9 mars 2023
Cour d’appel d’Aix-en-Provence
RG n°
22/14270

Chambre 3-4

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT

DU 09 MARS 2023

N°2023/57

Rôle N° RG 22/14270 – N° Portalis DBVB-V-B7G-

BKHKT

[B] DROUALLIERE

S.A.R.L. PROVENCE 04

S.A.R.L. AQUASUD

C/

S.A.R.L. AQUA PROVENCE

Copie exécutoire délivrée le :

à :

Me Chloé MARTIN

Me Stéphane MÖLLER

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce d’Aix-en-Provence en date du 25 Octobre 2022 enregistré au répertoire général sous le n°21 005232

APPELANTS

Monsieur [B] [D]

né le 24 avril 1959 à [Localité 10] (ALGERIE) demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Chloé MARTIN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et assisté de Me Thibaud VIDAL, avocat au barreau de PARIS,

S.A.R.L. PROVENCE 04 prise en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège est sis [Adresse 2]

représentée par Me Chloé MARTIN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me Thibaud VIDAL, avocat au barreau de PARIS,

S.A.R.L. AQUASUD prise en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège est [Adresse 4]

représentée par, Me Chloé MARTIN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me Thibaud VIDAL, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

S.A.R.L. AQUA PROVENCE

en dissolution, prise en la personne de son liquidateur Maître [U] [C], membre de la SCP AJILINK [C] BONETTO, Société Civile Professionnelle d’Administrateurs Judiciaires, demeurant [Adresse 1], nommé à ces fonctions selon jugement définitif rendu par le Tribunal de Commerce de MANOSQUE en date du 7 juillet 2020 ayant prononcé la dissolution judiciaire de la société AQUA PROVENCE, dont le siège est sis [Adresse 2]

représentée et assistée de Me Stéphane MÖLLER de la SELARL SELARL D’AVOCATS STEPHANE MÖLLER, avocat au barreau d’ALPES DE HAUTE-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Janvier 2023 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président, et Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Françoise FILLIOUX, conseiller a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président

Madame Françoise PETEL, Conseiller

Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Mars 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Mars 2023.

Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Exposé du litige

FAITS, PRÉTENTIONS DES PARTIES ET PROCÉDURE :

La SARL Aqua Provence, qui réalise des prestations dans le domaine de l’eau, de l’environnement et des déchets, est constitué de deux associés qui détiennent chacun 50% des parts sociales, Monsieur [S] [O] et la SARL Provence 04 dont Monsieur [D] est l’unique associé.

Son principal établissement est situé à [Localité 6] et elle possède des établissements secondaires à [Localité 3], [Localité 5] et [Localité 8].

Messieurs [S] [O] et Monsieur [B] [D] étaient les gérants de la SARL Aqua Provence.

Suite à une mésentente entre eux, Monsieur [S] [O] a géré l’établissement de [Localité 6] et Monsieur [B] [D] ceux de Lançon, [Localité 8] et [Localité 3] et les comptes pour les exercices 2018 et 2019 n’ont pas été établis.

Par jugement du 7 juillet 2020, le tribunal de commerce de Manosque a prononcé la dissolution judiciaire de la société Aqua Provence et désigné Maître [C] en qualité de liquidateur judiciaire avec la mission habituelle en la matière.

Par ordonnance de référé du 25 septembre 2020, le premier président de la cour d’appel d’Aix en Provence a rejeté la demande de suspension de l’exécution provisoire dont bénéficiait le jugement du 7 juillet 2020.

Le 9 octobre 2020, Maître [C] a organisé la visite des établissements :

à [Localité 6] où il était constaté la remise par Monsieur [O] des éléments demandés,

à [Localité 5] où aucun des éléments demandés à Monsieur [D] ne lui a été remis.

Par procès verbal du même jour Maître [F], huissier de justice, a constaté que les salariés et les actifs mobiliers (véhicules ) de la société avaient été transférés à une société, que Monsieur [D] avait constituée, dénommée Aqua Sud.

Le 16 octobre 2020, les associés ont régularisé un protocole transactionnel d’accord aux termes duquel les conditions d’attribution de chaque branche d’activité à un associé étaient définies afin de pouvoir procéder à la liquidation de la société Aqua Provence, en attribuant à chaque associé les titres lui revenant ; à savoir à Monsieur [O] les titres de la société Cloaca Maxima Assainissement et à Monsieur [D] les titres de la société Aqua Sud.

Une clause du protocole prévoit qu’en cas de non-respect de l’accord ou du calendrier, il sera caduc mais uniquement à l’égard de l’associé défaillant à l’encontre duquel la mission de Maître [C] reprendra ses droits.

Enfin, l’accord précise que les parties doivent approuver sans réserve les comptes des exercices 2018, 2019 et 2020.

Maître [C] a fait établir deux contrats de location gérance :

-un portant sur une branche d’activité du fonds de commerce d’assainissement, de traitement et transports des déchets et boues d’épuration connue sous le nom d Aqua Provence et correspondant aux établissements de [Localité 5], [Localité 8] et [Localité 3], conclu le 30 octobre 2020 avec la société Aqua sud,

– un second portant sur la branche d’activité de branche d’activité du fonds de commerce d’assainissement, de traitement et transports des déchets et boues d’épuration connue sous le nom d Aqua Provence et correspondant à l’établissement de [Localité 6] et conclu avec la société Cloaca Maxima Assainissement,

Ces contrats prévoient une durée de 3 ans, une redevance mensuelle de 1 000euros HT avec un terme soit le 31 janvier 2021 soit à la réalisation de l’apport partiel d’actif.

Par ordonnance du 17 novembre 2020, le président du tribunal de commerce de Manosque a désigné Monsieur [K], en qualité de commissaire aux apports de la société Aqua Provence, afin qu’il établisse un rapport sur les modalités d’apports partiels d’actifs et en apprécie la valeur.

Le 28 janvier 2021, un avenant au contrat de location a été établi pour une nouvelle durée de 3 mois, signé uniquement par la société Claoca Maxima Assainissement.

Le 18 février 2021, les associés ont été convoqués à une assemblée générale pour approuver les comptes des exerces clos au 31/08/2018, au 31/08/2019 et au 30/08/2020 et des questions diverses.

L’assemblée générale s’est tenue le 10 mars 2021 aux cours de laquelle les comptes pour l’exercice clos au 30/08/2020 n’ont pas été approuvés.

Maître [C] a indiqué le 12 et 15 mars 2021 aux associés qu’il ne pouvait poursuivre les opérations d’apports partiels d’actifs en raison de l’absence d’approbation des comptes, pas plus que les contrats de location gérance.

Le 30 mars 2021, Monsieur [O] a informé Maître [C] qu’il prenait acte du terme du contrat de location gérance fixé au 30 janvier 2021 et a restitué les éléments à cette date.

Le 15 mars 2021, Maître [C] a demandé à la société Aqua Sud de restituer les véhicules mentionnés dans la convention de location gérance ainsi que l’ensemble du matériel et outillage pour une valeur de 433 568,53euros.

Le 8 juin 2021, un huissier a procédé à la saisie conservatoire de :

la somme de 184 137,53euros sur le compte bancaire ouvert au nom de la société Aqua Sud auprès du crédit agricole,

la somme de 35 516euros sur le bancaire ouvert au nom de la société Provence 04auprès de la SMC,

les biens meubles corporels auprès de la société Aqua Sud.

Le 11 juin 2021, la société Aqua Provence a assigné les sociétés Aqua Sud et Provence 04 ainsi que Monsieur [D] devant le tribunal de commerce d’Aix en Provence.

Par jugement du 25 octobre 2022, le tribunal de commerce d’Aix en Provence a :

Déclaré recevable l’action de Maître [C],

Dit que les contrats de location gérance signés le 30 octobre 2020 entre la société Aqua Provence et le SARL Aqua Sud enregistré le 12 novembre 2020 avaient pris fin,

Ordonné la restitution de la branche d’activité du fond de commerce correspondant aux établissements de [Localité 5], [Localité 8] et [Localité 3] appartenant à la société Aqua Provence,

Ordonné à la SARL Aqua Sud de restituer les véhicules et outillages suivants sous astreinte de 1 500euros par jour de retard à compter d’un délai de 8 jours à compter de la signification du jugement :

Nissan Xtrial immatriculé EM 320 TZ

Man 26t immatriculé AK 630 BR,

Renault master immatriculé DK 916 KZ

Mercedés 19y immatriculé EP 591 GF

Renault 150 immatriculé EV 577 XM

Peugeot Expert immatriculé FB687 LE

Buse plate mega,

Mini pelle 650T

Pompe Homa TGR 15

pilonneuse Bomag,

Telstar achat pompe,

Nettoyeur haute pression,

tête de percussion,

Agripa buse,

berger prise de force,

Huwer Hybride.

Le tribunal se réservant le droit de liquider l’astreinte,

Interdit à la société Aqua Sud de poursuivre l’exploitation des marches conclus avec l’aéroport de [Localité 7], CCPAL Pays d’Apt Luberon, CEREMA, CCPRO pays réunis d'[Localité 9], la ville de [Localité 8], la SDIS 13, USID, et la SNCF conformément à la liste des marchés annexe 4 de la convention de location gérance,

Dit qu’en cas d’infraction constatée à l’interdiction de la SARL Aqua Sud de poursuivre l’exploitation de l’un ou plusieurs des marchés listés, elle sera condamnée à payer une pénalité de 50 000euros à la société Aqua Provence,

Dit que Monsieur [B] [D] a commis une faute dans le cadre de sa gestion de la société Aqua Provence,

Condamné solidairement Monsieur [D] et la société Provence 04 à payer à la société Aqua Provence la somme de 35 516euros avec intérêt au taux légal à compter du 15 mars 2021,

Condamné solidairement Monsieur [D] et la société Aqua Sud à payer à la SARL Aqua Provence la somme de 402 052,53euros avec intérêt au taux légal à compter du 15 mars 2021,

Ordonné la capitalisation annuelle des intérêts,

Débouté Monsieur [D], les sociétés Aqua Sud et Provence 04 de leurs demandes,

Condamné solidairement Monsieur [D], les sociétés Aqua Sud et Provence 04 à payer la somme de 5 000euros à la SARL Aqua Provence au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La juridiction a estimé que Maître [C] a été désigné pour vendre les actifs et répartir le bonis de liquidation dans le cadre d’une liquidation amiable, que tout transfert sans son autorisation est illégal, de sorte que le protocole du 19 mars 2020, sans l’aval du liquidateur, est inopposable aux tiers et que la mission du liquidateur ne peut être suspendue par les parties, de sorte que son action est recevable.

Elle a retenu que le protocole est devenu caduc du fait de l’action de Monsieur [D] qui a refusé d’approuver les comptes de l’exercice 2020 et que Monsieur [O] et la société Cloaca Maxima Assainissement conservent la possibilité de l’exécuter.

Elle a également jugé que les contrats de location gérance ont été valablement souscrits qu’ils ont pris fin au plus tard au 31 avril 2021 et qu’ils ne prévoient pas de transfert d’actifs, de sorte que la société Aqua Sud doit restituer la branche du fond de commerce appartenant à Aqua Provence, à savoir les véhicules, le matériel et l’outillage et les marches conclus pendant la location gérance qui a pris fin.

Enfin, la juridiction a relevé des opérations financières anormales effectuées par Monsieur [D] entre la SARL Aqua Provence et Aqua Sud notamment une somme de 300 000euros correspondant au PGE obtenu par la société Aqua Provence et prélevée par Aqua Sud, 11 401euros au titre d’une redevance de licences qui ne sont pas fournies au débat, 60 000euros, 10 072,39euros et 10 090euros versés au titre de prestations dont il n’est pas justifié.

Elle indique également que Monsieur [D] a opéré un transfert de fonds de la société Aqua Provence à la société Provence 04 en remboursement d’un compte courant d’associés alors que les comptes pour l’exercice 31/08/2020 n’ont pas été approuvés.

Sur les fautes de Monsieur [D], elle a retenu qu’il a procédé à des actes de gestion après le jugement de liquidation alors qu’il n’avait plus le pouvoir de le faire.

Le 26 octobre 2022, les sociétés Provence 04 et Aqua Sud et Monsieur [B] [D] ont interjeté appel à l’encontre de cette décision.

Par ordonnance du 4 novembre 2022, ils ont été autorisés à assigner à jour fixe.

Moyens

Par conclusions déposées et notifiées le 23 janvier 2023, ils demandent à la cour de :

Vu les articles 117,122 1128,1130 du code de procédure civile,

Réformer le jugement rendu en première instance,

Juger les demandes de Maître [C] en qualité de liquidateur de la société Aqua Provence irrecevable pour défaut de qualité à agir,

A titre subsidiaire :

Juger les contrats de location gérance du 30 octobre 2020 comme étant nuls et de nul effet en raison du défaut de capacité de Maître [C] de contracter pour la société Aqua Provence, du consentement obtenu par la violence, de l’absence de contenu à la convention,

Rejeter l’ensemble des demandes, fins et prétentions de Maître [C] és qualités,

En toute hypothèse :

Juger que les demandes de condamnation en nature sont impossibles et disproportionnées,

Juger que le passif transféré d’Aqua Provence d’un montant de 604 165,49euros par la société Aqua Sud doit compenser l’actif transféré dont l’évaluation est de 303 570euros suite à la prisée du 8 décembre 2022,

Juger que Monsieur [D] et la société Provence 04 n’ont commis aucune faute de gestion,

Juger qu’en toute hypothèse la société Aqua Provence n’a souffert aucun préjudice,

A titre reconventionnel :

Condamner la société Aqua Provence à verser à Aqua Sud la somme de 300 595,49euros correspondant au passif net transféré le 1er septembre 2020 entre Aqua Provence et Aqua Sud,

A défaut : Condamner la société Aqua Provence à verser à la société Aqua Sud la somme de 604 165,49euros correspondant au passif transféré le 1er septembre 2020 entre Aqua Provence et Aqua Sud,

A défaut et avant dire droit :

Condamner Maître [C] sur le fondement de l’article L237-25 du code de commerce à communiquer les comptes de liquidation de la société Aqua Provence, notamment les exercices 2020/2021 et 2021/2022 faisant apparaître un transfert de l’actif et du passif à Aqua Sud, dans les 8 jours à compter de la date de décision à intervenir et ce sous astreinte de 1 500euros par semaine de retard,

Enjoindre à Maître [C] de faire évaluer à la valeur réelle les éléments d’actifs transférés qui ne l’ont pas été,

Réserver la décision de la cour s’agissant des demandes de condamnations de la société Aqua Provence ou Aqua Sud quant au transfert d’actif et de passif entre Aqua Provence et Aqua Sud,

En toute hypothèse :

Condamner Maître [C] à payer la somme de 1 000euros pour abus de procédure,

Condamner Maître [C] à payer la somme de 30 000euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions déposées et notifiées le 23 janvier 2023, la SARL Aqua Provence prise en la personne de son liquidateur Maître [C], demande à la cour de :

Vu les articles 1104 et 1194 du code civil,

Confirmer le jugement rendu le 25 octobre 2022 par le tribunal de commerce d’Aix en Provence :

‘Dit que les contrats de location gérance signés le 30 octobre 2020 entre la société Aqua Provence et le SARL Aqua Sud enregistré le 12 novembre 2020 avaient pris fin,

Ordonné la restitution de la branche d’activité du fond de commerce correspondant aux établissements de [Localité 5], [Localité 8] et [Localité 3] appartenant à la société Aqua Provence,

Ordonner à la SARL Aqua Sud de restituer les véhicules et outillages suivants sous astreinte de 1 500euros par jour de retard à compter d’un délai de 8 jours à compter de la signification du jugement et jusqu’à complète exécution :

Nissan Xtrial immatriculé EM 320 TZ

Man 26t immatriculé AK 630 BR,

Renault master immatriculé DK 916 KZ

Mercedés 19y immatriculé EP 591 GF

Renault 150 immatriculé EV 577 XM

Peugeot Expert immatriculé FB687 LE

Buse plate mega,

Mini pelle 650T

Pompe Homa TGR 15

pilonneuse Bomag,

Telstar achat pompe,

Nettoyeur haute pression,

tête de percussion,

Agripa buse,

berger prise de force,

Huwer Hybride.

Interdit à la société Aqua Sud de poursuivre l’exploitation des marches conclus avec l’aéroport de [Localité 7], CCPAL Pays d’Apt Luberon, CEREMA, CCPRO pays réunis d'[Localité 9], la ville de [Localité 8], la SDIS 13, USID, et la SNCF conformément à la liste des marchés annexe 4 de la convention de location gérance,

Dit qu’en cas d’infraction constatée à l’interdiction de la SARL Aqua Sud de poursuivre l’exploitation de l’un ou plusieurs des marchés listés, elle sera condamnée à payer une pénalité de 50 000euros à la société Aqua Provence

Le tribunal de commerce d’Aix en Provence se réservant le droit de liquider l’astreinte Dit que Monsieur [B] [D] a commis une faute dans le cadre de sa gestion de la société Aqua Provence,

Condamné in solidum Monsieur [D] et la société Provence 04 à payer à la société Aqua Provence la somme de 35 516euros avec intérêt au taux légal à compter du 15 mars 2021,

Condamné in solidum monsieur [D] et la société Aqua Sud à payer à la SARL Aqua Provence la somme de 402 052,53euros avec intérêt au taux légal à compter du 15 mars 2021,

Ordonné la capitalisation annuelle des intérêts,

Débouter Monsieur [D] et les sociétés Aqua Sud et Provence 04 de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions’,

Juger sans objet la demande d’expertise présentée à titre subsidiaire par les appelants,

Condamner in solidum Monsieur [D], les sociétés Aqua Sud et Provence 04 à payer à la SARL Aqua Provence 5 000euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens avec distraction au profit de Maître Möller, avocat sous son affirmation de droit.

Motivation

Motifs :

Sur la fin de recevoir :

Par jugement rendu le 7 juillet 2020, le tribunal de commerce de Manosque a prononcé la dissolution judiciaire de la société Aqua Provence et a désigné Maître [C] en qualité de liquidateur avec la mission ‘habituelle en la matière et notamment de procéder à la vente des actifs de la société, d’établir un projet de répartition du boni de liquidation s’il y a lieu entre les associés et de procéder aux formalités de dissolution et de liquidation de la société’.

Par acte du 11 juin 2021, Maître [C], ès qualités, a saisi le tribunal de commerce d’Aix en Provence afin notamment de voir constater que le contrat de location gérance signé le 30 octobre 2020 entre la société Aqua Provence et Aqua Sud avait pris fin et que la société Aqua Sud devait restituer les actifs de la société Aqua Provence et de voir condamner Monsieur [D] et la société Provence 04 à l’indemniser des préjudices subis en raison de fautes de gestion.

Monsieur [D], les sociétés Provence 04 et Aqua Sud demandent à la Cour de déclaré Maître [C], ès qualités, irrecevable en ses demandes pour défaut de qualité à agir.

Ils soutiennent que s’agissant d’une procédure de liquidation amiable, nonobstant son prononcé par une juridiction, la convention expresse entre les parties prévaut sur les dispositions du code de commerce et que le protocole signé le 16 octobre 2020 prévoit la suspension de la mission du liquidateur et les modalités conventionnelles de la liquidation. De sorte qu’au regard de ce protocole, Maître [C] est dépourvu de qualité pour agir.

Maître [C] fait valoir que les associés se sont entendus pour que la mission du liquidateur soit suspendue pendant l’exécution du protocole, mais que la clause 7 du dit protocole prévoit la caducité de l’accord en cas de violation des modalités conventionnelles retenues et qu’en raison des désaccords intervenus entre les associés ayant empêché l’approbation des comptes annuels, condition nécessaire à l’exécution du protocole, sa caducité ne peut qu’être constatée et que Maître [C] a repris sa mission.

Il est constant qu’en application des dispositions de l’article L237-14 du code de commerce, les règles légales afférentes à la liquidation amiable ne reçoivent application qu’à défaut de convention expresse entre les parties sur les modalités de la liquidation.

Or en l’espèce, Messieurs [O] et [D] et les sociétés Aqua Provence et Provence 04 ont conclu un accord portant sur les conditions d’attribution de chaque branche d’activité de la société Aqua Provence. L’accord a prévu la suspension de la mission de Maître [C] qui devait reprendre de plein droit en cas de non-respect du protocole.

Le protocole a prévu au titre des conditions nécessaires à son application, l’engagement irrévocable et sans réserve des associés à approuver les comptes des exercices clos au 31 août 2018, 2019 et 2020 établis par Monsieur [M] et un calendrier fixant au 15 décembre 2020 la date d’approbation des dits comptes.

Par procès verbal d’assemblée générale du 10 mars 2021, il a été constaté que les comptes pour l’exercice clos au 31 août 2020 n’ont été ni soumis au vote ni approuvés.

Dès lors, la caducité du protocole est encourue conformément à la clause n°7 de l’accord et la mission de Maître [C] pouvait légitiment poursuivre sa mission de liquidateur, faute d’accord contraire existant entre les parties.

Les appelants opposent à cet argumentaire la parfaite connaissance par Maître [C]

du protocole qui lui est, dés lors, parfaitement opposable. Cette affirmation, qui ne contredit pas le moyen relatif à la caducité du protocole, n’est pas contestée par les intimés mais est sans conséquence.

Les appelants soutiennent également que les parties pouvaient valablement suspendre la mission de Maître [C] en application des dispositions de l’article L 237-14 du code de commerce. Il s’agit d’une affirmation qui n’est pas contredite par les intimés mais qui ne concerne pas le point litigieux.

Les appelants font valoir que la juridiction n’a pas compétence pour statuer sur la caducité du protocole, l’article 9 du dit document réservant au tribunal de commerce de Manosque la compétence pour statuer sur les litiges résultant du protocole.

Toutefois, cette contestation à ce stade de la procédure est sans conséquence, la cour d’appel d’Aix en Provence est juridiction d’appel de la juridiction qui eût été compétente selon les intimés.

Les appelants soutiennent également que les juges de première instance en se prononçant sur la caducité du protocole ont statué ultra petita, s’agissant d’une demande qui n’a pas été formulée par les parties.

Toutefois, la question de la validité du protocole était implicitement posée par Monsieur [D] et les sociétés Aqua Sud et Provence 04, qui ont soutenu que la validité du protocole interdisait à Maître [C] d’agir dans le cadre de la liquidation amiable. Le débats sur la légitimité de l’action de Maître [C] contenait nécessairement le problème de la caducité éventuelle du dit protocole.

Enfin, les appelants font valoir que les causes de la caducité ne sont pas remplies, au regard des circonstances de fait ayant motivé le départ de Monsieur [D] de l’assemblée générale du 10 mars 2021 et le défaut d’approbation des comptes de l’exercice 2020.

Toutefois et ce quelles que soient les raisons qui ont motivé le départ de Monsieur [D] de l’assemblée générale du 10 mars 2021 et sans qu’il soit nécessaire de rechercher l’origine du désaccord, il convient de constater, ainsi qu’en prend acte Maître [C] en qualité de président de la séance, que les comptes de l’exercice litigieux n’ont pas été approuvés, ce dont Monsieur [D] lui-même ne disconvient pas puisque dès le 19 mai 2021, il a sollicité la convocation d’une nouvelle assemblée générale afin de statuer sur l’exercice non ratifié.

Les appelants indiquent que la caducité du protocole ne peut être évoquée en l’absence de Monsieur [O], partie au protocole.

Cependant le présent litige concerne la restitution par la société Aqua Sud, représentée par son gérant Monsieur [D], des actifs appartenant à la société Aqua Provence, représentée par Maître [C]. Ce litige ne concerne en rien Monsieur [O], gérant de la société Maxima Cloaca Assainissement.

Dés lors, il convient de retenir que si la mission de Maître [C] a été suspendue à partir du 16 octobre 2020 en raison du protocole d’accord intervenu entre les parties, elle a repris, suite au constat du non-respect du dit protocole en raison de l’absence d’approbation des comptes lors de l’assemblée générale du 10 mars 2021, le protocole n’exigeant nullement une décision de justice pour constater cette reprise.

Il convient de confirmation la décision de première instance et de juger recevable l’action de Maître [C].

Sur le contrat de location gérance :

Le 30 octobre 2020, la société Aqua Provence, représentée par Maître [C], son liquidateur, a donné en location gérance à la société Aqua Sud, représentée par Monsieur [D] son gérant, la branche d’activité du fonds de commerce correspondant aux établissements de [Localité 5], [Localité 3] et [Localité 8] comprenant l’enseigne le nom, la clientèle et l’achalandage, le droit au bail, le mobilier et le matériel, le droit d’usage de la ligne téléphonique, l’accès internet et le bénéficie des traités, convention et marché, ce contrat arrivant à son terme le 31 janvier 2021.

La juridiction de première instance a dit que le contrat de location gérance ayant pris fin au plus tard le 31 avril 2021, il convenait d’ordonner à la société Aqua Sud de restituer la branche d’activité du fonds de commerce des établissements de [Localité 5], [Localité 8] et [Localité 3] appartenant à la société Aqua Provence, détenue en vertu du contrat de location gérance.

Les appelants, qui s’opposent à la restitution sollicitée, arguent de la nullité de la convention de location gérance au motif que cet acte n’a pas été autorisé par les associés de la société Aqua Provence, qu’il a été obtenu par la violence et enfin que le contrat est dépourvu de cause, le fond ayant déjà été transféré avant sa conclusion.

Toutefois, ce moyen, qui est développé dans le corps des conclusions, ne vient à l’appui d’aucune prétention, les intimés ne sollicitant pas la restitution des actifs sur le fondement de l’exécution du contrat de location gérance, mais au contraire se prévalent de l’absence de convention autorisant la société Aqua Sud à détenir les actifs de la société Aqua Provence en raison du terme du contrat de location gérance qui justifiait cette appropriation.

Le raisonnement tenu par les intimés a été validé par le tribunal de première instance dans un jugement dont ils demandent la confirmation. De sorte que la question de la validité de la convention de location gérance est sans conséquence sur le présent litige. La cour rappelle enfin que par ‘prétention’, il faut entendre une demande en justice tendant à ce qu’il soit tranché un point litigieux.

Par voie de conséquence, les ‘dire et juger’ ne constituent pas des prétentions, mais des moyens qui ont leur place dans le corps des écritures mais pas dans le dispositif.

Sur la demande de restitution :

Maître [F], huissier de justice, s’est rendu le 9 octobre 2020, sur le site de [Localité 5] et a relevé que Monsieur [D] a indiqué à Maître [C] qu’en raison du transfert opéré en faveur de la société Aqua Sud, la société Aqua Provence ne détenait plus aucun véhicules et engins dont elle était restée propriétaire, même s’il admettait qu’un document juridique ne justifiait ce transfert, sauf le protocole signé le 16 octobre 2020 par les parties mentionnant le transfert en septembre 2020 de l’intégralité des actifs et passifs de l’établissement de [Localité 5] au profit de la société Aqua Sud.

A la page 5 de ses conclusions, Monsieur [D] convient avoir transféré la branche d’activité de l’établissement de [Localité 5] au profit de la société Aqua Sud qu’il détient à 100%. Il n’existe donc aucune contestation sur la réalité de ce transfert et sur le montant des actifs transférés.

La juridiction de première instance a constaté que le protocole d’accord du 16 octobre 2020 était caduc et que les contrats de location gérance avaient pris fin au moins le 31 avril 2021 et a estimé que le transfert d’actifs de la société Aqua Provence au bénéfice de la société Aqua Sud, faute de reposer sur une convention valable, est illégal et qu’il convient dès lors d’ordonner la restitution des actifs transférés.

Les appelants s’opposent à cette restitution des éléments d’actifs au motif qu’elle est impossible en nature ou pour le moins disproportionnée au regard du résultat recherché à savoir un retour au statut quo.

En application des dispositions de l’article 1352 du code civil, il est acquis que la restitution d’une chose, autre qu’une somme d’argent, a lieu par principe en nature ou lorsque cela est impossible en valeur estimée au jour de la restitution.

Il convient de relever que l’article sus visé énonce la primauté de la restitution en nature sauf considérations particulières et n’exige nullement de l’exclure en cas de disproportion manifeste entre le coût pour le débiteur et l’intérêt pour le créancier, en limitant le recours à une restitution en valeur à la seule impossibilité de le faire en nature, notamment lorsque la restitution en nature se heurte à un empêchement naturel ou juridique.

Or la restitution en nature sollicitée par les intimés, qui se limite aux véhicules et matériels et aux contrats en cours, n’est pas par nature impossible, la présence de ces objets à l’actif de la société Aqua Sud étant attestée par l’analyse des comptes établie par Monsieur [M] et transmise par mail du 21 décembre 2020 à Maître [C]. Le fait que la restitution en nature n’offre aucun avantage par rapport à une restitution en valeur, outre qu’il s’agit d’une analyse subjective propre aux appelants, ne constitue pas un critère permettant à la société Aqua Sud de s’exonérer de son obligation.

Il convient de confirmer la restitution en nature ordonnée par le jugement de première instance.

Les appelants sollicitent la condamnation de la société Aqua Provence à rembourser à la société Aqua Sud la somme de 604 165,49euros au titre du passif repris par celle ci à celle là au 1er septembre 2020 ou pour le moins d’opérer une compensation entre l’actif et le passif.

Il convient cependant de relever qu’il n’existe aucun accord ni aucune décision relative à un transfert entre la société Aqua Provence et la société Aqua Sud, les opérations pour lesquelles Maître [C] a été missionné, à savoir la dissolution et la liquidation de la société Aqua Provence, n’ont pas été menées à leur terme et les opérations de transfert d’actifs aux sociétés Aqua Sud et Cloaca Maxima Assainissement, ainsi que la liquidation de la société Aqua Provence, envisagées sur le fondement de l’accord du 16 octobre 2020, n’ont pas abouti en raison de la caducité du dit protocole. Les conventions de location gérance, au demeurant expirées, n’autorisent nullement un transfert définitif d’actif et de passif au profit locataire gérant.

Dés lors, sans contester qu’il conviendra ultérieurement de faire les comptes entre les parties, voir d’opérer des compensations lors des opérations de liquidation qui sont en cours, il appert que la demande des appelants est prématurée au regard de l’état d’avancement de la mission menée par Maître [C].

Il conviendra de débouter les intimés de leur demande reconventionnelle de remboursement du passif de la société Aqua Provence sur l’établissement de [Localité 5] à la société Aqua Sud et de leur demande de compensation.

Sur les détournements :

Le jugement de première instance a retenu qu’une somme de 31 516euros a été transférée de la société Aqua Provence au profit de la société Provence 04 au cours de l’exercice clos le 31 août 2020, au motif du remboursement d’un ‘compte courant d’associé 31/08/2017″ créditeur, sans que les comptes aient été approuvés lors d’une assemblée générale pour cet exercice et sans l’approbation de Maître [C], désigné en qualité de liquidateur par jugement du 7 juillet 2020.

Sans contester la réalité du mouvement critiqué, les appelants soutiennent que ce montant apparaissait dans les comptes du bilan de l’exercice 2019, comptes approuvés lors de l’assemblée générale du 10 mars 2021.

Il est constant que le grand livre des comptes généraux de la société Aqua Provence porte mention d’un compte courant d’associé au nom de Monsieur [D], portant un solde créditeur de 31 546,40euros pour l’exercice clos le 31 août 2019 et que ces comptes ont été approuvés lors de l’assemblée générale du 10 mars 2021.

Or un associé peut à tout moment obtenir le remboursement de son compte courant portant mention d’un solde créditeur, sans avoir à obtenir l’autorisation préalable d’un organe de la société.

Il convient de réformer le jugement de première instance à ce titre.

La juridiction de premier degré a également retenu que la somme de 300 000euros correspondant à un prêt obtenu par la société Aqua Provence a été prélevé par la société Aqua Sud en deux virements, le premier le 3 août 2020 pour un montant de 100 000euros et un second le 1er septembre 2020 d’un montant de 200 000euros, sans que ce transfert soit causé.

Les appelants s’opposent à la restitution de cette somme ordonnée en première instance au motif que ce transfert a été opéré avec l’accord de la BPI et que la société Aqua Sud assure le remboursement de ce prêt.

Le 29 octobre 2020, le Crédit Agricole Alpes Provence a consenti à la SARL Aqua Provence un prêt de 300 000euros pendant une durée de 2 ans. Par avenant conclu le 19 avril 2021, la SARL Aqua Sud a sollicité le transfert du prêt mentionné à son profit. Toutefois, ce document, s’il comporte le paraphe de l’établissement bancaire et du gérant de la société Aqua Sud, est dépourvu de toute signature engageant la société Aqua Provence. Cet avenant établi dans le cadre de la mise en oeuvre du protocole d’accord établi le 16 octobre 2020 mais devenu caduc, ne permet pas de justifier du bien fondé de ce transfert de fond, la société Aqua Sud ne justifiant nullement de la prise en charge du remboursement du prêt dont elle allègue.

Il convient de confirmer la décision de première instance en ce que la société Aqua Sud

doit être condamnée à restituer cette somme.

Le tribunal de commerce a également relevé que les sommes de 10 401 euros et 10 490euros ont été versées par la société Aqua Provence au bénéfice de la société Aqua Sud au motif de ‘paiement de redevance de licence de marque’ par virement effectué le 20 février 2020, sans qu’aucune licence ne soit fournie au débat.

Les appelants soutiennent que ces mouvements sont parfaitement justifiés par les pièces du dossier.

Le 2 août 2013, Messieurs [O] et [D] ont conclu avec la société Aqua Provence un contrat de licence portant sur la marque ‘ Aqua Provence’ dont les premiers étaient titulaires et autorisant son utilisation par la seconde moyennant le paiement d’une rémunération. Les comptes de résultats de la société Aqua Provence portent pour l’exercice 2016 le paiement d’une somme de 17 523euros à ce titre et de 22 802euros pour l’exercice 2017. Le 13 février 2020, la société Aqua Provence a versé à la société Aqua Sud les sommes de 10 401euros et 10 490euros correspondant à la moitié de la rémunération due pour l’utilisation de la marque soit la part revenant à Monsieur [D], titulaire en indivis avec Monsieur [O] de la licence.

Dés lors, il n’y a pas lieu d’ordonner le remboursement de ces sommes dont le paiement est justifié.

Enfin, la juridiction a retenu que la société Aqua Provence avait également réglé des sommes de 60 000euros le 16 juillet 2020 sous l’intitulé ‘ transfert compte à compte’ de 10 072,39euros le 24 mars 2020 et de 10 090,14euros le 27 mai 2020 à la société Aqua Sud au titre du paiement de prestation de sous traitance, sans fournir de justificatifs ou factures à l’appui de ces mouvements.

Les appelants justifient de la réalité de ces mouvements par la production des grands livres de comptes généraux de la société Aqua Provence et de factures de sous traitance établies le 31 mai 2020 et le 31 août 2020 par la société Isnard(Aqua Sud) et adressées à la société Aqua Provence. Toutefois, ces pièces si elles établissent l’existence de ces mouvements, ne permettent pas de justifier leur bien fondé.

Il convient de confirmer la décision de première instance.

Sur les fautes de gestion de Monsieur [D] :

La juridiction de première instance a retenu que Monsieur [D] a violé les dispositions des articles L 237-15 et L 237-24 du code de commerce en réalisant des actes de gestion et des virements à une époque où il n’était plus en capacité de le faire seul, sans l’autorisation du liquidateur en raison de la liquidation amiable en cours.

Il est acquis que Monsieur [D] a persisté dans une gestion solitaire de la société Aqua Provence alors que Maître [C], nommé en qualité de liquidateur de la dite société, était investi des pouvoirs de gestion en application des textes sus visés.

Cette violation des règles applicables en cas de liquidation et la gestion effectuée par Monsieur [D] a été conduite au détriment de la société Aqua Provence et a contribué aux dommages résultant des détournements.

Il convient de confirmer la décision de première instance à ce titre.

Sur la faute de Maître [C] :

Les appelants dénoncent l’attitude dolosive de Maître [C] pour solliciter l’engagement de sa responsabilité personnelle et sa condamnation à leur verser des dommages et intérêts.

Toutefois, il convient de constater que Maître [C] n’intervient dans la cause qu’en qualité de représentant de la société Aqua Provence et non pas à titre personnel, de sorte qu’il n’est pas partie à la présente procédure et qu’aucune condamnation ne peut intervenir à son encontre.

Il convient de débouter les appelants de leur demande à ce titre.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

La société Aqua Sud, succombant, doit supporter les dépens sans que l’équité ne commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Dispositif

Par ces motifs la Cour statuant par arrêt contradictoire :

Confirme le jugement rendu le 25 octobre 2022 par le tribunal de commerce d’Aix en Provence en ce qu’il a jugé recevable l’action de Maître [C], dit que les contrats de location gérance signés le 30 octobre 2020 entre la société Aqua Provence et le SARL Aqua Sud avaient pris fin, ordonné la restitution de la branche d’activité du fond de commerce correspondant aux établissements de [Localité 5], Nîmes et Aix en Provence appartenant à la société Aqua Provence, ordonné à la SARL Aqua Sud de restituer les véhicules et outillages suivants sous astreinte de 1 500euros par jour de retard à compter d’un délai de 8 jours à compter de la signification du jugement et jusqu’à complète exécution :

Nissan Xtrial immatriculé EM 320 TZ

Man 26t immatriculé AK 630 BR,

Renault master immatriculé DK 916 KZ

Mercedés 19y immatriculé EP 591 GF

Renault 150 immatriculé EV 577 XM

Peugeot Expert immatriculé FB687 LE

Buse plate mega,

Mini pelle 650T

Pompe Homa TGR 15

pilonneuse Bomag,

Telstar achat pompe,

Nettoyeur haute pression,

tête de percussion,

Agripa buse,

berger prise de force,

Huwer Hybride.

Interdit à la société Aqua Sud de poursuivre l’exploitation des marchés conclus avec l’aéroport de [Localité 7], CCPAL Pays d’Apt Luberon, CEREMA, CCPRO pays réunis d’Orange, la ville de Nîmes, la SDIS 13, USID, et la SNCF conformément à la liste des marchés annexe 4 de la convention de location gérance, dit qu’en cas d’infraction constatée à l’interdiction de la SARL Aqua Sud de poursuivre l’exploitation de l’un ou plusieurs des marchés listés, elle sera condamnée à payer une pénalité de 50 000euros à la société Aqua Provence, le tribunal de commerce d’Aix en Provence se réservant le droit de liquider l’astreinte’

Ordonne la capitalisation annuelle des intérêts,

Infirme pour le surplus :

Statuant sur les points réformés :

Condamne in solidum Monsieur [D] [B] et la société Aqua Sud à payer à la société Aqua Provence la somme de 380 162,53euros outre intérêt au taux légal à compter du 15 mars 2021,

Déboute pour le surplus,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum la société Aqua Sud et Monsieur [D] [B] aux entiers dépens et ce y compris les dépens de première instance

LE GREFFIER LE PRESIDENT