République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 1 SECTION 1

ARRÊT DU 13/04/2023

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RENVOI DE CASSATION

N° de MINUTE :

N° RG 21/05966 – N° Portalis DBVT-V-B7F-T7E7

Ordonnance de référé (N° 18/00192)rendue le 08 novembre 2018 par le président du tribunal de grande instance de Dunkerque

Arrêt du 03 octobre 2019 rendu par la cour d’appel de Douai

Arrêt du 22 septembre 2021 rendu par la Cour de cassation

DEMANDEURS À LA DÉCLARATION DE SAISINE-APPELANTS

Monsieur [Z] [K]

né le [Date naissance 1] 1958 à [Localité 11]

demeurant [Adresse 2]

[Localité 9]

La société Optimale Gestion

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social [Adresse 4]

[Localité 9]

représentés par Me Bernard Franchi, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistés de Me Eric Delfly, avocat au barreau de Lille, avocat plaidant

DÉFENDEURS À LA DÉCLARATION DE SAISINE-INTIMÉS

Monsieur [N] [B]

né le [Date naissance 5] 1956 à [Localité 10] (Belgique)

demeurant [Adresse 3]

[Localité 7]

La SCI DDD

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social [Adresse 6]

[Localité 8]

représentés par Me Marie-Hélène Laurent, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistés de Me Philippe Lefevre, avocat au barreau de Lille, avocat plaidant, substitué à l’audience par Me Alexandre Steclebout, avocat au barreau de Lille

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Bruno Poupet, président de chambre

Céline Miller, conseiller

Camille Colonna, conseiller

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : Delphine Verhaeghe

DÉBATS à l’audience publique du 09 janvier 2023 après rapport oral de l’affaire par Bruno Poupet. Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 13 avril 2023 après prorogation du délibéré en date du 06 avril 2023 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Bruno Poupet, président, et Delphine Verhaeghe, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 09 janvier 2023

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M. [Z] [K] est associé de plusieurs sociétés civiles immobilières, dont la SCI’DDD, fondée avec M. [N] [B] qui en est le gérant. Le capital social est réparti entre M. [K] (deux parts en usufruit), M. [N] [B] (deux parts en usufruit), les enfants de M. [K] (deux parts en nue-propriété), les enfants de M. [B] (deux parts en nue-propriété), la SCP H2D Optimum (28 parts en pleine propriété), la SCP Optimale Gestion (28 parts en pleine propriété) et M. [Y] [V] (30 parts en pleine propriété).

M. [K] et la SCP Optimale Gestion contrôlent un tiers du capital, M. [B], la société H2D Optimum et M. [V] les deux tiers restants.

Invoquant, d’une part, l’existence d’opérations anormales au profit du groupe majoritaire, d’autre part, l’absence d’accès aux comptes sociaux et, enfin, l’impossibilité de présenter des projets de résolution en assemblée générale, M. [K] et la SCP Optimale Gestion ont fait assigner la SCI DDD et M. [B], par acte d’huissier de justice du 13 août 2018, devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Dunkerque aux fins d’obtenir’:

– la condamnation de la SCI DDD à payer à la SCP Optimale Gestion la somme de 26 481,37 euros correspondant au solde de son compte courant créditeur d’associé au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2016, dernier exercice soumis à l’approbation des comptes de l’assemblée générale de la société ;

– la désignation d’un mandataire ad hoc avec pour mission de :

1°) examiner au titre des exercices clos 2014 à 2018, ainsi qu’au titre de l’exercice en cours 2018, toutes les opérations financières intervenues entre la SCI d’une part, et l’ensemble des associés de ladite SCI ou les sociétés dans lesquelles ils disposeraient des participations ou d’un contrôle au sens de l’article L.233-3 du code de commerce d’autre part,

2°) donner son avis sur la légitimité et l’intérêt de ces dépenses pour la SCI,

3°) le cas échéant, et dans le cadre d’une dépense non rattachable avec l’intérêt de la SCI, mettre toute procédure amiable ou judiciaire en oeuvre, pour obtenir le remboursement des dites sommes ;

4°) procéder à l’examen de la comptabilité au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2017,

5°) mandater le cas échéant tout technicien aux fins de procéder à l’inscription des écritures non encore comptabilisées et /ou à la révision des comptes sociaux ;

6°) transmettre pour observations à l’ensemble des associés les projets de comptes sociaux au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2017 ;

7°) procéder, le cas échéant, aux corrections d’écritures qui s’imposeraient, au regard des remarques transmises par les associés au titre de la lecture de l’approbation des comptes,

8°) faciliter le droit à l’information et à copie, dans le cadre de l’approbation des comptes au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2017, de telle manière que chacun des associés puisse statuer en toute connaissance de cause et dans le respect des droits posés par les textes et la jurisprudence en la matière,

9°) convoquer in fine l’ensemble des associés aux fins d’approbation des comptes,

– la condamnation de M. [B] et subsidiairement de la société DDD à leur payer chacun la somme de 5 000 euros ainsi qu’aux entiers dépens.

Par ordonnance du 8 novembre 2018, le juge des référés :

– a débouté M. [K] et la SCI Optimale Gestion de leurs demandes de provisions et de désignation d’un administrateur provisoire,

– les a condamnés solidairement aux dépens et à payer à M. [J] [E] et à la SCI DDD la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. [K] et la SCP Optimale Gestion ont interjeté appel de cette décision.

Par arrêt du 3 octobre 2019, la cour d’appel de Douai a :

– confirmé l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

– condamné M. [Z] [K] et la SCP Optimale Gestion aux dépens et à payer à M.'[N] [B] et à la SCI DDD la somme de 1 500 euros à chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt du 22 septembre 2021, la Cour de cassation a cassé cette décision mais seulement en ce que, confirmant le jugement, elle rejette la demande de désignation d’un «’administrateur provisoire’» et en ce quelle statue sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile et a renvoyé la cause et les parties devant la cour d’appel de Douai autrement composée.

Par conclusions du 6 janvier 2023, M. [K] et la société Optimale Gestion, appelants, demandent à la cour de :

– réformer l’ordonnance de référé rendue le 8 novembre 2018 par le président du tribunal de grande instance de Dunkerque en ce qu’elle les a déboutés de leurs demandes de provisions et de désignation d’un administrateur provisoire et condamnés aux dépens et à payer à M.'[J] [E] et à la SCI DDD la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

– statuant de nouveau, désigner un mandataire ad hoc avec mission de :

‘ examiner au titre des exercices clos 2014 à 2017 inclus, ainsi qu’au titre de l’exercice clos en cours 2018, toutes les opérations financières intervenues entre la SCI DDD d’une part, et l’ensemble des associés de ladite SCI ou les sociétés dans lesquelles ils disposeraient des participations ou d’un contrôle au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce,

‘ donner son avis sur la légitimité et l’intérêt de ces dépenses pour la SCI,

‘ le cas échéant et dans le cadre d’une dépense non rattachable avec l’intérêt de la SCI DDD, mettre toute procédure amiable ou judiciaire en ‘uvre, pour obtenir le remboursement desdites sommes,

‘ mandater, le cas échéant, tout technicien aux fins de procéder à l’inscription des écritures non encore comptabilisées et/ou à la révision des comptes sociaux,

‘ procéder, le cas échéant, aux corrections d’écritures qui s’imposeraient, au regard des remarques transmises par les associés au titre de la lecture de l’approbation des comptes,

‘ faciliter le droit à information et à copie de Monsieur [Z] [K], au titre de l’article 48 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 sur les sociétés civiles qui n’est pas respecté par le gérant en place, dans le cadre de l’approbation des comptes au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2017, de telle manière que chacun des associés puisse statuer en toute connaissance de cause, et dans le respect des droits posés par le texte et la jurisprudence en la matière,

‘ convoquer, in fine, l’ensemble des associés aux fins de statuer sur les comptes ainsi modifiés et, le cas échéant, en y intégrant les projets de résolutions que souhaiteraient présenter la SCP Optimale Gestion et M. [Z] [K] et, le cas échéant, tout associé,

– débouter les intimés de l’ensemble de leurs demandes contraires,

– condamner M. [N] [B] à titre personnel et subsidiairement la SCI DDD à leur payer la somme de 5 000 euros chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens et dire que la SCP Processuel pourra se prévaloir des dispositions de l’article 699 du CPC.

Par conclusions du 9 janvier 2023, M. [N] [B] et la SCI DDD demandent pour leur part à la cour de :

– débouter Monsieur [Z] [K] et la SCP Optimale Gestion de l’ensemble de leurs demandes,

– confirmer les termes de l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a débouté M. [Z] [K] et la société Optimale Gestion de leur demande de désignation d’un mandataire ad hoc,

– condamner in solidum M. [Z] [K] et la société Optimale Gestion à payer à chacun d’eux la somme de 5 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leur argumentation.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il convient de relever que, si les appelants demandent à la cour d’infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle les a déboutés «’de leurs demandes de provision et de désignation d’un administrateur provisoire’», cette demande est irrecevable en ce qui concerne le premier point dès lors que la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre la disposition de l’arrêt du 3 octobre 2019, qui est dès lors définitive, par laquelle la cour de céans a confirmé l’ordonnance entreprise en ce qu’elle avait débouté M. [K] et la société Optimale Gestion de leur demande de provision. La cour de renvoi n’est donc pas saisie de cette question. Dans la mesure où, en réalité, ces derniers, malgré la formulation de cette demande d’infirmation, ne réitèrent pas leur demande de provision, cette irrecevabilité peut être relevée d’office sans recueillir leurs observations dès lors que cela ne leur cause aucun grief.

Par ailleurs, la saisine du juge des référés par M. [K] et la SCP Optimale Gestion aux fins de désignation d’un mandataire ad hoc est expressément fondée, selon le dispositif de leurs conclusions, sur l’article 809 alinéa 2 du code de procédure civile.

Ledit article 809, dans sa rédaction en vigueur à la date de l’introduction de la procédure, disposait que :

« Le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire ».

La demande de désignation d’un mandataire ad hoc ne s’analyse ni en une demande de provision, ni en une demande tendant à voir ordonner l’exécution d’une obligation par le débiteur de celle-ci, et ne relève manifestement pas de l’alinéa 2 de l’article 809.

Les appelants évoquant tout de même, en page 13 seulement de leurs conclusions, un trouble manifestement illicite, il s’en déduit que c’est de l’alinéa 1 de l’article 809 qu’ils se prévalent.

Ils ajoutent : « Si la perte de l’affectio societatis est acquise, la faute du gérant l’est tout autant de sorte qu’il existe un trouble manifestement illicite que la juridiction saisie aurait dû faire cesser par l’adoption de mesures conservatoires’». Il convient donc d’examiner les fautes du gérant alléguées.

Les appelants évoquent, d’une manière générale, une « suspicion’» d’actes anormaux de gestion (page 10), de sorte que lesdits actes anormaux ne peuvent naturellement pas être avancés comme constitutifs d’un trouble manifestement illicite.

Plus spécifiquement, la première faute alléguée était le défaut de convocation d’une assemblée générale aux fins d’approbation des comptes sociaux de l’exercice clos au 31 décembre 2017 mais les appelants précisent (page 7) qu’à la date à laquelle le premier juge a statué, le gérant avait finalement satisfait à cette obligation, l’assemblée générale s’étant tenue le 18 octobre 2018.

M. [K] et la SCI Optimale Gestion exposent en deuxième lieu que la convocation à cette assemblée générale n’était accompagnée que d’un bilan et d’un compte de résultat et dénoncent un manquement à leur droit d’accès aux comptes sociaux au visa de l’article 48 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978.

Ce texte dispose que « en application des dispositions de l’article 1855 du code civil, l’associé non gérant a le droit de prendre par lui-même, au siège social, connaissance de tous les livres et documents sociaux, des contrats, factures, correspondance, procès-verbaux et plus généralement de tout document établi par la société ou reçu par elle ; le droit de prendre connaissance emporte celui de prendre copie ; dans l’exercice de ces droits, l’associé peut se faire assister d’un expert choisi parmi les experts agréés par la Cour de cassation ou les experts près une cour d’appel’».

Cet article n’énumère donc pas les documents devant être impérativement joints à la convocation à l’assemblée générale et les appelants ne démontrent par aucune autre référence une insuffisance à cet égard caractérisant un manquement du gérant à une obligation lui incombant.

Les intimés justifient de ce que les convocations adressées aux associés aux assemblées générales ordinaires de la SCI DDD mentionnent que les comptes annuels de la société sont consultables sur rendez-vous au siège social. M. [K] et la SCI Optimale Gestion n’apportent pas la preuve d’une obstruction des intimés à l’exercice de ce droit.

Jusque là, aucun manquement du gérant ne justifie donc de confier à un mandataire ad hoc la mission demandée reprise ci-dessus in extenso, qui se présente en réalité comme une mission d’expertise et de correction éventuelle des comptes sociaux depuis 2014.

Les appelants reprochent en dernier lieu au gérant de n’avoir pas satisfait à leurs demandes d’inscription de résolutions à l’ordre du jour de l’assemblée générale susvisée, présentées par lettres recommandées des 15 mai et 28 août 2018, ce qui n’est pas expressément contesté par les intimés qui font observer simplement que l’objet des résolutions proposées était restreint à des questions très précises n’ayant rien à voir avec la mission que les appelants entendent aujourd’hui voir attribuer au mandataire. Ce manquement pourrait justifier la désignation d’un mandataire ad hoc sur le fondement de l’article 39 du décret susvisé du 3 juillet 1978 (fondement au demeurant rappelé par les intimés et non par les appelants), avec mission de convoquer une assemblée appelée à statuer sur les résolutions en question. Cependant, le dernier point de la mission proposée est «’ convoquer, in fine, l’ensemble des associés aux fins de statuer sur les comptes ainsi modifiés et, le cas échéant, en y intégrant les projets de résolutions que souhaiteraient présenter la SCP Optimale Gestion et M. [Z] [K]’». Il en résulte que ces derniers ne demandent plus expressément une délibération sur les résolutions dont ils avaient demandé l’examen en 2018 et évoquent seulement l’éventualité de propositions de résolutions au terme d’une analyse et d’une modification des comptes dont il a été dit supra que rien ne les justifiait dans le cadre d’un mandat ad hoc.

En l’absence de démonstration de l’existence du trouble manifestement illicite allégué, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande des appelants.

Il convient d’ajouter que si ces derniers évoquent, sans doute en écho à la disparition de l’affectio societatis dont ils font état, un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 21 juin 2018 (17-13.212) qui a admis la possibilité de désigner un mandataire ad’hoc sur la seule démonstration d’une mésentente entre associés, la désignation, dans cette espèce, était intervenue dans une instance au fond, on ne peut donc en tirer la certitude de la possibilité d’une désignation sur cette seule circonstance en référé. Or, à cet égard, un arrêt plus récent de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 21 septembre 2022 (20-21.416) a cassé la décision qui lui était soumise, par laquelle une cour d’appel, statuant en référé, avait rejeté la demande de désignation d’un mandataire ad hoc, en considérant seulement que cette cour d’appel avait ajouté au texte en exigeant la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société mais rappelle en revanche précisément, comme le faisait d’ailleurs le demandeur au pourvoi, les termes de l’article 873 du code de procédure civile, identiques, en ce qui concerne les pouvoirs du président du tribunal de commerce, à l’article 809 en matière civile, et donc la référence au trouble manifestement illicite ou au péril imminent.

L’ordonnance entreprise sera néanmoins infirmée en ce qu’elle a débouté M. [K] et la SCI Optimale Gestion pour, statuant à nouveau, dire qu’il n’y a pas lieu à référé, et en ce qu’elle a condamné ces derniers à payer une indemnité à la SCI DDD et à «’M. [J] [E]’», ce qui doit résulter d’une erreur matérielle s’agissant d’une personne qui n’était pas dans la cause.

Vu les articles 696 et 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour

déclare irrecevable la demande de M. [K] et de la SCI Optimale Gestion tendant à voir infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle les a déboutés’de leur demande de provision,

infirme l’ordonnance entreprise, sauf en ce qu’elle a condamné M. [Z] [K] et la SCI’Optimale Gestion aux dépens,

statuant à nouveau,

dit n’y avoir lieu à référé,

condamne M. [Z] [K] et la SCI Optimale Gestion à payer à M. [N] [B] et à la SCI DDD la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

y ajoutant,

condamne M. [Z] [K] et la SCI Optimale Gestion aux dépens d’appel et au paiement à M. [N] [B] et à la SCI DDD d’une indemnité de de 1 500 euros par application dudit article 700 en cause d’appel.

Le greffier

Delphine Verhaeghe

Le président

Bruno Poupet