Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 19 AVRIL 2023

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/00477 – N° Portalis DBVK-V-B7F-O27F

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 15 DECEMBRE 2020

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER N° RG F 15/01783

APPELANTE :

SA KPMG

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Philippe SENMARTIN de la SELARL CSA, avocat au barreau de MONTPELLIER

Représentée par Me Céline CARDIN – DONNADIEU, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIME :

Monsieur [B] [L]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par Me Sandy RAMAHANDRIARIVELO de la SCP RAMAHANDRIARIVELO – DUBOIS, avocat au barreau de MONTPELLIER

Représenté par Me DEFRANCE avocat pour Me Jean-baptiste FARRE de la SELEURL JFL, avocat au barreau de PARIS

Ordonnance de clôture du 01 Février 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 FEVRIER 2023,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller, chargé du rapport et devant Madame Magali VENET, Conseillère.

Ce(s) magistrat(s) a (ont) rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller, faisant fonction de Président en l’absence du Président empêché

Mme Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

Greffier lors des débats : M. Philippe CLUZEL

ARRET :

– contradictoire ;

– prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

– signé par Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller, faisant fonction de Président en l’absence du Président empêché, et par M. Philippe CLUZEL, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

Monsieur [B] [L] a été engagé à compter du 4 octobre 2004 par la SA KPMG suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en qualité de chargé de clientèle, niveau 4, coefficient 220, statut non-cadre selon les dispositions de la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et commissaires aux comptes. Par la suite, il était promu aux fonctions de chargé de clientèle superviseur, statut cadre.

Courant décembre 2014 l’employeur lui proposait un poste de responsable de cellule de gestion sociale à [Localité 5] que le salarié refusait avant de solliciter une rupture conventionnelle.

Après un premier entretien le 9 décembre 2014, suivi d’un deuxième le 16 décembre 2014, les parties signaient le 23 décembre 2014 une convention de rupture fixant une fin du délai de rétractation au 7 janvier 2015 et le terme de la relation de travail au 31 janvier 2015.

Un protocole d’accord transactionnel était également signé des parties le 23 décembre 2014.

Par déclaration au greffe du 2 décembre 2015, Monsieur [B] [L] a fait convoquer la SA KPMG devant le conseil de prud’hommes de Montpellier aux fins, en définitive, de condamnation de l’employeur à lui payer les sommes suivantes avec exécution provisoire, intérêts légaux et anatocisme :

’28 369,82 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 10 % de congés payés afférents,

‘8483,54 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 10 % de congés payés afférents,

’18 968,50 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

’30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

‘9484,25 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 10 % de congés payés afférents,

‘l’indemnité de licenciement sous déduction de l’indemnité de rupture conventionnelle versée,

‘3000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 15 décembre 2020, le conseil de prud’hommes de Montpellier a :

‘Constaté la nullité de la convention annuelle de forfait conclue entre Monsieur [B] [L] et la SA KPMG,

‘Dit que la SA KPMG n’a pas réglé à son salarié toutes les heures supplémentaires effectuées et ne lui a pas accordé la contrepartie obligatoire en repos correspondante,

‘Constaté la nullité de la convention de rupture datée du 23 décembre 2014 entre les parties, en parallèle d’un protocole transactionnel, avec les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

‘Condamné la SA KPMG à payer à Monsieur [B] [L] les sommes suivantes :

’28 369,82 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 10 % de congés payés afférents,

‘8483,54 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 10 % de congés payés afférents,

’18 968,50 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

’20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

‘9484,25 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 10 % de congés payés afférents,

‘1000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

‘Dit qu'[B] [L] doit restituer à la SA KPMG la somme de 6503 euros qui lui avait été versée au titre de l’indemnité de rupture conventionnelle et dit que la SA KPMG doit lui verser cette somme au titre de l’indemnité de licenciement en sorte qu’il y a compensation entre les sommes dues par la SA KPMG à [B] [L] et les sommes dues par ce dernier à la société.

Aux termes de son jugement le conseil de prud’hommes a fait droit à l’exécution provisoire de droit sur la base d’un salaire mensuel de 3161,42 euros en brut et il a ordonné pour le surplus l’exécution provisoire à hauteur de la moitié des condamnations de nature indemnitaire. Rappelant par ailleurs que l’intérêt au taux légal s’applique à la date de saisine concernant les condamnations salariales et à la date de la décision concernant les créances indemnitaires, il a ordonné la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du Code civil. Il a enfin ordonné le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

La SA KPMG a relevé appel de la décision conseil de prud’hommes le 22 janvier 2021.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par RPVA le 14 octobre 2021, la SA KPMG conclut à l’infirmation du jugement entrepris, à titre principal au débouté du salarié de l’ensemble de ses demandes, à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la convention de forfait serait invalidée, elle conclut au débouté du salarié de sa demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires et de repos compensateurs. À titre infiniment subsidiaire elle demande à ce que le montant des sommes allouées à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires soit limité à la somme de 10 764,97 euros, et à défaut, à la somme de 13 133,98 euros, et partant, à ce que le salarié soit condamné à lui restituer les sommes correspondant aux jours de réduction de temps de travail dont il a bénéficié accordées en exécution de la convention de forfait, soit un montant de 2983,37 euros.

Relativement à la rupture du contrat de travail, la SA KPMG conclut à titre principal au débouté du salarié de ses demandes à ce titre, à titre subsidiaire elle sollicite également son débouté ou à tout le moins une limitation de l’indemnité éventuellement allouée à la stricte réparation légale et la condamnation du salarié à lui restituer les sommes perçues dans le cadre de la rupture conventionnelle dont notamment l’indemnité spécifique d’un montant de 6503 euros. À titre infiniment subsidiaire, dans l’hypothèse où la convention de rupture et le protocole d’accord transactionnel devraient être annulés, elle conclut au débouté du salarié de ses demandes, dès lors qu’il a volontairement quitté l’entreprise pour créer son activité et doit être considéré comme démissionnaire, et elle sollicite sa condamnation à lui restituer les sommes perçues, et notamment l’indemnité spécifique d’un montant de 6503 euros.

En tout état de cause, elle revendique la condamnation du salarié à lui payer une somme de 3000 euros pour procédure abusive ainsi qu’une somme de 3000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures notifiées par RPVA le 21 juillet 2021, Monsieur [B] [L] conclut à la confirmation du jugement entrepris sauf quant au montant alloué à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, préjudice pour lequel il réclame la condamnation de l’employeur à lui payer une somme de 30 000 euros, et y ajoutant, il revendique la condamnation de l’employeur à lui payer une somme de 10 000 euros au titre du préjudice moral. Ensuite, il demande la condamnation de la SA KPMG à lui payer une somme de 4500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Enfin, il sollicite l’application de l’anatocisme.

L’ordonnance de clôture était rendue le 1er février 2023.

SUR QUOI

> Sur la demande d’annulation de la convention de forfait en jours

La SA KPMG soutient que la convention individuelle de forfait en jours signée le 31 décembre 2009 n’est pas nulle dès lors que même si les dispositions de l’article 8.1.2.5 de la convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974 ont été invalidées, elle était soumise aux stipulations du contrat de travail et des articles 4 et suivants de l’accord d’entreprise du 22 décembre 1999.

Or ni les stipulations contractuelles, ni les stipulations de l’accord d’entreprise du 22 décembre 1999, qui se se réfèrent aux dispositions légales antérieures à l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, et qui ne fixent qu’une limite de 218 jours de travail par an outre une contrepartie de réduction de temps de travail de dix jours ouvrés par an et prévoient seulement une négociation sur les missions confiées dans le cadre des objectifs annuel ou d’une procédure d’appréciation concertée du volume d’activité annuel, ne sont de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc à permettre d’assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, si bien qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré nulle la convention de forfait en jours signée entre les parties le 31 décembre 2009.

> Sur la demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires et sur la demande d’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

>

Au soutien de sa demande, le salarié fait valoir que si la SA KPMG qui n’avait produit aucun justificatif du temps de travail du salarié en première instance verse aux débats à l’occasion de l’instance d’appel les « timesheets » de l’intéressé, ces documents doivent être écartés dans la mesure où la procédure applicable au sein de la société supposait que le salarié signe les « timesheets » et que ces derniers soient également validés par le supérieur hiérarchique, ce qui n’est pas le cas en l’espèce alors qu’il verse lui-même aux débats un décompte précis faisant apparaître les heures supplémentaires effectuées par semaine au cours de la période non prescrite de janvier 2012 à janvier 2015.

La SA KPMG soutient au contraire que le dernier contrat signé le 1er avril 2004 prévoyait un forfait de 1710 heures, outre 7 heures pour la journée de solidarité, soit 1717 heures de travail au total dont dix jours de RTT et 114 heures supplémentaires forfaitaires incluses rémunérées à 110 %, qu’ainsi du fait d’un forfait annuel d’heures supplémentaires de 114 heures, le décompte du volume d’heures réalisées ainsi que l’éventuel dépassement du forfait ne s’appréciait qu’à l’année et non au mois ou à la semaine, et non par année civile mais en fin d’exercice social, qui pour la SA KPMG est du 1er octobre au 30 septembre.

Elle fait valoir que si la nullité de la convention de forfait devait être retenue, Monsieur [L] devait lui rembourser le paiement des jours de réduction de temps de travail accordés en exécution de la convention de forfait, soit pour dix jours une somme de 2983,37 euros.

Elle ajoute subsidiairement que si tout forfait devait être exclu, il convenait de se référer aux relevés de temps « time-sheets » déclarés par Monsieur [L] qu’elle versait aux débats. Ce qui devait conduire la cour à limiter le montant du rappel de salaire sur heures supplémentaires, soit à la somme de 10 764,97 euros, soit à la somme de 13 133,98 euros, selon que la majoration de 22 % du salaire correspondant au coefficient 330 pour un salarié soumis à une convention de forfait en jours était écartée pour lui substituer le salaire correspondant à ce coefficient, ou qu’elle ne l’était pas.

>

En l’absence de convention individuelle valable, le salarié peut solliciter des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires dans les conditions de droit commun, soit au-delà des 35 heures hebdomadaires sans que la nullité de la convention individuelle de forfait en jours ait pour conséquence de faire revivre une convention individuelle de forfait en heures à laquelle elle s’était substituée et à laquelle le salarié n’était en tout état de cause pas soumis de janvier 2012 au 31 janvier 2015.

Si l’accord d’entreprise en définitive intégralement produit aux débats aux termes des dernières écritures de l’appelante, prévoit que pour les salariés non-autonomes un contrôle a posteriori du temps de travail soit réalisé sur la base des feuilles de temps renseignées par les intéressés et dont le document annexé prévoit qu’ils soient signés du salarié et du directeur de bureau, Monsieur [L] relevait au sens de l’accord d’entreprise de la catégorie des cadres autonomes pour lesquels cet accord prévoit seulement que le suivi de leur activité est effectué, suivant les cas, sur la base des objectifs quantitatifs et qualitatifs négociés et/ou du volume d’activité défini conjointement avec la hiérarchie et qu’un contrôle effectif de son temps de travail est contradictoire avec la qualité de professionnel autonome. L’accord d’entreprise, s’il prévoit ensuite que les directeurs d’entité garantiront qu’aucun personnel autonome ne soit amené en prévision, ou a posteriori à effectuer des horaires excédant les dispositions afférentes aux minima journaliers et hebdomadaires de repos stipulées à l’article L220-1 du code du travail ne prévoit pas que ces salariés adressent à l’employeur de feuilles de temps.

Les parties s’accordent toutefois à reconnaître l’existence de documents de contrôle du temps de travail puisque dès le 5 avril 2017 le salarié faisait sommation à l’employeur de verser aux débats les documents relatifs au contrôle du temps de travail de Monsieur [L] (timesheets) sur les trois ans précédant la rupture du contrat de travail (soit du 1er janvier 2012 au 31 janvier 2015) et que la SA KPMG produit en définitive à l’occasion de l’instance d’appel les relevés de temps de travail ou « time-sheets » pour la période du 1er février 2012 au 30 septembre 2014 sans que ces documents ne permettent d’une part à eux seuls de déterminer s’ils correspondent aux feuilles de temps émises par le salarié, et alors que d’autre part, les heures retenues par l’employeur sur sa pièce 27 ne correspondent pas exactement aux relevés horaires du total des temps inscrits sur les timesheets.

C’est pourquoi, au vu des pièces produites par l’une et l’autre des parties, la cour, infirmant quant au montant alloué le jugement entrepris, dispose d’éléments suffisants pour fixer à la somme de 19 627,48 euros le montant du rappel de salaire sur heures supplémentaires dû à monsieur [L] de janvier 2012 à janvier 2015 inclus, outre 1962,74 euros au titre des congés payés afférents. Cette somme étant établie sur la base du salaire horaire conventionnel correspondant au coefficient 330 et de taux horaires respectifs de base avant majoration afférente aux heures supplémentaires, de 14,43 euros jusqu’à novembre 2012, de 14,93 euros jusqu’à décembre 2013, de 15,22 euros à compter de décembre 2013 et de 15,51 euros à compter du 1er avril 2014.

>

Les journées de RTT étant la contrepartie de la forfaitisation, elles forment un tout avec le régime de forfait et un avantage indissociable de l’application du forfait et perdent tout objet en cas de suppression du forfait. Le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention étant devenu indu en raison de la nullité de la convention de forfait, il convient par conséquent de faire droit à la demande reconventionnelle de l’employeur aux fins de remboursement de la somme de 2983,37 euros correspondant aux dix journées de RTT accordées en contrepartie de la forfaitisation.

> Sur la demande d’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos

Alors qu’il résulte de ce qui précède que le contingent annuel d’heures supplémentaires fixé à 220 heures par les dispositions conventionnelles a été dépassé pour chacun des trois exercices concernés, il convient de faire droit à la demande d’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos formée par le salarié à concurrence de la somme totale de 4246,85 euros.

> Sur la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

L’unique attestation versée aux débats par le salarié selon laquelle la pratique était de limiter le « temps de travail saisi à 10 heures par semaine » ne suffit pas à établir l’élément intentionnel du travail dissimulé dès lors que la note de service diffusée par l’employeur a en réalité pour objet de subordonner la réalisation d’heures supplémentaires excédant les prévisions d’activité à son accord préalable, il s’ensuit que le non-paiement d’heures supplémentaires résultant de l’application de la convention de forfait, fut-t-elle illicite, ne caractérisant pas davantage une intention dissimulatrice, il convient, infirmant en cela le jugement entrepris, de débouter monsieur [L] de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

> Sur la demande d’annulation de la convention de rupture et du protocole transactionnel

Il résulte de l’application combinée des articles L. 1237-11, L. 1237-13, L. 1237-14, L. 1237-15 du code du travail et 2044 du code civil qu’un salarié et un employeur ayant signé une convention de rupture ne peuvent valablement conclure une transaction d’une part, que si celle-ci intervient postérieurement à l’homologation de la rupture conventionnelle par l’autorité administrative, d’autre part, que si elle a pour objet de régler un différend relatif non pas à la rupture du contrat de travail mais à son exécution sur des éléments non compris dans la convention de rupture.

Or, en l’espèce le protocole d’accord transactionnel et la convention de rupture ont été signés le 23 décembre 2014, si bien que la transaction conclue antérieurement à l’homologation de la rupture conventionnelle par l’autorité administrative était nulle.

Pour autant, il ressort des courriers et échanges de courriels versés aux débats par les parties que le salarié après avoir refusé le projet d’évolution de carrière qui lui était proposé à [Localité 5] avait conçu un projet de création d’entreprise suffisamment élaboré pour que dès le 1er janvier 2015 un autre salarié d’un cabinet tiers le rejoigne, et après qu’une rupture conventionnelle ait été envisagée le 9 décembre 2014, monsieur [L] ait réitéré sa volonté de rompre le 16 décembre 2014 avant de signer la convention de rupture la semaine suivante, puis postérieurement au délai de rétractation ait relancé à deux reprises la société KPMG par courriel des 8 et 9 janvier 2015 aux fins d’envoi du document à la Direccte pour homologation, si bien que l’insertion d’une clause de non-concurrence nécessairement nulle en l’absence de contrepartie financière dans la convention de rupture n’avait en définitive pas affecté la liberté de son consentement.

Partant, il convient, infirmant en cela le jugement entrepris, de débouter le salarié de ses demandes relatives à une rupture abusive de la relation travail et de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral.

En l’absence de nullité de la convention de rupture, le jugement sera également infirmé en ce qu’il a ordonné le remboursement par le salarié à l’employeur de la somme de 6503 € correspondant à l’indemnité de rupture conventionnelle.

> Sur les demandes accessoires et reconventionnelles

Alors qu’il ne résulte du dossier aucun abus du droit d’agir en justice de l’intimée, l’appelante sera déboutée de sa demande de condamnation du salarié à lui payer une somme de 3000 euros pour procédure abusive.

S’agissant des intérêts moratoires, il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du Code civil.

Compte tenu de la solution apportée au litige, la SA KPMG conservera la charge des dépens ainsi que de ses propres frais irrépétibles et elle sera également condamnée à payer au salarié qui a dû exposé des frais pour faire valoir ses droits une somme de 3000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

PAR CES MOTIFS

La cour, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe confirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Montpellier le 15 décembre 2020, sauf en ce qu’il a déclaré nulle la convention de rupture, en ce qu’il a condamné la SA KPMG à payer à Monsieur [B] [L] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité compensatrice de préavis, une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et quant aux montants alloués à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires et de contrepartie obligatoire en repos ainsi qu’en ce qu’il a fait droit à la demande de remboursement à la SA KPMG de l’indemnité de rupture conventionnelle d’un montant de 6503 euros par Monsieur [B] [L] et en ce qu’il a ordonné le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois d’indemnités de chômage;

Et statuant à nouveau des chefs infirmés,

Condamne la SA KPMG à payer à Monsieur [B] [L] les sommes suivantes:

’19 627,48 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 1962,74 euros au titre des congés payés afférents,

‘4246,85 euros à titre d’indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos,

Déboute la SA KPMG de sa demande de remboursement de l’indemnité conventionnelle de rupture d’un montant de 6503 euros;

Y ajoutant,

Condamne Monsieur [B] [L] à payer à la SA KPMG la somme de 2983,37 euros correspondant aux dix journées de RTT accordées en contrepartie de la convention de forfait en jours annulée;

Rappelle que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation;

Ordonne la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du Code civil;

Condamne la SA KPMG à payer à Monsieur [B] [L] une somme de 3000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la SA KPMG aux dépens de l’instance d’appel;

LE GREFFIER P/LE PRESIDENT EMPECHE