19/05/2023

ARRÊT N°2023/230

N° RG 22/00979 – N° Portalis DBVI-V-B7G-OVEQ

CP/LT

Décision déférée du 03 Février 2022 – Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de TOULOUSE ( F 18/01633)

S. LOBRY

Section commerce chambre 1

S.A.R.L. FORNO GUSTO

C/

[N] [X]-[G] épouse [G]

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le 19 mai 2023

à Me RAPP, Me [X]-[G]

Ccc à Pôle Emploi

le 19 mai 2023

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU DIX NEUF MAI DEUX MILLE VINGT TROIS

***

APPELANTE

S.A.R.L. FORNO GUSTO

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Jean-romain RAPP de la SELARL PRICENS, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIM”E

Madame [N] [X]-[G] épouse [G]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par Me Elsa LAURENS de la SELARL SAINTE-CLUQUE – SARDA – LAURENS, avocat au barreau de NARBONNE

Représentée par Me Hélène PRONOST, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 Avril 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant C. PARANT, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

S. BLUM”, présidente

M. DARIES, conseillère

C. PARANT, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Greffier, lors des débats : C. DELVER

ARRET :

– CONTRADICTOIRE

– prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

– signé par S. BLUM”, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre

EXPOSE DU LITIGE

Mme [N] [X], épouse [G], a été embauchée le 18 septembre 2015 par la Sarl Forno Gusto en qualité de serveuse aléatoire suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997.

Après avoir été convoquée par courrier du 8 novembre 2016 à un entretien préalable au licenciement fixé au 17 novembre 2016 assorti d’une mise à pied à titre conservatoire, elle a été licenciée par courrier du 30 novembre 2016 pour faute grave aux motifs suivants :

« Vous ne respectez pas les directives qui vous sont données pour l’exercice de votre activité.

Vous prenez systématiquement la liberté quand bon vous semble, d’aller fumer à l’extérieur du restaurant et en omettant, à votre retour, de vous laver les mains ce qui pose aussi un problème d’hygiène signalé par les clients, ou bien pour passer des appels téléphoniques privés en plein service, sans la moindre autorisation de notre part bien entendu.

Nos rappels à l’ordre sont restés sans effet.

Le 29 octobre, après que des remarques vous aient de nouveau été faites, vous avez téléphoné à votre conjointe qui s’est précipitée au restaurant en plein service pour vociférer à l’encontre du gérant de la société des termes déplacés et injurieux et faire de la provocation.

Vous êtes finalement partie, sans autorisation, abandonnant votre service, en compagnie de votre conjointe.

Vous n’avez, bien entendu, fourni aucun justificatif quelconque de cet abandon de poste soudain et non autorisé par votre hiérarchie.

Votre attitude traduit une violation grave et répétée de vos obligations résultant du contrat de travail qui nous lie et rend impossible le maintien de celui-ci, étant donné qu’en outre, vos fonctions vous conduisent à être en contact avec notre clientèle que vous exposez à des attitudes et comportements qui ne peuvent être tolérés ».

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception de son conseil du 2 février 2018, Mme [G] a mis en demeure la société Forno Gusto de lui régler les sommes lui revenant au titre de la contestation de son licenciement et des rappels de salaire.

Mme [G] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 8 octobre 2018 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes.

Par jugement de départition du 3 février 2022, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

– dit que le licenciement de Mme [X]-[G] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

– condamné la société Forno Gusto à payer à Mme [X]-[G] les sommes suivantes :

1 663,26 € à titre de rappels de salaires fondés sur la majoration due en matière d’heures supplémentaires,

166,32 € à titre de solde d’indemnité de congés payés,

1 703,50 € à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire injustifiée, outre 170,35 € de congés payés afférents,

447,40 € à titre d’indemnité de licenciement,

2 237,01 € à titre d’indemnité de préavis, outre 223,70 € de congés payés afférents,

2 237,01 € à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire au sens de l’article R.1454-28 du code du travail s’élève à 1 974,66 €,

– dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire pour le surplus,

– rappelé que la présente décision est de droit exécutoire à titre provisoire en ce qu’elle ordonne le paiement de sommes au titre de rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R.1454-14 du code du travail,

– débouté Mme [X]-[G] du surplus de ses demandes,

– ordonné à la société Forno Gusto de remettre à Mme [X]-[G] les documents légaux de fin de contrat conformes au présent jugement dans un délai de quinze jours à compter de sa signification, sous astreinte de 70 € par jour de retard,

– condamne la société Forno Gusto à payer à Mme [X]-[G] la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– condamné la société Forno Gusto aux entiers dépens.

Par déclaration du 8 mars 2022, la Sarl Forno Gusto a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de délai et de forme ne sont pas contestées.

Par dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 19 mai 2022, auxquelles il est expressément fait référence, la Sarl Forno Gusto demande à la cour de :

– infirmer le jugement sur les chefs expressément critiqués,

statuant à nouveau :

– l’accueillir en sa demande de constatation de la prescription de l’action de Mme [X]-[G] dans la contestation de la mesure de licenciement prise à son encontre et des demandes indemnitaires y afférentes,

– à défaut, dire et juger que le licenciement de Mme [X]-[G] repose sur des motifs réels et sérieux,

– dire et juger que les heures supplémentaires réclamées par Mme [X]-[G] ont été intégralement récupérées,

– débouter Mme [X]-[G] de l’ensemble de ses demandes indemnitaires,

– confirmer le jugement dans ses autres dispositions,

– condamner Mme [X]-[G] à lui payer la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens et frais de procédure,

– la condamner aux éventuels dépens.

Par dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 12 août 2022, auxquelles il est expressément fait référence, Mme [N] [X] épouse [G] demande à la cour de :

– déclarer sa constitution recevable,

– rejeter toutes conclusions contraires comme injustes et mal fondées.

A titre liminaire

– à titre principal :

– dire qu’elle a contesté la mesure de licenciement dans le délai de prescription,

– rejeter l’exception de prescription soulevée par la Sarl Forno Gusto,

– à titre subsidiaire :

– dire que la Sarl Forno Gusto a soulevé tardivement l’exception de prescription dans une intention dilatoire,

– condamner la Sarl Forno Gusto à lui payer la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts,

Sur le licenciement :

– confirmer le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

– en conséquence, infirmer le jugement et condamner la Sarl Forno Gusto à lui verser la somme totale de 18.204,02 €, décomposée comme suit :

447,40 € à titre de l’indemnité de licenciement (confirmation),

2 237,01 € à titre d’indemnité de préavis (confirmation),

223,70 € à titre de congés payés sur préavis (confirmation),

13 422,06 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (infirmation),

1 703,50 à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire injustifiée (confirmation),

170,35 € à titre de congés payés sur rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire injustifiée (confirmation),

Sur les rappels de salaire :

– confirmer le jugement en qu’il a constaté que les heures supplémentaires réalisées n’ont pas été rémunérées conformément à la convention collective applicable,

– en conséquence, infirmer le jugement et condamner la Sarl Forno Gusto, à lui verser les sommes de :

1 663,26 € à titre de rappels de salaire fondés sur la majoration due en matière d’heures supplémentaires (confirmation),

665,35 € de rappels de salaires fondés sur les congés payés (infirmation),

Sur l’absence de visite médicale d’embauche :

– constater qu’elle n’a pas bénéficié de visite médicale d’embauche,

– en conséquence, infirmer le jugement et condamner la Sarl Forno Gusto à lui verser la somme de 2 000 € à titre de dommages et intérêts,

En tout état de cause :

– confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné la délivrance des documents légaux de fin de contrat conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 70 € par jour de retard,

– confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la Sarl Forno Gusto à lui verser la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

– Y ajoutant, condamner la Sarl Forno Gusto à lui verser la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

– condamner la Sarl Forno Gusto aux entiers dépens, en ce compris les frais liés à l’exécution de la décision à intervenir.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 24 mars 2023.

MOTIFS

Sur la prescription de l’action en contestation du licenciement

L’article L.1471-1 alinéa 2 du code du travail dispose, dans sa rédaction résultant de l’ordonnance du 22 septembre 2017, que toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture.

En application de l’article 40-II de l’ordonnance, cette disposition s’applique aux prescriptions en cours à compter du 23 septembre 2017, date de publication de l’ordonnance, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

En l’espèce, la notification du licenciement de Mme [G] est intervenue par lettre du 30 novembre 2016, expédiée le 7 décembre 2016, soit antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance sus-visée.

L’ancienne prescription de deux ans de l’action en contestation du licenciement était en cours le 23 septembre 2017à la date de promulgation de l’ordonnance.

Il en résulte que Mme [G] devait introduire son action de contestation du licenciement avant le 23 septembre 2018 dans le nouveau délai de prescription d’un an qui a couru à compter du 23 septembre 2017.

Elle a saisi le conseil de prud’hommes par requête du 8 octobre 2018, soit après l’expiration du délai de prescription d’un an, et est mal fondée à prétendre que la mise en demeure du 2 février 2018 aurait interrompu le délai de prescription alors qu’en application de l’article R.1452-1 du code du travail, la saisine du conseil de prud’hommes, même incompétent, interrompt la prescription et qu’il est constant qu’une mise en demeure de payer n’a pas pour effet d’interrompre la prescription de l’action en contestation du licenciement.

Il en résulte que les demandes de contestation du licenciement et les demandes accessoires en paiement de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, de congés payés y afférents, d’indemnité de préavis et des congés payés y afférents, d’indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sont irrecevables par prescription le jugement entrepris étant infirmé en toutes ses dispositions sur le licenciement.

Sur la demande de dommages et intérêts pour abstention dilatoire de soulever la prescription

Mme [G] soutient, à titre subsidiaire, qu’elle est bien fondée à se voir allouer 5 000 € de dommages et intérêts pour abstention dilatoire de soulever la prescription de l’action en contestation du licenciement et ce, par application de l’article 123 du code de procédure civile.

Elle soutient qu’alors que l’instance était en cours depuis le 8 octobre 2018 et que l’affaire avait fait l’objet de plusieurs renvois, la société Forno Gusto n’a soulevé la prescription que le 15 mars 2021, veille de l’audience du sixième bureau de jugement , alors que l’ordonnance de clôture était prononcée depuis le 28 février 2021, dans un souci dilatoire et dans le seul but de nuire aux intérêts de son adversaire.

La société Forno Gusto ne conclut pas sur cette demande

Il résulte de la lecture des échanges intervenus devant le conseil de prud’hommes que l’affaire opposant les parties a effectivement été renvoyée à plusieurs reprises, notamment en raison de la crise sanitaire et de l’état de santé de l’ancien conseil de la société Forno Gusto qui faisait connaître ses difficultés à l’origine de son retard. Le nouveau conseil n’est intervenu dans ces circonstances particulières que pour l’audience du 13 octobre 2020 et n’a soulevé la prescription que le 15 mars 2021.

Si le caractère tardif de la notification des conclusions notifiées postérieurement à l’ordonnance de clôture est parfaitement établi et si le juge départiteur n’a pas estimé qu’il existait une cause grave permettant la révocation de l’ordonnance de clôture de sorte qu’il n’a pas statué sur la prescription, pour autant, la cour estime que n’est pas établi le caractère dilatoire de l’abstention de soulever la prescription au sens de l’article 123 du code de procédure civile, alors que l’instruction du dossier est intervenue pendant la crise sanitaire et que l’ancien conseil de la société Forno Gusto a connu des soucis de santé.

Il en résulte qu’elle rejettera la demande de dommages et intérêts formée par Mme [G] par ajout au jugement déféré.

Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de rappel d’indemnité de congés payés

Il résulte des dispositions de l’article L.3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales.

En l’espèce, Mme [G] soutient qu’elle n’a pas été rémunérée de toutes les heures supplémentaires réalisées pendant le cours de la relation de travail qu’elle détaille dans des tableaux mensuels établis quotidiennement par référence aux feuilles de présence remplies sur son lieu de travail dont elle a pu conserver certaines qu’elle produit aux débats. Elle demande en conséquence un rappel de salaire majoré. Elle a notifié plusieurs mails de réclamation à son employeur sur le calcul des heures supplémentaires.

La cour constate que Mme [G] a ainsi produit aux débats des éléments précis sur les heures supplémentaires qu’elle prétend avoir effectuées permettant à la société Forno Gusto d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société Forno Gusto conteste devoir tout rappel de salaire pour heures supplémentaires qu’elle a rémunérées conformément aux tableaux de présence établis et validés par l’intimée, comme en atteste M. [T], Mme [G] étant ainsi particulièrement mal fondée à discuter les heures supplémentaires ; elle explique que certaines heures supplémentaires ont été basculées d’un mois sur l’autre et que d’autres étaient récupérées, M. [L], gestionnaire de paye, certifiant avoir établi les bulletins de paie sur la base du planning et des feuilles de présence signées. Elle verse aux débats les plannings hebdomadaires de Mme [G].

La cour estime que la lecture des plannings d’activité versés aux débats par les parties permet de mettre en évidence la réalisation d’heures supplémentaires dont certaines n’ont pas été rémunérées, étant constaté que les prétendues récupérations de ces heures ne sont pas démontrées.

S’agissant du mois de janvier 2016, il est exact que le planning versé aux débats ne mentionne qu’un jour d’absence pour maladie, le jeudi 7 janvier alors que sont décomptées 14 heures d’absence pour maladie du 7 au 9 janvier de sorte que la cour déduira du décompte de Mme [G] les rappels sollicités pour la semaine 2 du mois de janvier 2016 soit 4 h à 110 % et 3,5 heures à 120 %.

La société Forno Gusto sera condamnée à payer à Mme [G], par infirmation du jugement dont appel, à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, la somme de 1 565,19 €, outre 156,51 € au titre des congés payés y afférents.

La cour confirmera le jugement déféré qui a rejeté la demande d’indemnité de congés payés présentée par Mme [G] en sus de l’indemnité de congés payés afférente au rappel d’heures supplémentaires en indiquant, à juste titre, que les explications de Mme [G] sont insuffisantes à établir que l’indemnité de congés payés qu’elle a perçue n’intégrait pas les avantages en nature dont elle aurait bénéficié.

Sur l’absence de visite médicale d’embauche

Le jugement entrepris sera encore confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts sollicités à raison de l’absence de visite médicale d’embauche en rappelant qu’aucun préjudice n’étant démontré résultant de ce manquement, Mme [G] est mal fondée à former cette demande.

Sur le surplus des demandes

La cour confirmera la remise par la société Forno Gusto des documents sociaux rectifiés sans prononcer d’astreinte en ajoutant que seule la remise d’un bulletin de paye conforme à l’arrêt sera ordonnée.

La société Forno Gusto qui succombe partiellement sera condamnée aux dépens d’appel sans qu’il soit justifié de faire application de l’article 700 du code de procédure civile, le jugement étant confirmé sur les dépens et les frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté les demandes de Mme [N] [X], épouse [G], de rappel d’indemnité de congés payés, de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche, ordonné la remise par la société Forno Gusto à Mme [N] [X], épouse [G], de bulletins de paie rectifiés conformes au présent arrêt et condamné la société Forno Gusto au paiement des dépens et de la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

L’infirme sur le surplus,

statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

Déclare irrecevables par prescription les demandes de contestation du licenciement et les demandes accessoires en paiement de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, de congés payés y afférents, d’indemnité de préavis et des congés payés y afférents, d’indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Déboute Mme [X] épouse [G] de sa demande de dommages et intérêts pour abstention dilatoire de soulever la prescription,

Condamne la société Forno Gusto à payer à Mme [X] épouse [G] la somme de 1 565,19 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 156,51 € au titre des congés payés y afférents,

Rejette la demande de remise de documents sociaux autres que les bulletins de paie rectifiés et rejette la demande d’astreinte,

Dit n’y avoir lieu à faire application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Condamne la société Forno Gusto aux dépens.

Le présent arrêt a été signé par S. BLUM”, présidente et C. DELVER, greffière.

LA GREFFI’RE LA PR”SIDENTE

C. DELVER S. BLUM” .