération ne vidait pas nécessairement la société de toute activité et ce d’autant plus que le bien litigieux n’a en définitive pas été cédé et que le prix proposé en décembre 2018 nécessitera une nouvelle délibération des actionnaires..

Les moyens d’annulation liés à la qualification de l’assemblée générale et à la majorité requise ne sont pas établis.

Il n’est pas fait état d’autres moyens d’annulation de l’assemblée générale sur les autres résolutions. Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande d’annulation de l’assemblée générale du 20 décembre 2018.

-sur la nullité de la décision du Conseil d’administration du 1er avril 2016 pour rémunération perpétuelle de [J] [H]  et sur sa condamnation à remboursement de ses rémunérations et avantages :

En cause d’appel, les demandeurs à la nullité de la délibération et la condamnation à remboursement des sommes ainsi versées visent une rémunération excessive entre le 1er avril 2016 et le 31 mars 2018, pour un coût total de 197.589 euros et des fautes de gestion du président [J] [H], de façon quelque peu confuse.

Ils dénoncent le fait qu’il avait fixé lui-même sa rémunération lors de l’exercice clos au 31 mars 2016 avec mise à disposition d’un véhicule de fonction alors qu’il était chargé de l’exploitation d’un hôtel restaurant avec 10 salariés. Or, le fonds de commerce a été cédé en décembre 2016 à la société Bonneville et l’activité de la SA L’Hotan s’est réduite à la seule location de biens immobiliers sans que le président de la société modifie ses avantages et rémunérations alors que la situation financière de la SA L’Hotan s’était fortement dégradée.

La fixation de sa rémunération résulterait d’une décision du conseil d’administration du 1er avril 2016 sans limite de temps pour 45.464 euros bruts et sans approbation spécifique des actionnaires et qualifiée d’irrégulière et causerait un préjudice à la société dès lors qu’elle est excessive et contraire à l’intérêt de la société puisque la gestion des biens immobiliers à un tiers aurait représenté un coût de 5% des loyers perçus, soit pour un chiffre d’affaires de 188.000 euros au 31 mars 2018, un coût de 9.400 euros au lieu des 87.000 euros versés à [J] [H].

La SA l’Hotan conteste le quantum des rémunérations dénoncées et la notion de rémunération excessive de [J] [H] qui a assuré la gestion de l’hôtel restaurant 7 jours sur 7 avec une quinzaine de salariés et la gestion de trois locataires commerciaux, le repreneur du fonds de commerce, la société US Golf et la société INKS, jusqu’en décembre 2017. Par ailleurs, elle produit une attestation de l’expert comptable Sodecal qui fixe la rémunération, avantages en nature et charges sociales à 73.013 euros pour l’exercice clos au 31 mars 2017 et à 57.732 euros pour l’exercice clos au 31 mars 2018 soit un total de 130.745 euros.

Enfin, elle conteste la fixation d’une rémunération alléguée de perpétuelle par le conseil d’administration qui pouvait la revoir à tout moment et elle la considère justifiée puisque [J] [H] devait accompagner le cessionnaire du fonds de commerce pendant 3 mois après son entrée en jouissance dès septembre 2016 et que par ailleurs, [J] [H] n’a plus perçu aucune rémunération dès janvier 2018 alors que la SA L’Hotan a conservé un locataire la société INKS, les autres locataires étant devenus locataires de la SCI l’Hotan.

Il ressort de l’article 13 des statuts de la SA l’Hotan que le conseil d’administration fixe la rémunération de son président, que ce dernier est nommé pour une durée qui ne peut excéder celle de son mandat d’administrateur, qu’il est rééligible et peut être révoqué à tout moment. Il n’est pas stipulé la nécessité d’approbation spécifique et expresse par l’assemblée générale des actionnaires. La rémunération du président apparaît donc dans les comptes sociaux de la société que les actionnaires ont à connaître pour approuver les comptes annuels et peuvent interroger spécifiquement les dirigeants, s’ils le souhaitent, dans le cadre du droit à communication des actionnaires.

Ce seules stipulations établissent que la notion de rémunération du président du conseil sans limite de temps n’est pas établie et qu’en outre, le procès-verbal des délibérations du conseil d’administration du 1er avril 2016 ne fixe pas une rémunération définitive et sans limite de temps ; il y est décidé d’un traitement fixe annuel de 45.464 euros brut à compter du 1er avril 2016 et du remboursement des frais engagés dans l’accomplissement de son mandat sur présentation des justificatifs.

La décision n’a donc pas à être annulée dans la forme.

Sur le caractère excessif de la rémunération et des avantages consentis à [J] [H] jusqu’au 31 ars 2018, après examen des pièces 39, 49 et 50 produites par les appelants, la différence des chiffres présentés par les parties s’explique essentiellement par la prise en considération supplémentaire du coût mentionné dans les comptes à :« location BMW Touring TTC » » de 17550 euros annuel , ainsi que « l’entretien véhic tourisme ttc » de 1122 euros en 2017 et 3.550 euros en 2018, des frais de gasoil en 2017 de 4543 euros et en 2018 de 1303 euros, des frais d’assurances annuelle 1673 euros en 2017 et 1263 euros en 2018 et de la taxe véhicule pour 2992 euros chaque année. En revanche, les frais de déplacement n’ont pas être pris en considération s’agissant des frais avancés et dûment justifiés dans le cadre du mandat du président.

Le total du coût des rémunérations et avantages de [J] [H], pour la société, en prenant en considération l’ensemble des frais accessoires au véhicule mis à sa disposition représentent : 101.917 euros au 31 mars 2017 et 84.974 euros en 2018.

soit

-101.917 euros de charges dans l’exercice clos au 31 mars 2017 alors que le résultat enregistré est une perte d’exploitation de 139.708 euros et que les capitaux propres sont négatifs de 102.229 euros.

-84 974 euros de charges dans l’exercice clos au 31 mars 2018 alors que les résultat est une perte d’exploitation de 34.801 euros et les capitaux propres sont négatifs de 138.502 euros.

Dans la mesure où jusqu’au 31 décembre 2017, [J] [H] a accompagné le cessionnaire du fonds de commerce d’hôtel restaurant, ce qui a permis la vente du dit fonds de commerce au bénéfice de la SA l’Hotan, les charges alléguées ne sont pas manifestement excessives jusqu’au 31 décembre 2017. Par ailleurs, il a cessé d’être rémunéré au 1er janvier 2018 et a poursuivi la gestion d’un bail commercial ; la société l’Hotan l’établit.

Le maintien d’un avantage lié à son véhicule ne se justifiait plus à compter du 1er janvier 2018 et la société aurait dû résilier la location du véhicule à compter de cette date alors que sa situation financière était très obérée du fait de ses capitaux propres négatifs et du résultat d’exploitation négatif.

En définitive, il ne sera pas fait droit à la demande d’annulation de la délibération du conseil d’administration du 1er avril 2016, reconduite tacitement pour l’exercice clos au 31mars 2018.

Toutefois sur les avantages consentis en 2017 et 2018, il faut déduire un quart de la charge annuelle du véhicule mis à la disposition du président pour la période du 1er janvier au 31 mars 2018, soit1/4 de 29352 euros = 7.338 euros, avantage qui apparaît excessif au regard du mandat exercé à compter du 1er janvier 2018 et de la situation de la société. Il convient d’arrondir cette somme à 7.300 euros comme avantage à rembourser par [J] [H] à la société.

Il convient de condamner [J] [H] à rembourser 7300 euros à la SA l’Hotan au titre des avantages excessifs et non justifiés consentis.

-sur la condamnation de [J] [H]  au titre de la restitution du remboursement de son compte courant d’associé pour un montant de 96.046 euros sur les deux exercices clos au 31 mars 2017 et 31 mars 2018 :

Les appelants reprochent à [J] [H] d’avoir fait procéder en priorité à son remboursement de compte courant personnel après la cession du fonds de commerce d’hôtel restaurant en 2017 pour 1.200.000 euros et après avoir remboursé les emprunts souscrits par la SA l’Hotan auprès de la Banque Populaire ( 491.298 euros ) et du Crédit Agricole ( 72.280 euros) et ce au détriment de la SCVV TEUR qui n’a pas pu rembourser la SCI Horpa de l’acquisition d’un terrain mais a remis la somme acquise sur l’opération immobilière réalisée en prêt au profit de la SA l’Hotan.

Par ailleurs, ils font valoir que ce remboursement n’a pas été soumis à l’approbation des actionnaires ni mentionné dans le rapport spécial du commissaire aux comptes en tant que convention réglementée et précisent qu’une assignation en référé provisions a été diligentée en 2019 par la SCVV TEUR contre [J] [H] et la SA l’Hotan en remboursement de sommes dues à la première.

La SA l’Hotan répond que la restitution d’une somme en compte courant d’associé est de droit et ne constitue pas une convention réglementée au sens de l’article L225-38 du code de commerce ne s’agissant pas d’avances rémunérées et ne sont pas soumises à une quelconque autorisation en application de l’article L225-39 du dit code

De jurisprudence constante, les comptes courant d’associés sont, sauf convention contraire, remboursables à tout moment. En l’espèce, les avances ont été inscrites en comptabilité sans convention d’intérêts particulières et ne sont donc pas soumises au régime des conventions réglementées des articles L225-38 et L225-39 du code de commerce.

Le remboursement de la somme inscrite au crédit de ce compte qui n’est pas contestée est donc régulier.

La difficulté opposée par les parties appelantes sur le remboursement prioritaire des avances d’un associé par rapport à d’autres associés repose davantage sur des choix de gestion du gérant.

Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté les demandeurs à la condamnation à remboursement de la somme de 96.046 euros de [J] [H] au titre de son compte courant d’associé.

– sur la demande de dommages-intérêts de la SA L’Hotan et de [J] [H] pour abus de droit à l’encontre de [G] [S], [U] [C], [K] [P] :

L’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute pouvant donner lieu à des dommages-intérêts que si le demandeur a agi par malice ou de mauvaise foi, ou avec légèreté blâmable tous faits insuffisamment caractérisés en l’espèce puisque [G] [S], [U] [C], [K] [P] ont obtenu en partie gain de cause en appel.

La demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive présentée par la SA l’Hotan et [J] [H] doit être rejetée et le jugement confirmé de ce chef.

-sur les demandes accessoires :

Eu égard à l’issue et aux particularités du litige, il convient d’infirmer le jugement en ce qu’il a condamné aux dépens de première instance [G] [S], [U] [C], [K] [P] et de condamner les parties demanderesses et les parties défenderesses la SA l’Hotan et [J] [H] à prendre en charge chacune pour moitié les dépens de première instance et d’appel .

Sur les frais irrépétibles de première instance , le jugement sera confirmé et, en appel, chaque partie conservera la charge de ses frais.

Dispositif

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

-Infirme le jugement, mais seulement en ce qu’il a :

débouté [G] [S], [U] [C], [X] [E] et [K] [P] de uniquement de leurs demandes d’annulation de l’assemblée générale de la SA l’Hotan du 19 décembre 2017 d’approbation de les comptes sociaux clos au 31 mars 2017 et de condamnation de [J] [H] à rembourser la SA l’Hotan au titre d’une rémunération qualifiée d’excessive en 2017 et 2018;

condamné in solidum [G] [S], [U] [C], [X] [E] et [K] [P] aux dépens.

Et statuant à nouveau sur les seuls chefs infirmés,

-annule l’assemblée générale de la SA l’Hotan du 19 décembre 2017

-condamne [J] [H] à rembourser à la SA l’Hotan la somme de 7.300 euros au titre d’une rémunération excessive à compter du 1er janvier 2018

-condamne d’une part, [G] [S], [U] [C], [X] [E] et [K] [P] à la moitié des dépens de première instance et d’autre part la SA l’Hotan et [J] [H] à l’autre moitié des dépens de première instance

-confirme le jugement pour le surplus

-condamne d’une part, [G] [S], [U] [C] et [K] [P] à la moitié de dépens d’appel et d’autre part, la SA l’Hotan et [J] [H] à l’autre moitié des dépens d’appel avec distraction conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

-dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Le greffier La Présidente.