COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 10 MAI 2023

PRUD’HOMMES

N° RG 20/01202 – N° Portalis DBVJ-V-B7E-LPVI

Monsieur [Z] [U] [J] [O]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Partielle numéro 33063/02/20/5298 du 17/09/2020 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de BORDEAUX)

c/

Madame [E] [L] [K]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 04 février 2020 (R.G. n°F 19/00016) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PÉRIGUEUX, Section Commerce, suivant déclaration d’appel du 28 février 2020,

APPELANT :

Monsieur [Z] [U] [J] [O]

né le 03 Avril 1982 à [Localité 2] de nationalité Française, demeurant Lieu-dit [Adresse 1]

représenté par Me Roxane LAFERRERE, avocat au barreau de PERIGUEUX substituant Me Nadège TRION de la SELARL SELARL TRION AVOCAT, avocat au barreau de PERIGUEUX,

INTIMÉE :

Madame [E] [K]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 3]

N° SIRET : 811 113 570

représentée par Me Constance D’HENNEZEL DE FRANCOGNEY de la SELARL CABINET D’HENNEZEL, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 mars 2023 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Hylaire, présidente et Madame Sylvie Tronche, conseillère chargée d’instruire l’affaire,

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,

ARRÊT :

– contradictoire

– prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur [Z] [U] [J] [O], né en 1982, a été engagé par Mme [K] du 1er juillet 2018 au 31 août 2018 dans le cadre du dispositif Titre Emploi Service Entreprise (TESE) pour occuper un emploi saisonnier à temps partiel de pizzaïolo au camping [Localité 4] Vacances situé à [Localité 5] en Dordogne.

Cet engagement n’ayant pas été formalisé par la remise d’un contrat de travail au salarié, ce dernier a obtenu le 27 juillet 2018 de l’URSSAF le certificat d’enregistrement établi par l’employeur relatif à son emploi faisant apparaître un salaire brut déclaré à hauteur de la somme de 1.106,56 euros pour 112 heures mensuelles de travail accompli.

Considérant avoir travaillé au-delà des horaires déclarés, M. [O] a déposé plainte le 31 août 2018 pour travail dissimulé auprès de la gendarmerie.

Puis il a saisi le conseil de prud’hommes de Périgueux le 21 janvier 2019 pour solliciter la condamnation de Mme [K] à lui verser diverses indemnités, au titre des heures supplémentaires, pour travail dissimulé, absence d’adhésion obligatoire à la mutuelle ainsi qu’au titre de sa portabilité.

Par jugement rendu le 4 février 2019, le conseil de prud’hommes de Périgueux, après avoir déclaré M. [O] recevable en ses demandes, a débouté les parties de l’intégralité de leurs demandes et a condamné M. [O] aux dépens.

Par déclaration du 28 février 2020, M. [O] a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 28 septembre 2022, M. [O] demande à la cour de le dire recevable en son appel, de réformer en sa totalité le jugement entrepris et, statuant à nouveau, de :

– condamner Mme [K] à lui payer les sommes suivantes :

* 4.348,47 euros au titre des heures supplémentaires,

* 434,85 euros représentant les congés payés afférents,

* 597,40 euros à titre d’indemnité de congés payés,

* 2.313,36 euros à titre d’indemnité pour les jours de repos,

* 377,52 euros à titre de dommages-intérêts pour absence d’adhésion obligatoire à la mutuelle ainsi que pour sa portabilité,

* 29.772,30 euros au titre de l’indemnité de travail dissimulé,

* 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens,

– dire que les intérêts légaux seront dus sur l’intégralité de la demande à compter de la saisine du conseil des prud’hommes,

– ordonner la remise des documents sociaux corrigés sous astreinte de 80 euros par jour de retard.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 8 février 2023, Mme [K] demande à la cour de’déclarer ses prétentions recevables et bien fondées et d’y faire droit, de confirmer en tout point le jugement entrepris et de :

– rejeter toutes les demandes de M. [O] comme non fondées,

– accueillir sa demande reconventionnelle,

– condamner M. [O] au paiement de la somme supplémentaire de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 23 février 2023 et l’affaire a été fixée à l’audience du 21 mars 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

***

Au soutien de sa demande, M. [O] explique avoir initialement été engagé pour occuper un emploi de pizzaïolo à raison de 5 jours par semaine de 11 heures à 14 heures puis de 17 heures 30 à 23 heures mais avoir fini par travailler tous les jours de la semaine, sur les mêmes horaires, sans bénéficier de jours de congés en raison de la forte affluence touristique estivale.

En contrepartie de son travail, il soutient avoir perçu son premier salaire d’un montant de 866,39 euros par chèque ainsi qu’une somme de 1.290 euros en numéraire puis le dernier salaire du mois d’août, réglé au moyen d’un chèque de 870 euros outre un complément de 1.330 euros en numéraire, ce qui avait été constaté par les gendarmes lors de son dépôt de plainte puisqu’il s’était rendu aussitôt auprès de la gendarmerie pour ouvrir l’enveloppe contenant sa rémunération du mois d’août 2018.

Il explique avoir été déclaré sur la base de 112 heures de travail à un taux horaire de 9,88 euros mais avoir perçu en réalité 2.000 euros hors primes tel que cela résulte du décompte manuscrit remis par l’employeur, ce qui correspond à un salaire mensuel brut de 2.554,41 euros, soit un taux horaire de 15,13 euros.

Il affirme avoir accompli des heures de travail au-delà des 112 heures mensuelles déclarées par l’employeur et sollicite l’allocation de la somme totale de 4 206,64 euros à ce titre outre les congés payés afférents, décomposée comme suit :

– 8 heures supplémentaires chaque semaine majorées de 25%,

– 16 heures 30 heures supplémentaires majorées de 50%,

– 7 heures 30 majorées de 25 % la dernière semaine à 18,91 euros.

A l’appui de sa demande en paiement, M. [O] produit :

– ses bulletins de salaire des mois de juillet et août 2018 pour un montant de 866,39 euros chacun, en contrepartie d’un horaire de travail mensuel de 122 heures,

– un décompte manuscrit faisant apparaître au titre du mois d’août 2018 un salaire de 2.000 euros versé pour 870 euros par chèque et pour 1.130 euros en numéraire outre une prime de 400 euros, ces montants étant identiques pour le mois de juillet, sauf en ce qui concerne le chèque de 866 euros,

– l’enquête de gendarmerie diligentée à la suite de son dépôt de plainte, les gendarmes ayant annexé une photographie de l’enveloppe remise au salarié le 31 août 2018 par l’employeur sur laquelle figure le cachet de l’entreprise et son contenu, à savoir le décompte manuscrit évoqué, un chèque de 866,39 euros et 1.330 euros en numéraire,

– de nombreux messages téléphoniques échangés avec sa compagne attestant de sa présence sur son lieu de travail à 23 heures,

– des tickets de commandes de clients après 21 heures,

– l’annonce de l’emploi évoquant une durée hebdomadaire de 39 heures alors qu’il a été engagé pour 112 heures mensuelles,

– les attestations de Mme [R] et de M. [I] selon lesquels M. [O] était présent sur son lieu de travail tous les jours de la semaine,

– l’attestation de M. [Y], ayant séjourné deux semaines au camping en juillet 2018, qui confirme pendant cette période la présence journalière du salarié et au-delà de 21 heures 30 et s’interrogeant sur l’absence de jours de repos des salariés de ce camping,

– un décompte hebdomadaire établi par ses soins pour les mois de juillet et août 2018, faisant apparaître les heures supplémentaires sollicitées.

L’employeur fait valoir que l’horaire allégué par le salarié ne repose sur aucune pièce probante et que les attestations produites n’ont aucune pertinence car leurs auteurs ne justifiaient pas avoir séjourné dans le camping et que leur contenu ne suffit pas à contredire celle de Mme [C], salariée, qui indique que M. [O] passait toutes ses soirées avec les animateurs et autres, sans aucune précision quant aux horaires du salarié. Il ajoute que les bons de commandes produits peuvent provenir d’autres restaurants.

***

Les éléments fournis par M. [O] sont suffisamment précis pour permettre à la société d’y répondre utilement. Or force est de constater que l’employeur ne produit aucun élément quant aux horaires de travail accompli par le salarié, l’attestation de Mme [C] étant trop imprécise et les horaires affichés du snack étant insuffisants à cet effet.

Au regard des pièces produites par le salarié, la cour a la conviction qu’il a accompli des heures supplémentaires non rémunérées mais pas à la hauteur de la somme réclamée, sa créance à ce titre étant fixée à la somme en brut de 1.875,92 euros outre celle de 187,52 au titre des congés payés afférents.

La décision dont appel sera infirmée de ce chef.

Sur l’indemnité de congés payés

M. [O] affirme ne pas avoir bénéficié du régime de l’indemnité des congés payés des articles L. 3141-22 et suivants du code du travail tel que cela résulte de ses deux bulletins de salaire. Il ajoute que cette indemnité doit être calculée sur la somme de 5.975,40 euros bruts correspondant aux deux salaires versés soit 2.400 euros nets chaque mois.

L’employeur n’a pas conclu autrement sur cette demande qu’en soutenant avoir respecté ses obligations en matière de déclarations dans le cadre du dispositif TESE;

***

Il résulte des bulletins de salaire de M. [O] que l’employeur n’a versé au salarié aucune somme correspondant aux congés payés dus. En conséquence, il sera condamné à lui verser la somme de 597,40 euros, dans la limite de sa demande.

La décision de première instance sera infirmée de ce chef.

Sur la demande à titre d’indemnité pour les jours de repos

Sollicitant l’allocation d’une somme de 2.313,36 euros, M. [O] soutient n’avoir bénéficié au cours de la période d’emploi d’aucun jour de repos contrairement aux dispositions conventionnelles et légales. Il appuie sa demande sur les pièces versées au soutien de celle relative aux heures supplémentaires.

L’employeur n’a pas conclu autrement sur cette demande qu’en critiquant l’attestation de M. [Y].

***

Compte tenu des éléments fournis par le salarié, il convient de faire droit à sa demande mais en en réduisant le montant.

Par voie de conséquence, l’employeur sera condamné à verser à M. [O] la somme de 1 000 euros.

La décision entreprise sera infirmée de ce chef.

Sur l’indemnité de travail dissimulé

M.[O] sollicite le paiement d’une indemnité forfaitaire de travail dissimulé, soutenant que l’élément intentionnel du délit est caractérisé par la connaissance qu’avait la société de la durée réelle de travail qu’il effectuait.

La société conteste toute dissimulation d’emploi.

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En vertu des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement soit à l’accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche, soit à la délivrance d’un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit aux’ déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L. 8223-1 du même code prévoit qu’en cas de rupture de la relation de’travail’, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits énoncés à l’article précédent, a droit à une’indemnité’forfaitaire’égale à 6 mois de salaire.

Il appartient au salarié de rapporter la preuve de l’élément intentionnel de la dissimulation d’emploi.

Il résulte des éléments précédemment évoqués et du procès-verbal de gendarmerie que le salarié dont l’emploi a été déclaré à hauteur de 112 heures, a perçu une rémunération de 866,39 euros telle que déclarée aux organismes sociaux, outre une somme non négligeable en numéraire échappant ainsi aux cotisations habituelles et ne permettant pas d’asseoir les droits du salarié aux allocations liées au chômage et à la retraite sur les heures réellement effectuées.

Il est établi que le salarié a travaillé tous les jours selon l’horaire indiqué outre les heures supplémentaires accomplies, tandis que l’employeur, en toute connaissance de cause a inscrit sur ses bulletins de salaire un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli par le salarié.

Par ailleurs, le salarié produit un procès verbal établi par l’URSSAF ensuite d’un contrôle effectué chez l’employeur le 11 juillet 2019 à l’issue duquel un redressement a été opéré à hauteur de la somme de 18.635 euros pour dissimulation d’emploi salarié.

C’est donc intentionnellement que l’employeur a dissimulé en partie le travail salarié de M. [O]

En conséquence, la cour condamne Mme [K] à payer à M. [O] la somme de 20.953,98 euros à titre d’indemnité forfaitaire de travail dissimulé'(3.492,33 x 6 mois).

Sur la demande au titre de l’absence d’adhésion obligatoire à la mutuelle et à sa portabilité

M. [O] sollicite l’allocation d’une somme de 377,52 euros, l’employeur n’ayant pas souscrit de contrat d’assurance à son profit de sorte qu’en l’absence de couverture de frais de santé, il ne pouvait prétendre au remboursement des dépenses médicales dont il a dû s’acquitter.

Sur ce point, l’employeur ne conclut pas.

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Depuis l’entrée en vigueur de la loi de sécurisation de l’emploi le 1er janvier 2016, tous les employeurs du privé doivent proposer une mutuelle d’entreprise à leurs salariés quelque soit la nature de leur contrat de travail. Lors de la rupture des relations contractuelles, les salariés bénéficient de la portabilité de cette mutuelle qui leur permet de conserver leur couverture santé après leur départ de l’entreprise.

L’employeur ne justifiant pas avoir fait bénéficier le salarié d’une telle assurance doit être condamné à lui verser la somme de 150 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur les autres demandes

S’agissant de la demande relative à la remise des documents de fin de contrat, en considération des condamnations prononcées, l’employeur devra délivrer au salarié un bulletin récapitulatif des sommes allouées, un solde de tout compte, l’attestation destinée à Pôle Emploi ainsi qu’un certificat de travail rectifiés en considération du présent arrêt, dans le délai de deux mois suivant la signification de celui-ci, sans que la mesure d’astreinte ne soit en l’état justifiée.

S’agissant de la demande au titre des intérêts, par application des dispositions de l’article 1231-7 du code civil, il convient de dire que les sommes ayant le caractère de créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes tandis que les autres sommes porteront intérêt au taux légal à compter du prononcé du présent.

S’agissant des demandes au titre des dépens et de l’article 700 du code de procédure civile,

Mme [K], partie perdante à l’instance, sera condamnée aux dépens ainsi qu’à payer à M. [O] la somme de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La décision entreprise sera infirmée de ce chef

PAR CES MOTIFS ,

La cour,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne Mme [K] à verser à M. [O] les sommes suivantes :

– 1 875,92 euros bruts au titre des heures supplémentaires outre 187,52 euros bruts au titre des congés payés afférents,

– 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de jours de congés,

– 597,40 euros au titre des congés payés,

– 18.635 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

– 150 euros à titre de dommages et intérêts en raison de l’absence d’adhésion obligatoire à la mutuelle et à sa portabilité,

– 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le conseil de prud’hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

Dit que l’employeur devra délivrer à M. [O] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un solde de tout compte ainsi qu’une attestation Pôle Emploi rectifiés en considération des condamnation prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne Mme [K] aux dépens.

Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire