VC/DL

ARRET N° 127

N° RG 20/02404

N° Portalis DBV5-V-B7E-GDLK

[N]

C/

[S]

Association CGEA D'[Localité 5]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 23 MARS 2023

Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 septembre 2020 rendu par le Conseil de Prud’hommes de LA ROCHE-SUR-YON

APPELANT :

Monsieur [A] [N]

né le 10 mai 1977 à [Localité 7] (79)

[Adresse 2]

[Localité 6]

Ayant pour avocat Me Valérie BURGAUD de la SELARL LEFEVRE ET RAYNAUD, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON

INTIMÉS :

Me [X] [S] és qualités de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS RASEC RETAIL

[Adresse 1]

[Localité 4]

Ayant pour avocat Me Henri-Noël GALLET de la SCP GALLET-ALLERIT-WAGNER, avocat au barreau de POITIERS, avocat postulant, et Me Christophe LOPEZ de la SELARL NERVAL, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

Association CGEA D'[Localité 5]

[Adresse 3]

[Localité 5]

Ayant pour avocat Me Renaud BOUYSSI de la SELARL ARZEL ET ASSOCIES, avocat au barreau de POITIERS,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 24 janvier 2023, en audience publique, devant :

Madame Valérie COLLET, Conseillère

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président

Madame Marie-Hélène DIXIMIER, Présidente

Madame Valérie COLLET, Conseillère

GREFFIER, lors des débats : Monsieur Damien LEYMONIS

ARRÊT :

– CONTRADICTOIRE

– Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

– Signé par Madame Marie-Hélène DIXIMIER, présidente en remplacement de Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, légitimement empêché et par Monsieur Damien LEYMONIS, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Suivant contrat de travail à durée indéterminée signé le 27 septembre 2012, la SAS Rasec Retail a engagé M. [A] [N] en qualité de ‘Directeur Usine’ à compter du 19 novembre 2012, moyennant une rémunération forfaitaire fixe brute de 4.335 euros outre une rémunération variable pouvant atteindre 5.000 euros en fonction des objectifs fixés à chaque exercice.

Par avenant du 10 février 2016, les parties ont convenu qu’à compter du 1er janvier 2016, M. [N] percevrait une rémunération mensuelle forfaitaire brute de 5.334 outre une rémunération variable pouvant atteindre 5.000 euros en fonction des objectifs fixés à chaque exercice.

Par avenant du 1er mars 2017, M. [N] a été promu au poste de Directeur industriel du groupe moyennant une rémunération forfaitaire fixe brute mensuelle de 7.000 euros outre une rémunération variable pouvant atteindre 25.000 euros en fonction des objectifs fixés à chaque exercice.

Par lettre remise en main propre le 17 juillet 2019, la société Rasec Retail a notifié à M. [N] son licenciement pour motif économique.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 30 juillet 2019 réitérée le 3 septembre 2019, M. [N] a mis la société Rasec Retail en demeure de lui payer le solde de sa rémunération variable pour les années 2017, 2018 et 2019 pour un montant cumulé de 40.967 euros brut. Par courrier recommandé du 25 septembre 2019, la société Rasec Retail a répondu négativement à M. [N].

M. [N] a saisi, par requête reçue le 14 novembre 2019, le conseil de prud’hommes de La Roche-Sur-Yon afin d’obtenir le paiement d’une part du solde de sa rémunération variable pour les années 2017, 2018 et 2019 outre les congés payés afférents et d’autre part des dommages et intérêts pour réparer le préjudice découlant de l’absence de tenue d’un entretien professionnel en 2018.

Par jugement du 2 mars 2020, le tribunal de commerce de Blois a placé la société Rasec Retail en redressement judiciaire et a désigné Me [X] [S], en qualité de mandataire judiciaire.

L’audience devant le conseil de prud’hommes a eu lieu le 15 juin 2020.

Par jugement du 6 juillet 2020, le tribunal de commerce de Blois a prononcé la liquidation judiciaire de la société Rasec Retail et a désigné Me [S] en qualité de liquidateur.

Par jugement du 28 septembre 2020, le conseil de prud’hommes a :

– dit que les demandes de M. [N] étaient recevables et bien fondées,

– dit que les sommes étaient dues mais devaient être appréciées à la situation,

– fixé la créance de M. [N] à inscrire au passif du redressement judiciaire de la société Rasec Retail à la somme de 12.500 euros bruts au titre de la rémunération variable sur l’année 2019 et 1.250 euros bruts au titre des congés payés afférents,

– débouté M. [N] de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour défaut d’entretien professionnel en 2018,

– dit que l’article 1343-2 du code civil ne pouvait s’appliquer en l’espèce,

– ordonné à la société Rasec Retail de remettre à M. [N] un nouveau certificat de travail, un nouveau solde de tout compte et une nouvelle attestation Pôle Emploi,

– rejeté la demande d’astreinte pour la remise des documents de fin de contrat,

– fixé la créance de M. [N] à inscrire au passif du redressement judiciaire de la société Rasec Retail à la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– débouté la société Rasec Retail de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– donné acte au GCEA d'[Localité 5] – Ags de son intervention forcée,

– déclaré le jugement opposable au CGEA d'[Localité 5] – AGS dans les conditions légales et dans les limites de sa garantie, et rappelé que l’indemnité due au titre de l’article 700 du code de procédure civile ne rentre pas dans les créances garanties par l’AGS,

– dit que les dépens seraient réputés frais privilégiés de la procédure collective.

M. [N] a interjeté appel, par voie électronique le 26 octobre 2020, du jugement sauf en ce qu’il a :

– ordonné à la société Rasec Retail de remettre à M. [N] un nouveau certificat de travail, un nouveau solde de tout compte et une nouvelle attestation Pôle Emploi,

– débouté la société Rasec Retail de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– donné acte au GCEA d'[Localité 5] – Ags de son intervention forcée,

– déclaré le jugement opposable au CGEA d'[Localité 5] – AGS dans les conditions légales et dans les limites de sa garantie, et rappelé que l’indemnité due au titre de l’article 700 du code de procédure civile ne rentre pas dans les créances garanties par l’AGS,

– dit que les dépens seraient réputés frais privilégiés de la procédure collective.

Par conclusions notifiées le 24 mai 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des moyens, M. [N] demande à la cour d’infirmer le jugement et de :

– fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Rasec Retail les créances suivantes :

* 40.967 euros brut au titre de sa rémunération variable sur les années 2017, 2018 et 2019,

* 4.096,70 euros brut au titre des congés payés afférents,

* 7.000 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice découlant de l’absence d’entretien professionnel 2018,

– dire que les sommes susvisées produiront intérêts à compter du dépôt de la demande, et dire qu’il sera fait application de l’article 1343-2 du code civil prévoyant la capitalisation des intérêts,

– à titre subsidiaire, et avant-dire-droit, ordonner à Me [S], ès qualités, de communiquer tout justificatif des rémunérations variables versées aux membres du comité de direction,

– ordonner à Me [S], ès qualités, de lui remettre un certificat de travail rectifié, un reçu pour solde de tout compte rectifié et une nouvelle attestation Pôle Emploi rectifiée, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt,

– fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Rasec Retail une créance de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Rasec Retail les entiers dépens de première instance et d’appel,

– débouter Me [S], ès qualités, de son appel incident et de toutes ses demandes,

– déclarer l’arrêt opposable au CGEA d'[Localité 5]-AGS dans les conditions légales et dans les limites légales de sa garantie,

– condamner Me [S], ès qualités, aux dépens.

Il soutient que ni les modalités de calcul de sa rémunération variable ni ses modalités de versement n’ont été définies depuis son embauche. Il indique que sa rémunération variable pour 2015 lui a été versée en mars, avril et mai 2016 pour un montant cumulé de 7.000 euros brut, que la prime sur objectifs 2016 lui a été versée en mars et mai 2017 pour un montant cumulé de 25.293,07 euros brut et qu’au titre de la prime sur objectifs 2017, il ne lui a été versé que la somme de 20.750 euros en novembre 2018, mars et juin 2019. Il prétend qu’il reste impayé au titre de l’année 2017, la somme de 917 euros brut, au titre de l’année 2018, la somme de 25.000 euros brut et au titre de l’année 2019 proratisée au jour de la rupture de son contrat de travail le 8 août 2019, la somme de 15.050 euros brut. Il ajoute que la société Rasec Retail ne lui a jamais fixé d’objectifs. Il s’étonne de ce que les premiers juges aient fait référence à la situation de certains autres salariés qui auraient accepté un versement à hauteur de moitié pour lui appliquer la même diminution. Il rappelle qu’en l’absence d’objectifs déterminés, il appartient au juge de fixer le montant des primes par référence aux années précédentes.

Il déclare qu’il n’a pas bénéficié de l’entretien professionnel en 2018 pourtant prévu par l’article L.6315-1 du code du travail et que ce manquement lui a causé un préjudice puisque son employeur n’a pas fait régulièrement le point sur sa situation et les formations à envisager de sorte qu’il est toujours sans emploi.

Par conclusions notifiées le 16 avril 2021, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits et des moyens, Me [S], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Rasec Retail, demande à la cour de :

– infirmer le jugement en ce qu’il a :

* dit que les demandes de M. [N] étaient recevables et bien fondées,

* dit que les sommes étaient dues mais devaient être appréciées à la situation,

* fixé la créance de M. [N] à inscrire au passif du redressement judiciaire de la société Rasec Retail à la somme de 12.500 euros bruts au titre de la rémunération variable sur l’année 2019 et 1.250 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* fixé la créance de M. [N] à inscrire au passif du redressement judiciaire de la société Rasec Retail à la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– débouter M. [N] de sa demande de fixation au passif de la liquidation judiciaire la créance de 40.967 euros bruts au titre de la rémunération variable de 2017 à 2019 et la créance de 4.096,70 euros bruts au titre des congés payés afférents,

– à titre subsidiaire, confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a limité les droits à rémunération variable de M. [N] à la somme de 12.500 euros bruts outre 1.2050 euros bruts au titre des congés payés afférents,

– confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [N] de sa demande de dommages et intérêts,

– débouter M. [N] de sa demande de fixation au passif de la liquidation judiciaire d’une créance de 7.000 euros de dommages et intérêts,

– débouter M. [N] de l’ensemble de ses demandes,

– condamner M. [N] à lui payer la somme de 3.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens,

– dire que pour les éventuelles condamnations indemnitaires, les intérêts courront à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir,

– dire que le cours des intérêts a été arrêté au 2 mars 2020, date de l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire,

– dire qu’il n’y a pas lieu d’assortir d’une astreinte la remise éventuelle des documents sociaux de fins de contrat conformes à l’arrêt à intervenir.

Il fait valoir qu’il n’est pas exigé contractuellement que la détermination de la rémunération variable fasse l’objet d’un écrit formel entre les parties et que les objectifs de M. [N] ont toujours été définis en concertation avec sa hiérarchie sans que les parties n’aient jugé utile de les formaliser par écrit. Il ajoute qu’entre sa date d’engagement et la mise en demeure du 30 juillet 2019, M. [N] n’a jamais formulé la moindre remarque sur les modalités de calcul et de versement de sa rémunération variable ni même après avoir perçu les échéances de sa prime 2017. Il explique que le management du directeur général, M. [L], était basé sur l’affectif, sans formalisation par écrit des accords intervenus, et que l’atteinte des résultats collectifs était recherchée, ce qui implique nécessairement que les objectifs dépendaient des résultats de l’entreprise. Il soutient que M. [N] ne peut pas juridiquement revendiquer le paiement intégral de ses primes annuelles au seul motif de l’absence de fixation, en début d’exercice, de ses objectifs et des modalités de calcul des primes puisqu’un tel raisonnement ne peut être invoqué qu’en cas de fixation unilatérale des objectifs. Il en conclut qu’en tout état de cause, il appartiendrait au juge de fixer la rémunération variable en fonction des données de la cause. Il rappelle que M. [N] reconnaît avoir perçu ses primes 2015 et 2016 qui excédaient les plafonds contractuellement fixés. Il rappelle qu’en 2017, les résultats de l’entreprise se sont significativement dégradés de sorte que M. [N] ne pouvait prétendre au paiement intégral de sa prime annuelle, précisant qu’il a tout de même été versé au salarié la somme de 20.750 euros brut correspondant à 83 % des droits théoriques à 100 % d’objectif atteint. Il fait observer que M. [N] a signé sans réserve le courrier du 14 novembre 2018 lui indiquant le montant de sa rémunération variable 2017 et que celle-ci lui serait versée en trois échéances égales. Il en conclut que M. [N] a été rempli de ses droits en 2017. Il expose que la situation financière et économique de l’entreprise s’est encore dégradée en 2018 et 2019 et qu’il a été décidé qu’aucune prime variable annuelle ne serait versée à M. [N] au titre de ces exercices, à l’instar de l’ensemble des membres du CODIR, puisque les objectifs fixés n’avaient pas été atteints. Il affirme que le sujet des primes 2018 a été discuté à plusieurs reprises avec les membres du CSE en 2019, que dans un souci d’apaisement du climat social, le nouveau directeur général, M. [K], a proposé aux collaborateurs concernés de leur payer 50 % de leurs droits théoriques à 100% des objectifs atteints en deux échéances, ce qu’une très large majorité des collaborateurs a accepté. Il estime que M. [N] aurait dû faire preuve d’exemplarité compte tenu de ses responsabilités, indiquant qu’il est mal venu de réclamer le paiement de sa prime annuelle 2018. Il précise que la prime annuelle 2019 n’a été versée à aucun collaborateur.

S’agissant de la demande de dommages et intérêts présentée par M. [N], il souligne qu’il n’est justifié d’aucun préjudice, insistant sur le fait qu’après son entretien professionnel de 2016, M. [N] a bénéficié d’une promotion à compter du 1er mars 2017. Il ajoute que M. [N] ne justifie d’aucune recherche d’emploi et qu’il exerce bien au contraire une activité indépendante depuis le mois de septembre 2019 de sorte qu’il ne peut pas sérieusement soutenir que l’absence d’entretien professionnel en 2018 expliquerait qu’il soit toujours sans emploi.

Par conclusions notifiées par RPVA le 26 avril 2021, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits et des moyens, l’Unédic Délégation AGS CGEA d'[Localité 5] demande à la cour de :

A titre principal :

– dire que M. [N] a été rempli de ses droits au titre de sa rémunération variable au titre des années 2017, 2018 et 2019,

– dire que M. [N] ne justifie d’aucun préjudice du fait de l’absence d’entretien professionnel en 2018,

– débouter M. [N] de l’intégralité de ses demandes,

– condamner M. [N] à rembourser au CGEA d'[Localité 5] les sommes qui lui ont été réglées au titre de l’exécution provisoire soit 12.500 euros à titre de rappel de salaire outre 1.165,02 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

A titre subsidiaire,

– ramener les droits à rémunération variable à de plus justes proportions au regard des données de la cause, sans excéder la somme de 12.500 euros auxquels s’ajoutent 1.250 euros au titre des congés payés afférents,

– dire que la décision à intervenir ne sera opposable au CGEA que dans les limites légales et sous réserve d’un recours pouvant être introduit,

– dire que le CGEA ne pourra consentir d’avances au mandataire liquidateur que dans la mesure où la demande entre bien dans le cadre des dispositions des articles L.3253-6 et suivants du code du travail,

– dire que l’AGS ne pourra être amenée à faire des avances, toutes créances de la salariée (sic) confondues, que dans la limite des plafonds applicables prévus aux articles L.3253-17 et suivants et D.3253-5 du code du travail,

– dire que les sommes qui pourraient être fixées au titre des dommages et intérêts procéduraux ou ne découlant pas directement de l’exécution du contrat de travail, telles qu’astreintes, dépens, ainsi que les sommes dues au titre de l’article 700 du code de procédure civile, sont exclues de la garantie AGS, de sorte que les décisions à intervenir sur de telles demandes ne pourront être déclarées opposables au CGEA d'[Localité 5], qui devra être mis hors de cause.

Elle fait valoir que le contrat de travail a évoqué une possibilité pour M. [N] d’obtenir le montant maximum de la prime variable sans que ce soit une obligation. Elle ajoute que le renvoi à une concertation pour fixer les objectifs ne signifie pas que les modalités de calcul et de versement doivent être écrites et que la pratique de l’entreprise était de fixer verbalement, de manière concertée, les objectifs qui étaient connus des membres du comité de direction. Elle fait observer que M. [N] n’a jamais émis la moindre contestation avant son licenciement et rappelle que le salarié n’a pas évoqué les termes de son contrat lorsqu’il a perçu en 2015 et 2016 des parties variables supérieures au montant maximum contractuel. Elle indique qu’en l’absence d’accord entre les parties, il appartient au juge de fixer la rémunération variable au regard des objectifs fixés au titre des années précédentes et à défaut en fonction des données de la cause. Elle précise que les données de la cause font apparaître une très nette dégradation à compter de 2017 de la situation économique de l’entreprise.

S’agissant de la demande de dommages et intérêts, elle soutient que le défaut de mise en oeuvre de l’entretien professionnel n’est pas sanctionné en tant que tel. Elle conteste l’allégation selon laquelle l’employeur se serait désintéressé du devenir de M. [N] alors qu’il a été promu en mars 2017. Elle fait observer que M. [N] ne justifie d’aucun préjudice et qu’il ne fournit aucune information sur sa situation actuelle.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 25 mai 2022 et l’affaire fixée à l’audience du 22 juin 2022. A cette date et à la demande des parties, l’affaire a été renvoyée à l’audience du 29 novembre 2022. Un nouveau report a été décidé à l’audience du 24 janvier 2023.

Par conclusions notifiées par le RPVA le 5 octobre 2022, M. [N] a développé des moyens de fait supplémentaires et a sollicité la révocation de l’ordonnance de clôture ainsi que la fixation d’une nouvelle clôture à la date de l’audience de plaidoirie. Il a également communiqué le même jour des nouvelles pièces numérotées 33 à 42. Il fait valoir que le changement d’avocat postérieurement à l’ordonnance de clôture justifie sa demande de révocation.

Par conclusions notifiées par le RPVA le 18 janvier 2023, Me [S], ès qualités, conclut au rejet de la demande de révocation de l’ordonnance de clôture et demande à la cour, sur le fondement des articles 802 et 803 du code de procédure civile, de déclarer irrecevables les conclusions et pièces communiquées le 5 octobre 2022 par M. [N], soutenant qu’il n’est justifié de la survenue d’aucune cause grave depuis l’ordonnance de clôture.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture

Aux termes de l’article 803 alinéa 1 du code de procédure civile, applicable en appel, ‘L’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue; la constitution d’avocat postérieurement à la clôture ne constitue pas, en soi, une cause de révocation’, l’article 802 alinéa 1 précisant que ‘Après l’ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office’.

En l’espèce, M. [N] qui a conclu et communiqué de nouvelles pièces numérotées 33 à 42 le 5 octobre 2020 ne justifie d’aucune cause grave rendant nécessaire la révocation de l’ordonnance de clôture du 25 mai 2022. En effet, la cour observe que toutes les pièces qu’il produit sont datées de 2020 ou 2021 soit bien antérieurement à l’ordonnance de clôture de sorte qu’il lui était parfaitement possible de les produire et de les communiquer avant le 25 mai 2022, le fait qu’un changement d’avocat ait eu lieu postérieurement à cette date étant sans incidence. La cour constate également que depuis qu’il a interjeté appel, M. [N] a conclu à quatre reprises, le 26 janvier 2021, le 9 juillet 2021, le 26 juillet 2021 et enfin le 24 mai 2022 soit la veille de l’ordonnance de clôture, de sorte que ses droits ont été parfaitement respectés.

Ainsi, en l’absence de toute cause grave, il n’y a pas lieu de révoquer l’ordonnance de clôture du 25 mai 2022, la demande de M. [N] étant rejetée. Par voie de conséquence, la cour déclare irrecevables les conclusions et les pièces transmises le 5 octobre 2022 par M. [N] comme étant postérieures à l’ordonnance de clôture.

Sur la demande en paiement de la rémunération variable

Le contrat de travail peut prévoir que, chaque année, le salarié et l’employeur fixent d’un commun accord les objectifs dont dépend la partie variable de la rémunération du salarié ou l’ouverture du droit à des primes. Dans ce cas, en cas de litige, l’employeur doit prouver qu’il a ouvert des négociations à ce sujet. À défaut d’avoir négocié les objectifs avec le salarié, l’employeur est débiteur de la rémunération variable ou des primes dont le juge fixe le montant.

Dans cette hypothèse, le juge fixe souverainement le montant de la rémunération variable en s’appuyant sur les critères visés au contrat et les accords conclus les années précédentes ( Cass. soc., 3 avr. 2019, nº 17-21.338) et, à défaut, les données de la cause (Cass. soc., 27 avr. 2017, nº 15-21.992 ; Cass. soc., 15 mai 2019, nº 17-20.615). Les juges doivent en priorité se fonder sur les stipulations du contrat de travail et non sur le montant des primes versées les années précédentes (Cass. soc., 31 mai 2017, nº 15-27.790).

En l’espèce, la clause de rémunération variable de M. [N] a été successivement libellée de la manière suivante :

– ‘A compter de l’année 2016, à cette rémunération fixe, s’ajoutera une prime brute annuelle variable pouvant atteindre 5.000 euros en fonction de la réalisation des objectifs fixés à chaque exercice. Les modalités de calcul et de versement de cette rémunération variable seront définies ultérieurement en concertation avec le responsable hiérarchique’,

-‘A compter de l’année 2017, à cette rémunération fixe, s’ajoutera une prime brute annuelle variable pouvant atteindre 25.000 euros en fonction de la réalisation des objectifs fixés à chaque exercice. Les modalités de calcul et de versement de cette rémunération variable seront définies ultérieurement en concertation avec le responsable hiérarchique’.

Il est constant qu’aucun écrit ne définit les modalités de calcul et de versement de la rémunération variable annuelle de M. [N].

L’attestation de Mme [W] [J] épouse [E], directrice des ressources humaines, ne permet pas plus de déterminer les modalités de calcul de la prime variable annuelle de M. [N] dès lors qu’elle se contente d’indiquer de manière très générale que ‘les variables des membres du comité de direction étaient conditionnés à l’atteinte des résultats de l’entreprise et bien connus par ces derniers dont je faisais partie, sans formalisation écrite. En 2017, les résultats de l’entreprise avait permis de distribuer 83 % du potentiel brut pour chaque membre du comité de direction. Des ces conditions, l’entreprise a du échelonner le versement des variables 2017 en 3 versements, le dernier ayant eu lieu en juin 2019 (cet échelonnement a été formalisé par écrit). Concernant 2018, les résultats étaient bien loin de ceux attendus puisqu’ils étaient négatifs. 2019 était conforme au pratique donc toujours sans formalisation. [Z] [K] qui est arrivé en juin 2019 après le décès de Monsieur [L], a souhaité maintenir ce mode de fonctionnement sur cette année qui était déjà fortement entamée.’. Elle ne détaille en effet pas le mode de calcul puisqu’il est seulement fait référence sans aucune précision aux résultats de l’entreprises qui en 2017 ont permis de verser à M. [N] 83% du montant maximum de sa prime variable.

En outre, Mme [C] [R], assistante de direction, explique que sa rémunération était conditionnée à l’atteinte d’objectifs individuels sans qu’aucun d’eux ne soit formalisé par écrit. Elle ajoute que sa fonction lui a permis de participer à diverses réunions de direction et de pilotage de l’entreprise au cours desquelles ‘il n’a [pas] été évoqué que les variables des personnes concernées (qu’ils soient membres de ces réunions ou non) seraient conditionnés à l’atteinte des résultats de l’entreprise; pas plus à l’oral qu’à l’écrit. Par ailleurs, après le décès de M. [L], son successeur M. [K], directeur général du groupe, n’a jamais conditionné le paiement des rémunérations variables aux résultats de l’entreprise. Que ce soit pour les collaborateurs salariés, pour les membres du Codir, il a simplement mis en exergue des étalements pour procéder au paiement des parts variables (à hauteur de 50 %)’.

De même, M. [V] [B], directeur commercial, affirme ‘qu’il n’a jamais été fait de lien entre les résultats financiers de l’entreprise et le versement de mes rémunérations variables. Ceci n’est absolument pas un élément qui a pu être évoqué en Codir. Pour l’ensemble de mon équipe (moi inclus), nous avons accepté (parfois avec de vives réactions) que les difficultés financières de l’entreprise décalent le versement de nos rémunérations variables, jusqu’à prêt d’1 an de retard pour 2017. Nous n’acceptons par contre en aucun cas que ces rémunérations ne soient pas versées au titre de l’année 2018.’

De même encore, les comptes rendus du comité social économique des 21 juin 2019, 12 septembre 2019 et 8 novembre 2019, au sujet des primes d’objectifs 2018 non payées révèlent que des barèmes existaient au sein de l’entreprise puisque ‘les mêmes du CSE font remarquer qu’à leur connaissance, les barèmes ne prévoient pas la suppression totale des primes d’objectifs en cas de résultat déficitaire de l’entreprise. M. [K] en convient, pour certaines personnes elles sont dues, mais que la Direction assumerait sa décision en cas de poursuites’ et que ‘la Direction souhaite mettre en place des critères et barèmes plus clairs et quantifiables, et ce, dès le début d’année 2020’.

Il s’avère donc qu’aucun élément du dossier ne permet de retenir qu’un accord serait intervenu, même oralement, entre M. [N] et son employeur sur les modalités de calcul de sa rémunération variable annuelle dans les conditions prévues au contrat. Il convient en conséquence de se référer aux données de la cause pour déterminer la rémunération variable due à M. [N] pour les années 2017, 2018 et 2019.

S’agissant de l’année 2017, M. [N] a reçu en main propre une lettre datée du 13 novembre 2018 de la part de son employeur, intitulée ‘Rasec Retail : versement primes 2017’ dans laquelle il est indiqué :

‘Votre rémunération intègre une part variable annuelle dépendante d’objectifs définis avec votre responsable hiérarchique.

Au titre de l’exercice 2017, votre rémunération variable s’est élevée à 20.750 euros.

Les difficultés financières rencontrées par Rasec Retail n’ont pas permis de vous verser cette prime en début d’année 2018. Néanmoins, afin de respecter ses engagements, Rasec Retail souhaite verser l’intégralité de votre prime obtenue au titre de l’année 2017.

Le paiement s’effectuera ainsi en trois versements échelonnés comme suit :

– 6.917 € en complément de votre rémunération de novembre 2018,

– 6.917 € en complément de votre rémunération de mars 2019,

– 6.916 € en complément de votre rémunération de juin 2019,

Nous vous remercions pour votre engagement au sein de l’entreprise dans ces moments difficiles […]’.

L’examen des bulletins de salaire de M. [N] pour les mois de novembre 2018, mars 2019 et juin 2019 révèlent que l’employeur a respecté les termes de son courrier du 13 novembre 2018. La cour observe que M. [N] n’a émis aucune contestation s’agissant notamment du montant de sa rémunération variable pour l’année 2017 lorsque son employeur lui a remis le courrier portant sur les modalités de versement et qu’il a attendu la fin de son contrat de travail pour solliciter un solde de 917 euros lui permettant ainsi d’obtenir 100 % de sa rémunération variable (de 5.000 euros par an jusqu’au 28 février 2017 et de 25.000 euros par an à compter du 1er mars 2017). Il y a toutefois fois lieu de considérer que l’acceptation du paiement sans aucune réserve de la somme de 20.750 euros est satisfactoire pour l’année 2017 et ce d’autant plus qu’il n’est pas justifié par les données de la cause que la somme de 917 euros supplémentaire était due à M. [N] alors même que l’entreprise connaissait des difficultés financières. Il est au surplus rappelé que si en 2015 et 2016, M. [N] a perçu une prime variable supérieure au montant maximum contractuel, en raison d’une part ‘de son investissement pour l’amélioration des résultats du site de [Localité 8]’ et d’autre part ‘de son investissement dans le cadre de la réorganisation du site Ukrainien basé à [Localité 9]’, M. [N] ne justifie d’aucun investissement de sa part au cours de l’année 2017 qui permettrait de considérer qu’il devrait bénéficier de la totalité de sa rémunération variable.

S’agissant de l’année 2018, il est établi par les comptes rendus du codir de 2019 et par les autres documents comptables produits par le liquidateur que la société Rasec Retail a connu des difficultés financières encore plus importantes qu’en 2017. Néanmoins, ainsi que l’a reconnu M. [K] lors d’un comité social économique, l’existence de difficultés financières ne devait pas réduire à néant les rémunérations variables des salariés. Les données de la cause à cet égard font apparaître que la société Rasec Retail a proposé à un certain nombre de salariés une transaction pour tenir compte de l’ampleur des difficultés économiques de la société, cette dernière s’engageant à leur payer 50 % des droits théoriques à 100 % des objectifs atteints. La rémunération variable de M. [N] pour l’année 2018 doit donc être fixée sur cette base de sorte qu’il doit lui être accordé une somme de 12.500 euros brut.

S’agissant de l’année 2019, les données de la cause ne permettent pas d’opérer une distinction particulière avec l’année 2018 de sorte qu’il doit être accordé à M. [N], 50 % des droits théoriques à 100 % des objectifs atteints, proratisés au jour de la rupture de son contrat de travail soit la somme de 7.525 euros brut.

Enfin, la cour considère qu’il n’y a pas lieu d’ordonner au liquidateur de ‘communiquer tout justificatif des rémunérations variables payées aux membres du comité de direction’ dès lors que certains de ces membres sont toujours en contentieux avec Me [S], ès qualités, et que d’autres ont pu accepter le protocole transactionnel de sorte qu’aucune conclusion significative ne pourrait en être tirée quant à la solution particulière de M. [N].

Par conséquent, la cour fixe la créance de M. [N] à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société Rasec Retail à la somme globale de 20.025 euros brute au titre de la rémunération variable 2018, 2019 – aucune somme n’étant due pour l’année 2017 – outre la somme de 2.002,50 euros brut au titre des congés payés afférents. Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts

L’article L.6315-1 du code du travail prévoit l’obligation pour l’employeur de réaliser tous les deux ans un entretien professionnel avec le salarié ayant pour but d’évoquer avec ce dernier ses perspectives d’évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d’emploi, l’activation de son compte personnel de formation, les abondements de ce compte que l’employeur est susceptible de financer et le conseil en évolution professionnelle.

En l’espèce, s’il n’est pas contesté que l’employeur n’a pas satisfait à son obligation de mener un entretien professionnel avec M. [N] en 2018, la cour observe que le salarié ne justifie d’aucun préjudice causé par ce manquement, se contentant seulement d’alléguer sans fournir la moindre pièce à l’appui, que cette absence d’entretien expliquerait le fait qu’il soit sans emploi aujourd’hui, cette situation n’étant au demeurant nullement établie.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont débouté M. [N] de sa demande de dommages et intérêts, le jugement étant confirmé de ce chef.

Sur la délivrance des documents de fin de contrat

Il est justifié d’ordonner à Me [S], ès qualités, de remettre à M. [N] un certificat de travail rectifié, un reçu pour solde de tout compte rectifié ainsi qu’une nouvelle attestation Pôle Emploi tenant compte de la présente décision. Il n’est en revanche pas justifié de la nécessité d’assortir, à ce stade, cette remise d’une astreinte. Le jugement entrepris est confirmé en ce qu’il a rejeté cette dernière demande.

Sur les autres demandes

Il est rappelé que les intérêts légaux courent à compter de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation et d’orientation pour les créances de nature salariale. Cependant, conformément à l’article L.622-28 du code de commerce applicable aux procédures de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire, le cours des intérêts a été arrêté au 2 mars 2020, date d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire. Il n’y a donc pas lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts puisqu’aucun d’eux n’est dû pour une année entière.

Au cours du délibéré du conseil de prud’hommes, la société Rasec Retail a été placée en liquidation judiciaire. Il convient donc de réformer le jugement en ce qu’il a fixé la créance de M. [N] à inscrire au passif du redressement judiciaire de la société Rasec Retail la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’il a dit que les dépens seraient réputés frais privilégiés de la procédure collective.

Me [S], ès qualités, qui succombe devra supporter les dépens d’appel et de première instance.

Il serait en outre inéquitable de laisser supporter à M. [N] l’intégralité des frais exposés pour les besoins de la cause. Il est donc justifié de fixer à la somme globale de 2.000 euros sa créance à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société Rasec Retail au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel et en première instance.

Enfin, compte tenu de la solution du litige, Me [S], ès qualités, est débouté de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, le jugement étant en outre confirmé en ce qu’il avait débouté la société Rasec Retail d’une demande sur le même fondement en première instance.

PAR CES MOTIFS

Déboute M. [A] [N] de sa demande de révocation de l’ordonnance de clôture du 25 mai 2022,

Déclare irrecevables les conclusions et les pièces n° 33 à 42 transmises le 5 octobre 2022 par M. [A] [N],

Infirme le jugement rendu le 28 septembre 2020 par le conseil de prud’hommes de La Roche-Sur-Yon en ce qu’il a :

– fixé la créance de M. [N] à inscrire au passif du redressement judiciaire de la société Rasec Retail à la somme de 12.500 euros bruts au titre de la rémunération variable sur l’année 2019 et 1.250 euros bruts au titre des congés payés afférents,

– ordonné à la société Rasec Retail de remettre à M. [N] un nouveau certificat de travail, un nouveau solde de tout compte et une nouvelle attestation Pôle Emploi,

– fixé la créance de M. [N] à inscrire au passif du redressement judiciaire de la société Rasec Retail à la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– dit que les dépens seraient réputés frais privilégiés de la procédure collective,

Confirme le jugement rendu le 28 septembre 2020 par le conseil de prud’hommes de La Roche-Sur-Yon pour le surplus de ses dispositions,

Statuant à nouveau sur les chefs du jugement infirmés,

– fixe la créance de M. [A] [N] à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Rasec Retail à la somme globale de 20.025 euros brute au titre de la rémunération variable 2018, 2019, outre la somme de 2.002,50 euros brut au titre des congés payés afférents,

– déboute M. [A] [N] de sa demande au titre de la rémunération variable pour l’année 2017,

– déboute M. [A] [N] de sa demande tendant à voir ordonenr à Me [S], ès qualités, de produire tout justificatif des rémunérations variables versées aux membres du comité de direction,

– rappelle que les intérêts légaux courent à compter de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation et d’orientation pour les créances de nature salariale,

– rappelle que les intérêts légaux ont cessé de courir à compter du 2 mars 2020,

– ordonne à Me [S], en sa qualité de liquidateur de la SAS Rasec Retail, de remettre à M. [A] [N] un certificat de travail rectifié, un reçu pour solde de tout compte rectifié ainsi qu’une nouvelle attestation Pôle Emploi tenant compte de la présente décision,

– fixe la créance de M. [A] [N] à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Rasec Retail à la somme globale de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en première instance,

– condamne Me [S], en sa qualité de liquidateur de la SAS Rasec Retail, aux dépens d’appel et de première instance.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,

D.LEYMONIS M-H.DIXIMIER