Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRET DU 11 MAI 2023

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/05077 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCGKS

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Juillet 2020 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F 18/09237

APPELANTE

S.A.R.L. AKSHAT

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Nicolas DE PRITTWITZ, avocat au barreau de PARIS, toque : D0847

INTIME

Monsieur SP (Sans Prénom) [Y]

chez Solidarité Jean MERLIN

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par Me Daniel RAVEZ, avocat au barreau de PARIS, toque : B1024

Aide Juridictionnelle Partielle du 22/09/2020

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Nicolas TRUC, Président, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Nicolas TRUC, Président de la chambre

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de la chambre

Madame Carine SONNOIS, Présidente de la chambre

Greffier, lors des débats : Mme Sonia BERKANE

ARRET :

– contradictoire

– mis à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Monsieur Nicolas TRUC, Président et par Sonia BERKANE,Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE :

M. [Y] a été engagé par la société Akshat, exploitant à [Localité 4] un établissement de restauration type « fast food », à partir du 15 décembre 2015 en qualité de commis plongeur, avant d’être promu cuisinier à partir du 22 avril 2016.

La société Akshat a licencié M. [Y] pour abandon de poste suivant lettre recommandée du 28 novembre 2018 ainsi rédigée :

‘ (‘) Par la présente nous vous informons que vous êtes absent le 10 septembre 2018.

En effet vous avez demandé 6 jours de congés à compter du 1er septembre et vous devez reprendre votre poste à compter du 10 septembre 2018 mais vous êtes absent depuis le 10 septembre à ce jour.

Nous avons adressé 2 lettres recommandée à votre domicile mais vous n’avez donné aucune nouvelle.

En conséquence nous considérons que vous avez abandonné votre poste de travail et pour cette raison nous avons décidé de vous notifier la rupture de votre contrat de travail par votre faute à compter du 1er novembre 2018.

Nous vous demandons de bien vouloir de présenter à notre bureau pour que nous puissions vous remettre les documents vous concernant, votre certificat de travail, attestation pôle emploi, dernière fiche de paie et reçu pour solde de tout compte (…) ».

M. [Y] ayant saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 6 décembre 2018 en contestation de la rupture de son contrat de travail, cette juridiction, par jugement du 16 juillet 2020, notifié le 20 juillet 2020, a statué comme suit :

Dit le licenciement de M. [Y] SP sans cause réelle et sérieuse

Condamne la société Akshat à payer à M. [Y] Sp les sommes suivantes :

– 510,00 euros à titre de prime annuelle conventionnelle

– 51,00 euros à titre de congés payés afférents

– 1 205,55 euros à titre de salaire du mois d’avril 2016

– 120,55 euros de congés payés afférents

– 4 551,26 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés

– 2 996,94 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

– 299,69 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

– 2 247,70 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Ordonne à la société Akshat de remettre à M. [Y] Sp les documents sociaux suivants conformes à la présente décision :

* les bulletins de paie rectifiés

* une attestation d’employeur destinée à pôle emploi

Condamne la société Akshat à verser à Maître Danier Ravez, avocat du demandeur désigné au titre de l’aide juridictionnelle la somme de 1 000 euros en application de l’article 37 paragraphe 2 de la loi sur l’aide juridictionnelle repris dans les dispositions de l’article

700-2 du code de procédure civile

Déboute M. [Y] SP du surplus de ses demandes

Déboute la société Askhat de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

– Condamne la société Akshat aux entiers dépens.

La société Akshat a interjeté appel de cette décision par déclaration de son conseil au greffe de la cour d’appel de Paris le 27 juillet 2020.

Selon ses dernières conclusions remises et notifiées le 23 octobre 2020, l’appelante demande à la cour de :

Dire et juger que le licenciement de M. [Y] repose bien sur une faute grave

En conséquence :

Débouter M. [Y] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions

Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes

Confirmer le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions

Condamner M. [Y] à payer à la société Akshat la somme de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamner M. [Y] aux entiers dépens de l’instance.

Aux termes de ses dernières conclusions remises et notifiées le 5 mai 2022, M. [Y] soutient les demandes suivantes ainsi exposées :

Dire M. [Y], intimé à titre principal et appelant à titre incident, recevable et bien fondé en ses demandes.

Confirmer le jugement en ce qu’il a :

‘ Dit le licenciement de M. [Y] sans cause réelle et sérieuse

‘ Condamné la SARL Akshat à payer à Monsieur M. [Y] :

* prime annuelle conventionnelle : 510,00 euros

* congés payés afférents : 51,00 euros

* salaires avril 2016 : 1 205,55 euros

* congés payés afférents 120,55 euros

* indemnité compensatrice de congés payés : 4 551,26 euros

* indemnité compensatrice de préavis : 2 996,94 euros

* congés payés afférents : 299,69 euros

– Ordonné à la SARL Akshat de remettre les bulletins de paie rectifiés, une attestation pôle emploi

‘ Condamné la SARL Akshat à verser à Me Ravez (article 37 loi aide juridictionnelle) : 1000 euros

‘ Condamné la SARL Akshat aux dépens.

Réformer le jugement sur le quantum et, statuant à nouveau, condamner la SARL Akshat à :

‘ indemnité compensatrice de préavis (2 mois) : 5 686,70 euros

‘ congés payés afférents : 568,67 euros

‘ indemnité licenciement sans cause réelle et sérieuse : 17 000 euros

Infirmer le jugement et, statuant à nouveau,

Condamner la SARL Akshat à :

‘ majoration conventionnelle de nuit vendredi samedi et dimanche : 1 283,64 euros

‘ congés payés afférents : 128,36 euros

‘ heures supplémentaires : 22 427,00 euros

‘ congés payés afférents : 2 242,70 euros

‘ dommages et intérêts pour non-respect du droit au repos (travail 7j/7) : 8 000 euros

‘ indemnité de licenciement : 2 221,33 euros

‘ dissimulation partielle emploi salarié : 17 060,00 euros

‘ article 37 loi sur l’aide juridictionnelle en appel : 2 000,00 euros

‘ intérêts au taux légal et anatocisme à compter de la saisine

Ordonner la remise des documents sociaux et notamment des bulletins de paie conformes et l’attestation pôle emploi sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, la cour se réservant la liquidation de l’astreinte

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 29 juin 2022.

Il est renvoyé pour plus ample exposé aux conclusions des parties visées ci-dessus.

Sur ce :

1) Sur la rupture du contrat de travail

Selon l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Constitue une faute grave un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié constituant une violation de ses obligations d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il incombe à 1’employeur d’établir la réalité des griefs qu’il formule.

La société Akshat soutient que M. [Y] a abandonné son poste de travail à compter du 10 septembre 2018, ce qui constitue une faute grave justifiant le licenciement et précise que la mention « démission » cochée sur l’attestation Pôle emploi délivrée résulte d’un erreur du gérant.

M. [Y] objecte que l’employeur, qui lui a octroyé un congé sans solde de septembre à décembre 2018, sollicité par lettre du 28 août 2018 (sa pièce 5), afin qu’il puisse retourner au Bangladesh, son pays d’origine, a refusé de le reprendre dans les effectifs du restaurant à son retour en France et conteste toute démission.

Le conseil de prud’hommes a retenu dans la motivation de son jugement que «(…)  en l’espèce, le courrier du 28 novembre 2018 ne peut à lui seul signifier une cause réelle et sérieuse du motif de la rupture, la société n’ayant pas convoqué encore moins expliqué lors d’un entretien préalable à licenciement les raisons pour lesquelles elle licenciait son salarié, ceci méritant des explications complémentaires(…) ».

Il convient cependant de retenir que l’absence d’entretien préalable au licenciement constitue une irrégularité de procédure dont il ne peut être inféré l’insuffisance des motifs de rupture du contrat de travail qui sont, selon la lettre de licenciement dont la notification n’est pas discutée, un abandon de poste.

Le salarié se prévaut d’une lettre adressée à l’employeur le 28 août 2018, sollicitant un congé sans solde de trois mois du 1er septembre au 30 novembre 2018, mais ne justifie pas d’une réponse favorable à cette demande (l’avis de présentation de cette lettre est daté du 4 septembre 2018 soit après le début du congé sollicité), la société Akshat produisant, au contraire, une lettre de mise en demeure recommandée du 12 octobre 2018 enjoignant, en vain, au salarié de reprendre son poste de travail (sa pièce 2).

Ces éléments sont de nature à établir la réalité de l’abandon de poste reproché par la lettre de licenciement en l’absence de preuve d’une autorisation de congé donnée par l’employeur, la mention « démission » sur l’attestation Pôle emploi délivrée par la société Akshat comme l’indication d’absences sur les bulletins de paie, n’étant pas, à cet égard, de nature à remettre en cause le bien fondé du motif de licenciement.

L’abandon de poste ayant fait obstacle à la poursuite de la relation de travail, le licenciement sera tenu pour justifié.

La décision prud’homale, en ce qu’elle a dit la rupture du contrat de travail injustifiée et octroyé à M. [Y] des indemnités de rupture, sera dès lors infirmée.

2) Sur la prime annuelle

M. [Y] sollicite le paiement de 510 euros, outre l’indemnité de congés payés afférente, au titre de la prime annuelle d’ancienneté prévu par l’article 44.1 de la convention collective nationale de la restauration rapide à partir d’une année d’ancienneté dans l’entreprise.

La société Akshat n’évoque pas cette prime dans ses dernières conclusions d’appel et ne conteste ni l’application de la convention collective nationale de la restauration rapide à la relation contractuelle ni le calcul du rappel sollicité à ce titre par le salarié.

Ces constatations conduisent à la confirmation de la condamnation prononcée par le conseil de prud’hommes.

3) Sur le salaire d’avril 2016

M. [Y] réclame un complément de salaire pour le mois d’avril 2016, reprochant à la société Akshat de ne lui avoir payé que 27 heures de travail (261,09 euros) alors qu’il soutient avoir travaillé tout le mois.

L’intimée maintient que M. [Y] n’a travaillé que 27 heures en avril 2016, en raison d’un congé sans solde, mais aucune pièce n’établit la réalité d’un congé sans solde octroyé voire sollicité au cours de ce mois et aucun récapitulatif ou relevé des heures réellement effectuées n’est produit par l’employeur et pouvant démentir que M. [Y] n’a pas travaillé pendant toute la période mensuelle.

La condamnation prononcée par les premiers juges à hauteur de 1 205,55 euros (1 466, 65 euros ‘ 261,09 euros) , outre l’indemnité de congés payés afférente, doit ainsi devoir être confirmée.

4) Sur l’indemnité compensatrice de congés payés

L’appelant soutient qu’il n’a pu bénéficier d’aucun jour de congé depuis son embauche, ce dont il s’est plaint dans sa lettre du 28 août 2018 et que de faux jours de congé sont mentionnés sur ses bulletins de paie d’avril et mai 2018.

La société Akshat fait valoir que M. [Y] a pris ses congés « comme les autres salariés» qui ne lui ont pas été refusés sauf ceux de 2018, s’agissant d’un congé « qui était bien trop longue pour (la) petite entreprise », conteste toute fausse mention sur les bulletins de salaire et verse aux débats quatre attestations de salariés indiquant en substance que l’appelant prenait normalement ses vacances mais dont ce dernier conteste le caractère probant s’agissant de salariés analphabètes (MM. [D], [C] et [T]) ayant recopié des propos dictés ou du frère du gérant (M. [R]).

Il incombe à l’employeur ainsi que le rappelle opportunément M. [Y] de prouver qu’il a mis en mesure son salarié d’exercer effectivement son droit à congé.

Après avoir écarté les attestations produites qui ne présentent pas, aux yeux de la cour, des garanties d’objectivité suffisantes, il sera constaté qu’aucune pièce produite ne permet de vérifier quant et comment M. [Y] a pu prendre des congés durant la relation de travail, les seules indications de congé figurant sur les bulletins de paie produits étant à cet égard insuffisantes.

La décision prud’homale sera ainsi confirmée en ce qu’elle a accordé à M. [Y] un rappel d’indemnité de congés payés arbitré, sur la période de travail, à 4 551,26 euros.

5) Sur les heures supplémentaires

Selon l’article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’emp1oyeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

M. [Y] soutient qu’il travaillait tous les jours de la semaine de 12 h à 15 h puis de 18 h à 23 h sauf le samedi et le dimanche durant lesquels ses horaires en soirée étaient de 18 h00 à 00 h 30 et verse aux débats un planning de travail mentionnant ces horaires et qu’il dit avoir été établi par l’ancien gérant de l’entreprise (sa pièce 4).

En dépit des critiques de l’intimée, ces éléments sont suffisamment précis et susceptibles de discussion pour faire présumer que M. [Y] a pu être amené, compte tenu de son poste de travail et de la nature de ses fonctions, à accomplir pour le compte de la société Akshat un horaire hebdomadaire supérieur à 35 heures.

Les attestations produites par l’employeur n’étant pas retenues faute de crédibilité suffisante (cf paragraphe ci-dessus), ce dernier ne justifie pas ainsi qu’il lui incombe la réalité des heures réellement effectuées par M. [Y].

En l’état des éléments d’appréciation dont la cour dispose, il sera alloué à M. [Y] un rappel d’heures supplémentaires arbitré à 3 485, 40 euros, outre l’indemnité de congés payés afférente.

6) Sur les majorations pour heures de nuit

Le salarié reproché à l’employeur de ne pas lui avoir réglé la majoration de 10% prévue pour les heures de travail accomplies à partir de minuit (travail 3 fois par semaine jusqu’à 0 h30), par la convention collective de la restauration qui précise que ( article 36.a.4.2) :

«  Toute heure effectivement travaillée entre minuit et 2 heures du matin ouvre droit à une majoration du taux horaire de 10 % pour les salariés des niveaux I, II, III et IV, qu’ils soient ou non considérés comme travailleurs de nuit.

Toute heure effectivement travaillée entre 2 et 6 heures du matin ouvre droit à une majoration du taux horaire de 30 % pour les salariés des niveaux I, II, III et IV, qu’ils soient ou non considérés comme travailleurs de nuit ».

En l’absence de toute justification par l’employeur des heures réellement accomplies par le salarié dont il n’est pas pas discuté qu’il effectuait un service pouvant le onduire à travailler en soirée et au-delà de minuit, il sera alloué à ce dernier au titre des majorations conventionnelles susvisées un rappel de majoration arbitré à 385,09 euros, outre l’indemnité de congés payés afférente.

7) Sur l’indemnité pour non-respect des temps de repos

L’employeur ne justifiant par aucune pièce, ainsi qu’il lui incombe, avoir mis M. [Y] qui soutient qu’il travaillait tous les jours, en mesure de bénéficier, notamment, des temps de repos quotidien et hebdomadaire prévus par les articles L3132-2 et L 3121-35 du code du travail, il sera alloué au salarié en réparation du trouble subi dans ses conditions d’existence, une indemnité arbitrée à 1 000 euros.

8) Sur le travail dissimulé

La preuve d’une volonté de l’employeur de dissimuler l’activité ou l’emploi de M. [Y] au sens des articles L 8221-3 et suivants du code du travail étant insuffisamment démontrée par les pièces versées aux débats et qui ne saurait être déduite des seules créances salariales constatées, le rejet de cette demande sera confirmé.

9) Sur les autres demandes

L’équité exige d’allouer à M. [Y] 2 000 euros en application de l’article 700-2 du code du travail

Il sera enjoint à la société Akshat de délivrer à M. [Y], sans qu’il y ait lieu à astreinte, un bulletin de paie rectifié conformément à cette décision .

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant la juridiction prud’homale soit le 12 décembre 2018 et les créances indemnitaires à compter de cette décision.

Les dépens de l’instance seront laissées à la charge de la société Akshat qui succombe partiellement l’instance.

PAR CES MOTIFS

La cour

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 16 juillet 2020 en ce qu’il a condamné la société Akshat à payer à M. [Y] les sommes suivantes :

– 510 euros à titre de prime annuelle conventionnelle

– 51 euros à titre de congés payés afférents

– 1 205,55 euros à titre de salaire du mois d’avril 2016

– 120,55 euros au titre des congés payés afférents

– 4 551,26 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés ;

Rejette la demande au titre du travail dissimulé ;

Infirme pour le surplus et statuant à nouveau :

Dit le licenciement de M. [Y] justifié ;

Condamne la société Akshat à payer à M. [Y] :

3 485,40 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

348,54 euros au titre des congés payés sur rappel d’heures supplémentaires,

385,09 euros à titre de rappel de majorations pour heures de nuit,

1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos ;

Condamne la société Akshat à payer à au conseil de M. [Y], bénéficiaire de l’aide juridictionnelle 2 000 euros en application de l’article 700-2 du code de procédure civile

Enjoint à la société Akshat de délivrer à M. [Y], sans qu’il y ait lieu à astreinte, un bulletin de paie rectifié conformément à cette décision .

Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 12 décembre 2018 et les créances indemnitaires à compter de cette décision ;

Dit que les intérêts échus des créances susvisées pourront produire des intérêts dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne la société Akshat aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIERE LE PRESIDENT