C O U R D ‘ A P P E L D ‘ O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE – A –

Section 1

PRUD’HOMMES

Exp + GROSSES le 27 SEPTEMBRE 2022 à

la SELARL DUPLANTIER – MALLET GIRY – ROUICHI

la SELAS FIDAL

-AD-

ARRÊT du : 27 SEPTEMBRE 2022

N° : – 22

N° RG 21/01058 – N° Portalis DBVN-V-B7F-GK2O

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ORLEANS en date du 24 Mars 2021 – Section : ENCADREMENT

ENTRE

APPELANTE :

Madame [Y] [V] épouse [C]

née le 27 Décembre 1977 à [Localité 5] ([Localité 5])

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par Me Christophe ROUICHI de la SELARL DUPLANTIER – MALLET GIRY – ROUICHI, avocat au barreau d’ORLEANS

ET

INTIMÉE :

S.A.S. ACTIONS CONSEIL prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualié au siège social

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par Me Olivier LAVAL de la SCP LAVAL – FIRKOWSKI, avocat au barreau d’ORLEANS

ayant pour avocat plaidant Me Eric BERTHOME de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de BLOIS,

Ordonnance de clôture : 3 mai 2022

Audience publique du 02 Juin 2022 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et par Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ce, en l’absence d’opposition des parties, assistés lors des débats de Mme Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier.

Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre et Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ont rendu compte des débats à la Cour composée de :

Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité

Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre

Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller

Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 27 SEPTEMBRE 2022, Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, assisté de Mme Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier, a rendu l’arrêt par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Selon contrat de travail à durée déterminée, la SAS Actions conseil a engagé Mme [Y] [V] épouse [C] pour le mois de juillet 2013 en qualité d’assistance service social, statut non cadre, Etam, positions 3.2, coefficient 450 en application de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec.

La relation de travail s’est poursuivie à compter du 2 septembre 2013 selon contrat à durée indéterminée à temps partiel.

Mme [Y] [V] a été élue déléguée du personnel le 4 octobre 2016.

Par avenant du 1er avril 2018, Mme [Y] [V] a été nommée responsable du Pôle social de Ia SAS Actions conseil. Les parties ont alors conclu une convention annuelle de forfait en jours.

Le 7 décembre 2018, Mme [Y] [V] a été mise en arrêt de travail pour maladie.

Le 19 décembre 2018, Mme [Y] [V] a démissionné de son mandat de représentant du personnel.

Le 14 juin 2019, les parties ont conclu une convention de rupture. La salariée a fait usage de son droit de rétractation.

Par requête du 5 septembre 2019, Mme [Y] [V] a saisi le conseil de prud’hommes d’Orléans aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et obtenir diverses sommes au titre de la rupture, de l’indemnisation de son préjudice, de rappels de salaires et de remboursement de frais.

Le 23 septembre 2019, Mme [Y] [V] a été examinée par Ie médecin du travail qui l’a déclarée inapte à son poste de travail.

Le 3 octobre 2019, Mme [Y] [V] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 15 octobre 2019.

Le 18 octobre 2019, Mme [Y] [V] s’est vu notifier son licenciement pour inaptitude physique médicalement constatée et impossibilité de reclassement.

Par jugement du 24 mars 2021, le conseil de prud’hommes d’Orléans, section encadrement, a :

– Constaté qu’à la date du bureau de jugement, la SAS Actions conseil a régularisé les manquements à l’origine de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,

– Constaté que la rupture du contrat de travail est intervenue le 18 octobre 2019 dans le cadre d’un licenciement pour inaptitude physique médicalement constatée et impossibilité de reclassement,

– Dit et jugé que la demande de Mme [Y] [V] épouse [C] de résiliation judiciaire de son contrat de travail est infondée,

– Dit et jugé que Mme [Y] [V] épouse [C] a été remplie de l’intégralité de ses droits et que ses demandes indemnitaires formulées dans le cadre du présent contentieux sont juridiquement infondées,

En conséquence,

– Débouté Mme [Y] [V] épouse [C] de l’ensembIe de ses demandes,

– Débouté la SAS Actions conseil de sa demande au titre du trop perçu de RTT,

– Débouté Mme [Y] [V] épouse [C] et la SAS Actions conseil de Ieur demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

– Dit que les dépens seront partagés par moitié entre les parties.

Mme [Y] [V] épouse [C] a interjeté appel de cette décision le 26 mars 2021.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions remises au greffe par voie électronique le 18 mars 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [Y] [V] épouse [C] demande à la cour de :

– Dire et juger Mme [Y] [V] épouse [C] recevable en son appel,

– Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a :

– Constaté qu’à la date du bureau de jugement, la SAS Actions conseil a régularisé les manquements à l’origine de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

– Constaté que la rupture du contrat de travail est intervenue le 18 octobre 2019 dans le cadre d’un licenciement pour inaptitude physique médicalement constatée et impossibilité de reclassement

– Dit et jugé que la demande de Mme [Y] [V] épouse [C] de résiliation judiciaire de son contrat de travail est infondée

– Dit et jugé que Mme [Y] [V] épouse [C] a été remplie de l’intégralité de ses droits et que ses demandes indemnitaires formulées dans le cadre du présent contentieux sont juridiquement infondées,

En conséquence,

– Débouté Mme [Y] [V] épouse [C] de l’ensemble de ses demandes,

Et statuant à nouveau,

– Prononcer la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet à compter de juin 2017,

– Dire et juger que la SAS Actions conseil a exécuté le contrat de travail de façon déloyale,

– Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la SAS Actions conseil,

– Dire et juger que la résiliation judiciaire du contrat produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– Ordonner à la SAS Actions conseil de remettre à Mme [Y] [V] épouse [C] une attestation ou un relevé de son régime de prévoyance indiquant le montant journalier net perçu au cours de son arrêt ainsi que la durée de prise en charge, ainsi que les relevés de prévoyance justifiant des sommes effectivement versées à l’employeur jusqu’au 18 octobre 2019, ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard courant à compter de l’expiration d’un délai de 8 jours après le prononcé de l’arrêt à intervenir,

– Condamner la SAS Actions conseil à payer à Mme [Y] [V] épouse [C] les sommes suivantes :

– 6038,75 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre des heures complémentaires travaillées de septembre 2016 à mai 2017 et au titre de la requalification du contrat de travail en contrat à temps plein à compter de juin 2017,

– 603,88 euros bruts au titre des congés payés afférents

– 23006,11 euros bruts à titre de rappel de commissions

– 2300,61 euros bruts au titre des congés payés afférents,

– 2492,72 euros nets à titre de rappel de remboursement de frais de déplacement,

– 4573,43 euros bruts à titre de rappel de maintien de salaire pour les mois d’octobre 2018 et de décembre 2018 à février 2019,

– 961,54 euros à titre de rappel d’indemnité de prévoyance, sauf à parfaire,

– 1155,01 euros bruts à titre d’indemnité pour dépassement de son forfait jours,

– 115,50 euros au titre des congés payés afférents,

– 818,35 euros bruts à titre de rappel d’indemnité compensatrice des RTT acquis et non pris en 2018,

– 5648,63 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

– 736,23 euros bruts à titre de rappel d’indemnité compensatrice de RTT acquis et non pris en 2019,

– 14800,71 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

– 1480,07 euros bruts au titre des congés payés afférents au préavis,

– 1488,74 euros nets à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

– 65758 euros nets à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– Condamner la SAS Actions conseil à régulariser ses déclarations au titre des heures de formation acquises par Mme [Y] [V] épouse [C] auprès du compte personnel de formation sous astreinte de 150 euros par jour de retard courant à compter de l’expiration d’un délai de 15 jours suivant la notification de l’arrêt à intervenir,

– Condamner la SAS Actions conseil à remettre à Mme [Y] [V] épouse [C] un bulletin de paie, et une attestation pôle emploi rectifiés conformément aux condamnations prononcées par le jugement à intervenir, ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard courant à compter de l’expiration d’un délai de 15 jours suivant la notification de l’arrêt à intervenir,

– Dire et juger que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

– Dire et juger que les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement à intervenir,

– Ordonner la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du Code Civil,

– Condamner la SAS Actions conseil à payer à Mme [Y] [V] épouse [C] la somme de 6600 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

– Condamner la SAS Actions conseil aux entiers dépens de première instance et d’appel,

– Débouter la SAS Actions conseil de son appel incident,

– Confirmer le jugement entrepris pour le surplus.

Vu les dernières conclusions remises au greffe par voie électronique le 2 mai 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la SAS Actions conseil, relevant appel incident, demande à la cour de :

– Confirmer le jugement entrepris par le conseil de prud’hommes d’Orléans en ce qu’il a:

– Débouté Mme [Y] [V] épouse [C] de l’ensemble de ses demandes,

– Débouté Mme [Y] [V] épouse [C] de sa demande au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

– Infirmer le jugement entrepris par le conseil de prud’hommes d’Orléans en ce qu’il a :

– Débouté la SAS Actions conseil de sa demande au titre du trop-perçu de RTT,

– Débouté la SAS Actions conseil de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Dans ces conditions, et statuant à nouveau :

– Débouter Mme [Y] [V] épouse [C] en l’ensemble de ses demandes,

– Constater qu’à la date du bureau de jugement, la SAS Actions conseil a régularisé les manquements à l’origine de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [Y] [V] épouse [C],

– Constater que la rupture du contrat de travail est intervenue le 18 octobre 2019, dans le cadre d’un licenciement pour inaptitude physique médicalement constatée et impossibilité de reclassement,

En conséquence,

– Dire et juger que Mme [Y] [V] épouse [C] ne fait état d’aucun grief suffisamment grave au soutien de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail,

– Dire et juger que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [Y] [V] épouse [C] est sans objet,

A titre principal,

– Débouter Mme [Y] [V] épouse [C] de l’ensemble de ses demandes juridiquement infondées,

A titre subsidiaire,

– Dire et juger que le barème ‘Macron’ est applicable dans l’ordre juridique français,

En conséquence :

– Débouter Mme [Y] [V] épouse [C] de sa demande à hauteur de 12 mois de salaire de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– Dire et juger que le licenciement notifié à Mme [Y] [V] épouse [C] le 18 octobre 2019 repose sur une cause réelle et sérieuse,

– Débouter Mme [Y] [V] épouse [C] de sa demande au titre de l’exécution provisoire,

– Débouter Mme [Y] [V] épouse [C] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– Condamner Mme [Y] [V] épouse [C] à verser à la SAS Actions conseil la somme de 1 984,26 euros à titre de RTT trop perçu.

– Condamner Mme [Y] [V] épouse [C] à verser à la SAS Actions conseil la somme de 5 000 euros, au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

– Condamner Mme [Y] [V] épouse [C] aux entiers dépens,

Il est enfin demandé à la Cour d’appel d’Orléans de :

– Constater que dans le cadre de la rupture du contrat de travail intervenue à la suite du licenciement pour inaptitude physique médicalement constatée et impossibilité de reclassement, la SAS Actions conseil a versé à l’appelante les sommes suivantes :

– 1 516,50 euros bruts au titre de rappel d’heures supplémentaires,

– 965,28 euros bruts au titre de l’indemnité solde RTT,

– 2 413,19 euros bruts au titre du repos cadre non pris,

– 8 267,11 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

En conséquence :

– Dire et juger que Mme [Y] [V] épouse [C] est intégralement remplie de l’intégralité de ses droits et les demandes indemnitaires formulées dans le cadre du présent contentieux devront être déclarées juridiquement infondées,

– Condamner Mme [Y] [V] épouse [C] à verser à la SAS Actions conseil la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance, et à 6 000 euros pour les frais d’appel.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 3 mai 2022.

MOTIFS

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est justifiée.

A l’appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, Mme [Y] [V] impute à l’employeur les manquements suivants :

– l’accomplissement d’heures complémentaires n’ayant pas donné lieu à rémunération ;

– le non-paiement d’une partie de la rémunération variable prévue au contrat ;

– l’absence de remboursement des frais de déplacement ;

– le non-respect par l’employeur de son obligation de maintien de salaire pendant un arrêt maladie ;

– le reversement tardif des indemnités journalières ;

– l’absence de versement de l’intégralité des indemnités de prévoyance ;

– le dépassement du forfait en jours ;

– le non-respect de ses droits au titre du rachat de jours de RTT ;

– le non-respect du droit aux congés payés ;

– une exécution déloyale du contrat de travail ;

– la déclaration erronée des heures de formation sur le compte personnel de formation.

Il convient d’examiner successivement les manquements invoqués par la salariée.

Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet et la demande de rappel d’heures complémentaires

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, FP, P + B + R + I).

Selon avenant du 29 novembre 2013 au contrat de travail à durée indéterminée et à temps partiel du 2 septembre 2013, la durée de travail de Mme [Y] [V] a été portée à 28 heures hebdomadaires.

Au soutien de sa demande, Mme [Y] [V] produit un décompte mentionnant pour chaque mois les heures de travail qu’elle prétend avoir accomplies entre septembre 2016 et mai 2017 (conclusions p. 14 et 15). Elle verse aux débats deux tableaux de «suivi des heures à récupérer», le premier transmis par son employeur le 4 septembre 2017 (pièces n° 13-1 et 13-2), le second contresigné par lui le 7 septembre 2017 (pièce n° 54).

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La SAS Actions conseil ne produit aucun élément objectif sur le nombre d’heures de travail effectivement accomplies par Mme [Y] [V] au cours de la période litigieuse.

Elle se prévaut d’une pratique de «récupération des heures complémentaires» qui aurait été acceptée par la salariée.

Cependant, ainsi que le soutient à juste titre Mme [Y] [V], aucune disposition légale ne prévoit la possibilité de remplacer le paiement des heures complémentaires effectuées par un travailleur à temps partiel par l’octroi d’un repos (Soc., 17 février 2010, pourvoi n° 08-42.828, Bull. 2010, V, n° 48 et Soc., 15 mai 2019, pourvoi n° 17-18.169).

Après examen des éléments produits par l’une et l’autre des parties, il y a lieu de fixer à 3342,63 euros la créance d’heures complémentaires de Mme [Y] [V] pour la période comprise entre septembre 2016 et mai 2017.

En se fondant sur les tableaux de « suivi des heures à récupérer » précités, Mme [Y] [V] indique avoir effectué 152,50 heures de travail en juin 2017.

Alors que la durée hebdomadaire de travail prévue au contrat est de 28 heures, les tableaux de suivi établis et validés par l’employeur font état de la réalisation de 31 heures complémentaires au cours du mois de juin 2017.

En l’absence d’élément objectif produit par l’employeur sur le nombre d’heures de travail effectivement accomplies par la salariée en juin 2017, il y a lieu de considérer qu’au cours de ce mois, l’horaire de travail de Mme [Y] [V] a dépassé la durée légale de 35 heures par semaine.

Le recours à des heures complémentaires ayant eu pour effet de porter la durée du travail de la salariée à temps partiel au-delà de la durée légale, il y a lieu de requalifier le contrat de travail en un contrat à temps complet et de condamner l’employeur au paiement d’un rappel de salaire calculé sur cette base (Soc., 12 mars 2014, pourvoi n° 12-15.014, Bull. 2014, V, n° 78).

Il y a lieu de faire droit à la demande de rappel de salaire d’un montant de 5 477,63 euros sollicité par Mme [Y] [V] pour la période comprise entre juin 2017 et mars 2018.

La créance de rappel de salaire de la salariée s’élève à la somme de 8 820,26 euros brut, dont il convient de déduire les sommes de 1 265,01 euros au titre du trop perçu de commissions et de 1 516,50 euros, montant du rappel de salaire pour heures supplémentaires versé par l’employeur lors de la rupture du contrat.

Il y a donc lieu de condamner la SAS Actions conseil à payer à Mme [Y] [V] les sommes de 6 038,75 euros brut à titre de rappel de salaire et de 603,88 euros brut au titre des congés payés afférents. Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur le non-paiement d’une partie de la rémunération variable prévue au contrat

Aux termes de l’article 2 de l’avenant du 29 novembre 2013, Mme [Y] [V] avait droit à « une commission de 5 % sur le montant des contrats hors taxes qu’elle apportera. Cette commission ne sera attribuée et versée que durant le temps de présence effectif de Mme [Y] [V] au sein de la SAS Actions conseil. L’ensemble des commissions sera payé après facturation et règlement par l’entreprise cliente ».

Selon avenant du 2 avril 2018, les parties sont convenues d’une modification de la structure de la rémunération, la part fixe étant augmentée, le taux de commission étant réduit à 1 % sans modification des conditions d’attribution de ces commissions.

Mme [Y] [V] sollicite un rappel de commissions pour la période comprise entre septembre 2016 et octobre 2019, au cours de laquelle elle était présente dans les effectifs de la SAS Actions conseil. Au soutien de sa demande, elle produit des tableaux récapitulatifs des commissions qu’elle estime lui être dues sur la base des sommes facturées par la SAS Actions conseil à ses clients et après déduction des commissions qui lui ont été versées.

Il en ressort que, sur certaines affaires, la SAS Actions conseil n’a pas versé à Mme [Y] [V] l’intégralité de la commission prévue au contrat de travail.

L’employeur justifie, notamment par l’attestation de Mme [W] [N], comptable, de l’existence d’une pratique, ancienne, au sein de la société consistant à partager la commission entre les salariés ayant participé à l’apport d’une affaire (pièce n° B1 du dossier de l’employeur).

Cependant, ainsi que le fait valoir Mme [Y] [V], les stipulations du contrat ne prévoient pas un partage de commission lorsque l’apport de l’affaire ne résulte pas de l’unique travail de la salariée.

Il ne ressort pas des éléments du dossier que Mme [Y] [V] ait expressément accepté une réduction du taux de commission prévu au contrat. A cet égard, la circonstance qu’elle n’ait pas exprimé de réserves formelles sur la pratique de partage des commissions ne saurait conduire à considérer qu’elle l’ait acceptée et ait renoncé à faire valoir les droits qu’elle tire de son contrat de travail.

A cet égard, le compte-rendu de réunion des délégués du personnel du 3 février 2017 (pièce n° B3-1 du dossier de l’employeur) fait état de ce qu’en cas de refus des salariés du mécanisme de partage des commissions, les 5 % de commissions sont versés au salarié à l’origine du contrat.

Il y a lieu de considérer que Mme [Y] [V] justifie avoir apporté les affaires mentionnées sur le décompte figurant dans ses conclusions (p. 18 à 20) et pour lesquelles elle a perçu des commissions à un taux moindre que celui prévu au contrat.

Il y a lieu de condamner la SAS Actions conseil à payer à Mme [Y] [V] la somme de 23 006,11 euros brut à titre de rappel de commissions, outre 2 300,61 euros brut au titre des congés payés afférents. Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur la demande de remboursement des frais de déplacement

Mme [Y] [V] invoque une différence de traitement avec d’autres salariés. Elle produit deux fiches de frais de déplacement de salariés mentionnant une prise en charge des frais de déplacement sur la base du barème fiscal, alors qu’elle-même a été remboursée de ses frais sur la base d’un barème interne, moins favorable.

Ces éléments laissent présumer l’existence d’une différence de traitement.

La SAS Actions conseil rapporte la preuve qu’en application de l’article 7.2 du Cahier des clauses administratives particulières du marché la liant au Conseil départemental du Loir-et-Cher, les déplacements réalisés par les salariés affectés sur ce marché sont indemnisés sur la base du barème kilométrique fiscal.

Elle justifie ainsi de ce que la différence de traitement entre Mme [Y] [V] et les salariés auxquels elle se compare, affectés sur le marché du Conseil départemental du Loir-et-Cher. A cet égard, si Mme [Y] [V] verse aux débats des pièces de nature à justifier sa participation à des réunions afférentes à la candidature de la SAS Actions conseil à ce marché, il ne ressort pas des éléments du dossier que les déplacements sur lesquels porte la demande en justice auraient été accomplis dans le cadre de ce marché.

Il n’est pas établi que l’application du barème interne de l’entreprise, certes inférieur au barème fiscal, aboutissait à ne pas indemniser la salariée de l’intégralité des frais de déplacement exposés pour les besoins de son activité professionnelle, au mépris des dispositions de l’article 50 et 60 de la convention collective « Syntec ».

Il y a donc lieu de débouter Mme [Y] [V] de sa demande de remboursement des frais de déplacement.

Sur la demande au titre du maintien de salaire

Selon l’article 43 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, en cas de maladie, les ingénieurs et cadres recevront les allocations nécessaires pour compléter les sommes qu’ils percevront à titre d’indemnité, dans la limite de trois mois d’appointements mensuels, et que l’employeur ne devra verser, en cas de maladie ou d’accident, aux ingénieurs et cadres, que les sommes nécessaires pour compléter ce que verse la sécurité sociale et, le cas échéant, un régime de prévoyance, ainsi que les compensations de perte de salaire d’un tiers responsable, jusqu’à concurrence de ce qu’aurait perçu, net de toute charge, l’ingénieur ou cadre malade ou accidenté s’il avait travaillé à temps plein ou à temps partiel, non compris primes et gratifications.

Il en résulte que ce texte n’exclut pas la prise en compte de la partie variable de la rémunération du salarié lorsqu’il en perçoit une (Soc., 19 mai 2009, pourvoi n° 07-45.692, Bull. 2009, V, n° 133).

Mme [Y] [V] reproche à l’employeur d’avoir fixé le montant du salaire à maintenir pendant ses périodes d’arrêt de travail sur la base des commissions versées au mois de septembre 2018. Ainsi qu’elle le fait valoir à juste titre cette base de référence n’est pas significative et il convient de prendre en compte les commissions perçues entre avril et septembre 2018, soit en moyenne 1 587,82 euros par mois.

Compte tenu du montant de la rémunération fixe convenue, il y a donc lieu de considérer que le salaire de référence à maintenir s’élève à 4 933,57 euros brut par mois.

Dans son décompte, Mme [Y] [V] déduit à raison les indemnités journalières qu’elle a perçues pendant les périodes d’arrêt maladie.

En revanche, c’est à tort qu’elle soutient que les commissions que l’employeur a continué à lui verser pendant les arrêts maladie ne doivent pas être prises en considération pour vérifier si celui-ci a respecté son obligation de maintien du salaire.

De plus, s’agissant de l’arrêt de travail du 9 au 17 octobre 2018, soit 8 jours selon les conclusions de la salariée (p. 31), le maintien de la salaire doit être calculé en considération de la rémunération que Mme [Y] [V] aurait perçue sur cette période et non pas sur un mois entier.

Il ressort de l’examen des bulletins de paie que Mme [Y] [V] a été remplie de ses droits au titre de l’arrêt de travail du 9 au 17 octobre 2018.

En prenant en compte les commissions versées par l’employeur, il y a lieu, par voie d’infirmation du jugement, de condamner la SAS Actions conseil à payer à Mme [Y] [V] la somme de 277,16 euros brut à titre de rappel de maintien de salaire de décembre 2018 à février 2019.

Sur l’absence de versement de l’intégralité des indemnités de prévoyance

Mme [Y] [V] reproche à son employeur de ne pas la mettre en mesure de vérifier qu’elle a bien perçu l’intégralité des indemnités de prévoyance versées à la SAS Actions conseil par l’organisme Mederic à la suite de son arrêt de travail du 7 décembre 2018 au 22 septembre 2019.

Il y a lieu de relever que la SAS Actions conseil ne verse aux débats aucun relevé des indemnités de prévoyance perçues par elle depuis la prise en charge par l’organisme Mederic de l’arrêt maladie de Mme [Y] [V], alors qu’il a affirmé le 2 juillet 2019 être en mesure de remettre à cette dernière une attestation de paiement de ces indemnités (pièce n° 38 du dossier de la salariée).

Cependant, il ressort tant des bulletins de paie afférents à la période litigieuse produits par la salariée que de l’extrait de consultation de son compte de prévoyance (pièce n° 85) que l’employeur a maintenu le salaire de Mme [Y] [V] pendant toute la durée de son arrêt maladie. Ainsi, ce dernier document porte mention de ce que les indemnités journalières prévues par le contrat de prévoyance sont versées directement à l’employeur « qui garantira le salaire au niveau de ses obligations ». Les bulletins de paie de mars à octobre 2019 portent mention de versements au titre du maintien de salaire d’un montant égal à celui de la partie fixe du salaire, étant précisé que l’employeur a continué à verser les commissions pendant la période d’arrêt maladie.

Dans ces conditions, les indemnités complémentaires perçues par l’employeur sont venues en compensation des sommes qu’il a versées au titre du maintien de salaire et qui sont soumises aux charges sociales.

Il apparaît donc que Mme [Y] [V] a été remplie de ses droits.

A cet égard, le calcul proposé par celle-ci dans ses conclusions (p. 34 et 35) repose sur une base erronée puisque ne prenant en compte que des sommes nettes. Il y a lieu de débouter Mme [Y] [V] de ses demandes à ce titre, en ce compris celle relative à la condamnation de l’employeur à lui remettre une attestation ou un relevé émanant du régime de prévoyance.

Sur le dépassement du forfait jours

Les parties conviennent qu’entre le 1er avril et le 31 décembre 2018, Mme [Y] [V] a travaillé 135 jours alors qu’elle aurait dû travailler, selon la convention de forfait en jours et compte tenu des jours d’absence pour maladie, 125 jours. Elle a donc dépassé son forfait en jours de 10 jours.

Lors de la rupture du contrat de travail, la SAS Actions conseil lui a versé à ce titre la somme de 2413,19 euros.

Mme [Y] [V] conteste ce montant et réclame une indemnisation sur une base journalière de 297,35 euros, avec une majoration de 20 %.

La salariée n’explicite pas les bases de son calcul, qui apparaissent erronées ainsi que le fait valoir à juste titre l’employeur (conclusions p. 41).

En application de l’article L. 3171-4 du code du travail, il y a lieu de fixer à 2413,19 euros la créance de rappel de salaire au titre du dépassement du forfait en jours.

Il y a lieu de considérer que Mme [Y] [V] a été remplie de ses droits et de la débouter de ce chef de demande.

Sur le rachat des jours de RTT et la demande reconventionnelle de l’employeur à ce titre

La SAS Actions conseil invoque l’incompatibilité entre le régime du forfait en jours auquel Mme [Y] [V] était soumise en application de l’avenant du 1er avril 2018 et l’attribution de jours de RTT.

Cependant, ainsi que le fait valoir la salariée, l’avenant du 1er avril 2018 prévoit qu’elle bénéficie de « jours de RTT » et que ceux-ci doivent être pris dans l’année ou au plus tard le 31 janvier de l’année suivante.

Il ressort des mentions du bulletin de paie de janvier 2019 que l’employeur a racheté à la salariée 6 jours de RTT non pris, au prix de 169,83 euros brut par jour, soit 1018,98 euros. Lors de la rupture du contrat, l’employeur a versé à Mme [Y] [V] la somme de 428,94 euros en complément.

Mme [Y] [V] demande que la valeur de rachat soit portée à 306,22 euros par jour. Son calcul, qu’elle n’explicite pas, repose sur une base erronée, à savoir le nombre de jours de travail prévus par la convention de forfait en jours.

Il ressort du bulletin de paie de janvier 2019 que le taux journalier retenu par l’employeur correspond au montant du salaire fixe et des commissions du mois – 1008,55 euros -, majoré de 20 %. La somme perçue par la salariée la remplit donc de cette droit. Elle a été complétée par l’employeur au moment de la rupture. Il y a lieu de rejeter sa demande à ce titre.

L’attribution de «RTT» étant prévue au contrat de travail, les sommes versées à ce titre à la salariée ne sauraient être considérées comme indues. Par voie de confirmation du jugement, la SAS Actions conseil est déboutée de sa demande à ce titre.

Sur la déclaration erronée des heures de formation sur le compte personnel de formation

Mme [Y] [V] a droit au bénéfice de 21 heures de formation au titre de l’année 2018.

Les relevés du compte personnel de formation mentionnent 1 heure acquise au titre de cette année.

Il y a lieu d’ordonner à la SAS Actions conseil de régulariser, auprès du service gestionnaire du compte personnel de formation, ses déclarations au titre des droits à la formation acquis par Mme [Y] [V] au cours de l’année 2018. Aucune circonstance ne justifie d’assortir cette obligation d’une astreinte.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres griefs faits par Mme [Y] [V] à son employeur, il y a lieu de considérer que les manquements de la SAS Actions conseil à ses obligations étaient d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail, étant précisé que le non-paiement de la rémunération variable prévue au contrat est, à lui seul, de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail. Il en est de même du défaut de paiement des heures complémentaires. Il y a donc lieu de dire la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail fondée. La rupture intervenue le 18 octobre 2019 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur les conséquences pécuniaires de la rupture :

Sur le rappel d’indemnité compensatrice de congés payés

S’agissant de la période de congés juin 2016-mai 2017, la SAS Actions conseil ne rapporte pas la preuve de ce que Mme [Y] [V] a pris 32 jours de congés. A cet égard, les bulletins de paie ne portent pas mention de la prise de deux jours de congés payés en octobre 2016 et de trois jours en novembre 2016.

Compte tenu des jours acquis au titre de l’exercice précédent, Mme [Y] [V] avait droit à deux jours de congés de fractionnement. Il n’est pas établi qu’elle en ait bénéficié.

De manière générale, sur la période comprise entre juin 2016 et mai 2019, la SAS Actions conseil ne justifie pas avoir mis en mesure Mme [Y] [V] de prendre l’intégralité des congés payés auxquelles elle avait droit. Celle-ci pouvait prétendre au bénéfice de six jours de congés payés de fractionnement qu’elle n’a pas pris (cf conclusions de la salariée p. 42). Elle a également droit à un jour de congés payés supplémentaire au titre de l’ancienneté, en application de l’article 23 de la convention collective «Syntec», l’employeur ne démontrant pas l’en avoir fait bénéficier.

Mme [Y] [V] revendique un jour de congés payés pour ancienneté au titre de l’exercice ayant débuté en juin 2019, étant précisé qu’elle est sortie des effectifs de la société en octobre 2019 (conclusions p. 47). Cependant, la salariée a été en arrêt maladie entre décembre 2018 et octobre 2019, cette maladie n’ayant pas de caractère professionnel. Elle n’a donc pas acquis de droit au titre du congé payé supplémentaire prévu par la convention collective. A cet égard, si l’article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne consacre le droit de tout travailleur à une « période annuelle de congés payés » d’au moins quatre semaines, l’article 23 de la convention collective « Syntec » donne droit aux salariés ayant plus de cinq années d’ancienneté à un jour de congé payé supplémentaire en plus des 25 jours ouvrés dont ils bénéficient. Ce congé supplémentaire n’entre donc pas dans le champ d’application de l’article 7 de la directive 2003/88 ni, par conséquent, dans celui de l’article 31, paragraphe 2, de la Charte. Il y a donc lieu de débouter Mme [Y] [V] de sa demande à ce titre.

Le bulletin de paie d’octobre 2019, établi à la suite du licenciement, porte mention du versement à la salariée d’une somme de 8267,11 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés, sur la base d’un solde de 42 jours au 18 octobre 2019. Il n’est pas contesté que les sommes mentionnées sur le bulletin de paie ont été effectivement réglées, la salariée les prenant en considération dans son décompte.

Il y a lieu de fixer à 1’377,85 euros le montant de l’indemnité compensatrice de congés payés au titre des 6 jours de fractionnement et du jour de congé supplémentaires dont la salarié n’a pas bénéficié. Il y a lieu de condamner la SAS Actions conseil à payer cette somme à Mme [Y] [V].

La salariée n’explicite pas la méthode de calcul sur laquelle elle se base pour solliciter la condamnation de son employeur à lui payer une somme de 5648,63 euros. Son calcul apparaît erroné, en qu’elle sollicite des rappels d’indemnités de congés payés sur des indemnités de congés payés et en ce qu’elle se fonde sur une base de rémunération ne correspondant pas à la réalité. Il y a donc lieu de rejeter le surplus de ses prétentions.

Sur le rappel d’indemnité compensatrice de RTT acquis et non pris en 2019

Le bulletin de paie d’octobre 2019, établi à la suite du licenciement, porte mention du versement à la salariée d’une somme de 965,28 euros à titre «d’indemnité solde RTT», sur la base d’un solde de 5 jours d’une valeur de rachat de 193,055 euros.

Il y a lieu de considérer que l’employeur a rempli la salariée de ses droits, le calcul présenté par celle-ci reposant sur la base erronée du nombre de jours de travail prévus par la convention de forfait en jours. Il y a lieu de débouter Mme [Y] [V] de ce chef de demande.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

La rupture s’analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme [Y] [V] peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis qu’il convient de fixer en considération de la rémunération qu’elle aurait perçue si elle avait travaillé pendant la période de préavis, d’une durée de trois mois en application de l’article 15 de la convention collective «Syntec».

Par voie d’infirmation du jugement, il y a lieu de condamner la SAS Actions conseil à payer à Mme [Y] [V] les sommes de 14 800,71 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis et de 1 480,07 euros brut au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

La SAS Actions conseil a versé à Mme [Y] [V] la somme de 10 079,73 euros à titre d’indemnité de licenciement.

La salariée est fondée, en application de l’article 19 de la convention collective «Syntec», à obtenir un solde d’indemnité, afin de tenir compte du rappel de commissions et du rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail en contrat à temps complet alloués par la présente juridiction. C’est à juste titre que la salariée calcule le salaire de référence sur la base de la rémunération due au titre des douze mois qui précédaient l’arrêt de travail.

Par voie d’infirmation du jugement, il y a lieu de condamner la SAS Actions conseil à payer à Mme [Y] [V] la somme de 1 488,74 euros net à titre de complément d’indemnité de licenciement.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n’est pas applicable, permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi.

Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur est également assuré par l’application, d’office par le juge, des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail.

Mme [Y] [V] a été engagée par la SAS Actions conseil, d’abord en juillet 2013 puis, à compter du 2 septembre 2013, selon contrat à durée indéterminée à temps partiel. Elle a été licenciée le 18 octobre 2019. La société emploie habituellement au moins onze salariés

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n° 21-14.490, FP-B+R).

Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de condamner la SAS Actions conseil à payer à Mme [Y] [V] la somme de 22 000 euros brut à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu, en application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, qui l’imposent et sont donc dans le débat, d’ordonner d’office à la SAS Actions conseil de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à Mme [Y] [V], dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur les intérêts moratoires

Les condamnations prononcées au profit de Mme [Y] [V], à l’exception de celle relative à l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, porteront intérêts au taux légal à compter du 28 septembre 2019, date de réception par l’employeur de sa convocation à l’audience de conciliation du conseil de prud’hommes.

La somme allouée au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse portera intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt.

Il y a lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts, dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil.

Sur la demande de remise des documents de rupture

Il y a lieu d’ordonner à la SAS Actions conseil de remettre à Mme [Y] [V] un bulletin de paie et une attestation destinée à Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, dans un délai d’un mois à compter de sa signification. Il n’y a pas lieu d’assortir cette mesure d’une astreinte.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il y a lieu d’infirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Il y a lieu de condamner la SAS Actions conseil aux dépens de première instance et d’appel.

Il y a lieu de condamner la SAS Actions conseil à payer à Mme [Y] [V] la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de rejeter sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :

Infirme le jugement rendu le 24 mars 2021 entre les parties par le conseil de prud’hommes d’Orléans, sauf en ce qu’il a débouté la SAS Actions conseil de sa demande au titre du trop perçu de RTT ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Dit fondée la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formée par Mme [Y] [V] ;

Dit que la rupture intervenue le 18 octobre 2019 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la SAS Actions conseil à payer à Mme [Y] [V] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du 28 septembre 2019 :

– 6 038,75 euros brut à titre de rappel de salaire, outre 603,88 euros brut au titre des congés payés afférents ;

– 23 006,11 euros brut à titre de rappel de commissions, outre 2 300,61 euros brut au titre des congés payés afférents ;

– 277,16 euros brut à titre de rappel de maintien de salaire de décembre 2018 à février 2019 ;

– 1’377,85 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés ;

– 14 800,71 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre1 480,07 euros brut au titre des congés payés afférents ;

– 1 488,74 euros net à titre de complément d’indemnité de licenciement ;

Condamne la SAS Actions conseil à payer à Mme [Y] [V] la somme de 22 000 euros brut à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt ;

Ordonne la capitalisation des intérêts, dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil ;

Déboute Mme [Y] [V] du surplus de ses prétentions ;

Ordonne à la SAS Actions conseil de régulariser, auprès du service gestionnaire du compte personnel de formation, ses déclarations au titre des droits à la formation acquis par Mme [Y] [V] au cours de l’année 2018, sans qu’il y ait lieu d’assortir cette mesure d’une astreinte ;

Ordonne à la SAS Actions conseil de remettre à Mme [Y] [V] un bulletin de paie et une attestation destinée à Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, dans un délai d’un mois à compter de sa signification, sans qu’il y ait lieu d’assortir cette mesure d’une astreinte ;

Ordonne à la SAS Actions conseil de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à Mme [Y] [V], dans la limite de six mois d’indemnités ;

Condamne la SAS Actions conseil à payer à Mme [Y] [V] la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et déboute l’employeur de sa demande à ce titre ;

Condamne la SAS Actions conseil aux dépens de première instance et d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

Fanny ANDREJEWSKI-PICARD Alexandre DAVID