COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT MIXTE

DU 04 MAI 2023

N° 2023/142

N° RG 19/12282 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEVVJ

SARL RN PATRI ONE

C/

[K] [Y]

[S] [Z]

SAS HSO 31

S.E.L.A.R.L. GM

Copie exécutoire délivrée

le :

à : Me Philippe BRUZZO

Me Rachel COURT- MENIGOZ

Me Karine TOLLINCHI

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Juge commissaire du Tribunal de Commerce de NICE en date du 11 Juillet 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 2019M00125.

APPELANTE

SARL RN PATRI ONE,

dont le siège social est sis [Adresse 3], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège

représentée par Me Philippe BRUZZO de la SELAS BRUZZO / DUBUCQ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Bernard GRELON de l’AARPI LIBRA AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIMES

Maître [K] [Y]

ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS HSO31, demeurant [Adresse 4]

représenté par Me Rachel COURT-MENIGOZ de la SCP FRANCOIS DUFLOT COURT-MENIGOZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Maître Xavier HUERTAS,

ès qualités d’Administrateur judiciaire de la SAS HSO 31, demeurant [Adresse 1]

défaillant

SAS HSO 31

dont le siège social est sis [Adresse 2], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège

représentée par Me Karine TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

PARTIE INTERVENANTE

La SELARL GM,

représentée par Maître [L] [N], Mandataire judiciaire, agissant en qualité de mandataire judiciaire et de commissaire à l’exécution du plan de la société HSO 31, désigné à ces fonctions en remplacement de Maître [K] [Y], dont le siège social est sis [Adresse 4]

représentée par Me Rachel COURT-MENIGOZ, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Agnès VADROT, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Michèle LIS-SCHAAL, Présidente de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller

Madame Agnès VADROT, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Février 2023 et prorogé au 04 Mai 2023.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Mai 2023

Signé par Madame Muriel VASSAIL conseillère pour la la présidente empêchée et Madame Chantal DESSI, greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Les sociétés HSO 31 et HBC 31 ont été immatriculées au registre du commerce et des sociétés le 10 octobre 2012 en tant que holdings de rachat des actions de la société SODIREV pour la première et de la société NOBLADIS pour la seconde, toutes les deux exploitantes d’un hypermarché «’E. LECLERC’» respectivement situé à Saint-Orens et à Blagnac. L’acquisition desdites actions a été réalisée auprès de la SARL RN PATRI.ONE.

Par deux jugements en date du 21 novembre 2017, confirmés par la cour d’appel le 14 mars 2019, le tribunal de commerce de Cannes a ouvert une procédure de sauvegarde à l’égard des sociétés HSO 31 et HBC 31. Maître [S] [Z] a été désigné en qualité d’administrateur, dans un premier temps avec mission de surveillance puis avec mission d’assistance. Maître [Y] a quant à lui été désigné en qualité de mandataire judiciaire avant d’être remplacé dans ses fonctions, selon décision du président du tribunal de commerce de Nice en date du 7 décembre 2020, par la SELARL GM.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 25 janvier 2018, la SARL RN PATRI.ONE, tant en son nom propre qu’en sa qualité de mandataire de ses filiales a déclaré au passif de la société HSO 31, à titre privilégié, une créance, issue de la cession des 5914 actions de la société SODIREV, se décomposant comme suit:

-la somme en principal de 7 361 731,87 euros correspondant au montant des échéances de prix à échoir actualisées au jour de l’exigibilité anticipée outre intérêts échus et à échoir, au taux de l’EURIBOR trois mois majorés de 4 points à compter du soixantième jour de la notification de l’exigibilité anticipée du 28 juin 2017 et réitérée le 3 septembre 2017 (article 5.1 de l’acte de cession des actions SODIREV du 13 novembre 2012 et article 3.6 de l’acte de levée d’option du 6 décembre 2013)

-la somme de 14 723 463,74 euros due au titre de la clause pénale accessoire du principal de la créance plus intérêts échus et à échoir au taux de l’EURIBOR trois mois majorés de 4 points à compter du soixantième jour de la notification de l’exigibilité anticipée du 28 juin 2017 et réitérée le 3 septembre 2017 (article 5.1 de l’acte de cession des actions SODIREV du 13 novembre 2012 et article 3.6 de l’acte réitératif de levée d’option du 6 décembre 2013)

-tout montant qui deviendra exigible au titre de la clause 3.2 ‘ Complément de Prix prévu dans l’acte de levée d’option du 6 décembre 2013 selon la formule E.C.P = 50% x Résultat ‘ E.P.F.T.I.

Par ordonnance en date du 11 juillet 2019 (n°2019M00125), le juge commissaire du tribunal de commerce de Nice, saisi de la contestation:

-s’est déclaré compétent pour statuer sur la régularité et la recevabilité de la déclaration des créances de la SARL RN PATRI.ONE

-a déclaré irrecevable la déclaration de la créance de la SARL RN PATRI.ONE pour ce qui concerne la mention «’outre intérêts échus’» pour les créances contestées de 7 361 731,87 euros et de 14 723 463,74 euros, après avoir constaté que la société RN PATRI.ONE qui pouvait évaluer les intérêts échus ne les avait pas chiffrés

-rejeté l’admission au passif des intérêts échus des créances contestées

-déclaré irrecevable la déclaration de créance de la SARL RN PATRI.ONE pour ce qui concerne «’tout montant qui deviendra exigible au titre de la clause 3.2 (clause de complément de prix) prévue dans l’acte de levée d’option du 6 décembre 2013’», faute d’évaluation par la société SARL RN PATRI.ONE

-rejeté l’admission au passif de la créance de tout montant qui deviendra exigible au titre de la clause de complément de prix

-déclaré recevable pour le surplus la déclaration de créance effectuée par la SARL RN PATRI.ONE

-renvoyé les parties à mieux se pourvoir pour la créance de 7 361 731,87 euros outre intérêts à échoir et invité la SAS HSO 31 à saisir la juridiction compétente dans un délai d’un mois à compter de la notification de la présente ordonnance sous peine de forclusion, après avoir constaté l’existence d’une contestation sérieuse.

-constaté que la créance de 14 723 463,74 euros outre intérêts à échoir était l’objet d’une instance en cours devant le tribunal arbitral

Par déclarations des 24 et 25 juillet 2019, la SARL RN PATRI.ONE a interjeté appel de cette décision. Les deux procédures ont été jointes, l’affaire étant suivie sous le numéro RG 19/12282.

Il convient de préciser que par jugement en date du 10 juillet 2019, le tribunal de commerce de Nice a arrêté le plan de sauvegarde de la société HSO 31 et a mis fin aux fonctions d’administrateur judiciaire de Maître [Z].

Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 10 octobre 2022, (identiques à celles déposées le 15 octobre 2020 mais tenant compte de l’intervention de la SELARL GM) auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la SARL RN PATRI.ONE demande à la cour au visa des articles L622-22, L622-24, L624-2 et R624-2 du code de commerce, de:

DIRE son appel recevable

1. Sur la créance de prix fixe à terme (cession des 75%)

DIRE qu’il n’existe pas de contestation sérieuse de la créance de prix fixe

INFIRMER l’ordonnance du juge commissaire en ce qu’elle a jugé sérieuse la contestation formée par la société HSO 31 à l’encontre de la déclaration de créance de prix fixe

ADMETTRE à titre définitif et privilégié le montant de la créance déclarée au titre du solde du prix fixe soit la somme de 7 361 731,87 euros, actualisable en fonction de l’indice des prix INSEE publiée annuellement au BOFIP, assortie d’intérêts calculés au taux de l’EURIBOR trois mois majoré de quatre points, à partir du délai de 60 jours de la notification, soit à partir du 21 novembre 2017

A titre subsidiaire,

JUGER que le tribunal arbitral, compétent en vertu de la clause compromissoire conclue entre les parties pour connaître de cette contestation, est à ce jour saisi d’une demande portant sur le principe et le montant des créances déclarées au titre de la clause d’exigibilité anticipée, de la clause de complément de prix

En conséquence,

DIRE au vu de la sentence arbitrale du 2 mai 2010 qu’il appartient au tribunal arbitral de fixer sa créance en vue de son inscription au passif de la société HSO 31 et sur l’état des créances

DIRE qu’il appartiendra à la partie la plus diligente de saisir à cette fin le tribunal arbitral

2. Sur le complément de prix (acte de levée d’option des 25%)

PRENDRE ACTE de ce que la sentence arbitrale a jugé à titre définitif que «’les parties ont donc entendu indemniser, de manière forfaitaire la perte d’un complément de prix par l’application de la clause pénale’»

PRENDRE ACTE qu’à la suite de la déchéance du terme et de la fixation de la clause pénale, il n’y a plus lieu à paiement d’un complément de prix

En conséquence, PRENDRE ACTE du désistement de son appel relatif à la déclaration d’une créance éventuelle de complément de prix

3. En toute hypothèse

DEBOUTER la société HSO 31 de toutes ses demandes

CONDAMNER la société HSO 31 à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du CPC outre les entiers dépens, ceux d’appel étant distraits au profit de Maître Philippe BRUZZO, avocat au barreau d’Aix en Provence

A titre liminaire, la SARL RN PATRI.ONE précise que son appel portait exclusivement’:

-sur la créance de 7 361 731,87 euros pour laquelle le juge commissaire a jugé qu’il existait une contestation sérieuse et renvoyé les parties à mieux se pourvoir

-sur la créance de complément de prix que le tribunal a rejeté après avoir constaté l’irrégularité de la déclaration

Sur la créance de prix fixe

Sur la recevabilité de l’appel

En réponse aux écritures de la SELARL GM, qui s’interroge sur la recevabilité de l’appel de la SARL RN PATRI.ONE au motif que cette dernière avait demandé au juge commissaire de se dire incompétent pour connaître de la contestation de la validité du contrat comportant la créance de prix fixe et de renvoyer en tant que de besoin les parties à mieux se pourvoir, l’appelante rappelle que la société HSO 31, tout comme la société HBC 31, remettait en cause les conditions de conclusions des contrats et expose qu’on ne peut dès lors lui reprocher d’avoir estimé que le juge commissaire n’était pas compétent pour statuer sur la validité de la convention comportant la clause de prix fixe tout en soulignant nonobstant cette incompétence que la contestation soulevée n’était pas sérieuse et n’était pas de nature à empêcher le juge commissaire d’admettre la créance de prix fixe.

Sur l’admission de la créance

Elle expose que le juge commissaire n’a pas motivé sa décision de renvoyer la société HSO 31 à mieux se pourvoir puisqu’il n’a pas expliqué en quoi il existait une contestation sérieuse de nature à affecter l’existence ou le montant de la créance de prix fixe déclarée.

Elle en déduit que la décision non motivée de ce chef ne pourra qu’être annulée et en toute hypothèse réformée.

Elle ajoute que ce défaut de motivation est d’autant plus critiquable que la société HSO 31 se bornait, au cas où la déclaration de créance ne serait pas jugé irrégulière, à invoquer l’existence d’un litige dont était saisi le tribunal arbitral et sollicitait un sursis à statuer dans l’attente de sa décision. Elle soutient que dès lors le premier juge ne pouvait que, soit constater l’absence de contestation sérieuse, soit surseoir à statuer dans l’attente de la décision du tribunal arbitral, mais qu’en invitant la société débitrice à saisir le tribunal qu’elle estimait compétent ce dernier a statué ultra petita.

A titre principal, sur l’absence de contestation sérieuse

La SARL RN PATRI.ONE fait valoir qu’en l’état de la procédure, la contestation porte sur le fait que la créance déclarée serait susceptible d’être réduite eu égard à l’incidence du jeu éventuel d’un complément de prix qui donnerait un caractère variable à la créance de prix.

Elle soutient qu’il est aujourd’hui établi de manière incontestable qu’une telle situation est exclue’; qu’en effet, la déchéance du terme a eu pour effet nécessaire de figer la créance de solde du prix fixe au montant des échéances impayées auxquelles il convient d’ajouter les intérêts contractuels. Elle indique que c’est ce qu’a jugé et rappelé le tribunal arbitral dans sa décision du 26 mai 2020, à savoir que la société RN PATRI.ONE a fait application de la clause d’exigibilité anticipée du solde de la partie du prix payable à terme et de la forfaitisation d’un complément de prix à titre de clause pénale avant l’ouverture de la procédure de sauvegarde en invoquant des manquements contractuels des sociétés HBC 31 et HSO 31 et de leur dirigeant Monsieur [X] [V]…Les faits allégués dans la mise en demeure sont établis…Ils ont un caractère suffisant pour valider la mise en ‘uvre de la clause d’exigibilité.

L’appelante ajoute qu’à supposer même que le recours formé contre la sentence du 26 mai 2020 soir recevable, ce recours ne remet pas en cause la décision du tribunal arbitral en ce que celui-ci s’est reconnu compétent pour statuer sur la déchéance du terme et pour la dire bien fondée’; que le seul grief formulé devant la cour d’appel de Paris tient prétendument à ce que le tribunal arbitral après avoir dit fondée la déchéance du terme aurait indiqué le montant de la créance résultant mécaniquement de la déchéance du terme.

Elle affirme ainsi qu’il est aujourd’hui définitivement établi que sa créance à l’encontre de la société HSO 31 est bien une créance échue du solde des échéances de crédit-vendeur devenues exigibles à l’issue de la déchéance du terme.

Elle ajoute que le constat de la déchéance du terme a aussi eu pour conséquence de rendre caduque à compter de son prononcé la clause de complément de prix ainsi que l’a relevé le tribunal arbitral’; qu’enfin il est tout autant définitivement établi qu’un éventuel complément de prix positif ou négatif dont il était prétendu qu’il caractérisait la variabilité du prix ne peut, pour la période antérieure à la déchéance du terme, en aucun cas venir affecter le solde de prix fixe’; qu’en effet la sentence arbitrale du 26 mai 2020, non critiquée de ce chef, a en effet débouté les sociétés HBC 31 et HSO 31 de toutes demandes reconventionnelles notamment celles portant sur la clause de complément de prix ou celles relatives à des dommages et intérêts.

L’appelante soutient qu’il est faux d’affirmer, comme le fait la société HSO que le prix total pour l’acquisition de 100% ne sera définitivement connu qu’à l’issue de cette période de 10 ans expirant le 30 juin 2023′; qu’il résulte au contraire de la sentence arbitrale que le prix total pour l’acquisition est parfaitement établi et n’est affecté d’aucune variabilité: les sommes dues à ce titre (créance de solde de prix fixe) sont de 3 545 852,12 euros pour la société HBC 31 et de 7 361 731,87 euros pour la société HSO 31. Ces chiffres représentant les échéances restant dues par chacune des sociétés défenderesses. Ces sommes doivent être assorties, comme l’article 5 le stipule, d’intérêts calculés au taux de l’EURIBOR trois mois majoré de quatre points, à partit du délai de 60 jours de la notification, soit le 21 novembre 2017.

Elle en déduit que la cour devra donc constater l’absence de toute contestation sérieuse et admettre la créance de solde de prix fixe déclarée par ses soins dont le montant s’élève à 7 361 731,87 euros assortie d’intérêts calculés au taux de l’EURIBOR trois mois majoré de quatre points, à partir du 21 novembre 2017.

A titre subsidiaire, sur la compétence du tribunal arbitral en présence d’une contestation sérieuse

L’appelante fait valoir, au cas où la contestation de la créance de prix fixe serait jugée sérieuse, que cette contestation relèverait du tribunal arbitral.

Elle rappelle à cet égard que la contestation sur l’exigibilité anticipée ainsi que la nullité de la clause de complément de prix a été engagée, avant le prononcé de la sauvegarde, par les sociétés débitrices devant le tribunal de Toulouse qui s’est déclaré incompétent à la demande de la SARL RN PATRI.ONE, laquelle a de son côté saisi le tribunal arbitral d’une demande tendant à faire constater le bien fondé de l’exigibilité anticipée et de la mise en ‘uvre de la clause pénale et de la fixation du montant de ses créances; que le tribunal arbitral s’est reconnu compétent pour statuer sur l’ensemble des questions susceptibles selon les sociétés HBC 31 et HSO31 d’affecter la créance de solde de prix; que ce débat, ouvert devant les tribunaux avant le prononcé de la sauvegarde, ne pouvait que se prolonger devant le tribunal du contrat à savoir le tribunal arbitral. Elle en déduit que si les contestations formées par les sociétés HBC 31 et HSO 31 étaient jugées sérieuses par la cour, seul le tribunal arbitral saisi serait compétent pour en connaître.

Elle expose que la décision du tribunal arbitral du 26 mai 2020, qui a exactement précisé le montant de la créance échue de solde de prix fixe, a été rendue dans les termes suivants’:

1. Constate que la société RN PATRI.ONE a mis en ‘uvre, régulièrement la clause d’exigibilité anticipée des échéances de prix fixe payable à terme, encore impayées, prévues par l’article 5.1 des actes de cession du 13 novembre 2012, soit 6 échéances restant à payer d’un montant de 3 545 852,12 euros pour la société HBC 31 et de 7 361 731,87 euros pour la société HSO 31 et que ces sommes sont assorties d’intérêts calculés au taux de l’EURIBOR trois mois majoré de quatre points, à partir du délai de 60 jours de la notification, soit à partir du 21 novembre 2017′;

2. Sursoit à statuer sur la fixation de ces créances dans l’attente de l’arrêt de la Cour d’Appel d’Aix en Provence saisie d’un contredit sur les ordonnances du juge commissaire

Elle en conclut que si le tribunal arbitral, en cas de renvoi de la Cour, était saisi, il ne pourrait que constater que la somme due pour la société HSO 31 est de 7 361 731,87 euros, ce chiffre représentant les échéances dues par la société défenderesse.

Sur la demande subsidiaire de rejet formée par HBC 31 et HSO 31

La SARL RN PATRI.ONE indique que même si la cour ne faisait pas droit à sa demande principale, elle devrait rejeter la demande subsidiaire de la société HSO 31 qui sollicite, au cas où la cour s’estimerait compétente pour trancher la contestation, que la créance irrégulièrement déclarée soit rejetée.

Elle explique qu’en présence d’une contestation prétendument sérieuse par celui qui la soulève, la Cour ne peut que constater que le litige relève du juge du contrat, à savoir en l’espèce le seul tribunal arbitral, comme la SARL RN PATRI.ONE le prétend elle-même à titre subsidiaire et comme l’admet la SELARL GM dans le cadre de son appel incident’; que dès lors, soit la Cour estime la contestation des sociétés HBC 31 et HSO 31 sérieuse et elle ne peut que réformer la décision du juge commissaire en admettant la créance, soit si par extraordinaire elle estime que la contestation excède le pouvoir du juge commissaire et donc son propre pouvoir, elle ne peut que constater que le tribunal arbitral est compétent pour fixer la créance de solde du prix fixe et qu’en l’espèce il a jugé valide la mise en ‘uvre de l’exigibilité anticipée et a déterminé le montant de la créance de prix fixe.

Sur la créance de complément de prix

La SARL RN PATRI.ONE rappelle qu’initialement son appel portait également sur la décision du juge commissaire ayant jugé irrecevable sa déclaration de créance portant sur «’tout montant qui deviendra exigible’» au titre de la clause de complément de prix contenue a l’article 3.2 de l’acte de levée d’option du 6 décembre 2013. Elle indique cependant qu’il résulte de la décision du tribunal arbitral du 26 mai 2020 qui a dit bien fondée la déchéance du terme, qu’il ne saurait y avoir dorénavant pour les exercices postérieurs à l’exercice 2017-2018, de complément de prix, le prix étant définitivement arrêté au montant du prix fixe assorti des intérêts.

Elle expose ainsi, que prenant acte de ce que le recours formé contre la sentence arbitrale du 26 mai 2020 n’est pas de nature à remettre en cause cette décision, se désister de son appel sur ce chef de demande.

Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 24 Août 2020, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la société HSO 31 demande à la cour de’:

Sur la créance de prix variable’: 7 361 731,87 euros et variation de prix (article 3.2 acte de levée d’option)

Vu les articles L622-24 et L624-2 du code de commerce

DEBOUTER la SARL RN PATRI.ONE des fins de son appel

CONFIRMER l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a renvoyé la société HSO 31 à mieux se pourvoir sur sa contestation sérieuse et à saisir la juridiction compétente dans le délai de forclusion d’un mois

SUBSIDIAIREMENT, si par extraordinaire la Cour devait infirmer l’ordonnance précitée et évoquer l’affaire

JUGER que le montant de la créance principale déclarée par la SARL RN PATRI.ONE au titre des échéances de prix variable, soit la somme provisoire de 7 361 731,87 euros, est contestée par la société HSO 31 depuis le 9 mars 2018

JUGER que la SARL RN PATRI.ONE n’a pas régulièrement déclaré sa créance de prix variable, faute de l’avoir évaluée dans le délai légal

JUGER que la créance de complément de prix, indissociable des échéances de prix payables à terme, est inconciliable avec la déclaration de créance effectuée à titre échu et n’est pas évaluée

REJETER en totalité la créance déclarée, sans évaluation, par la SARL RN PATRI.ONE au titre des échéances de prix variable à hauteur de 7 361 731,87 euros

Sur le complément de prix

Vu l’article 564 du code de procédure civile

Vu l’article L622-26 du code de commerce

Vu les articles L622-24 et L624-2 du code de commerce

JUGER que la demande de la SARL RN PATRI.ONE d’être relevée de forclusion est nouvelle en cause d’appel

DEBOUTER la SARL RN PATRI.ONE de sa demande de relevé de forclusion

DEBOUTER la SARL RN PATRI.ONE des fins de son appel

CONFIRMER l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté l’admission au passif de la créance de «’tout montant qui deviendra exigible au titre de la clause de complément de prix’»

En tout état de cause

Vu l’article 700 du code de procédure civile

Vu les articles 696 et 699 du code de procédure civile

CONDAMNER la société RN PATRI.ONE à lui payer la somme de 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens ceux d’appel étant distraits au profit de la SCP TOLLINCHI-PERRET VIGNERON- BUJOLI TOLLINCHI, Avocats aux offres de droit

Sur la créance de prix variable (7 361 731,87 euros)

A titre principal le bien fondé du renvoi de la société HSO 31 à mieux se pourvoir

Elle rappelle au visa de l’article L624-2 du code de commerce que le juge commissaire chargé de la vérification des créances est tenu d’analyser le caractère sérieux des contestations formulées par le débiteur et si ces dernières sont susceptibles d’exercer une influence sur l’existence ou le montant des créances déclarées.

Elle expose que la contestation qu’elle a émise relativement à la notion de prix fixe est de nature à anéantir cette créance irrégulièrement déclarée; qu’il s’agit donc d’une contestation sérieuse qui dépasse le pouvoir du juge commissaire. Elle soutient en conséquence que l’ordonnance querellée doit être confirmée en ce qu’elle l’a renvoyée à mieux se pourvoir en saisissant la juridiction compétente.

Elle ajoute que conformément aux dispositions de l’article R624-5 du code de commerce, le juge commissaire désigne laquelle des parties doit se tourner vers le tribunal compétent dans le délai d’un mois, mais ne peut pas renvoyer directement les parties devant ladite juridiction; que la cour d’Appel ayant le même pouvoir que le juge commissaire, elle ne peut, comme l’y invite l’appelante, se prononcer sur la compétence du tribunal arbitral pour connaître de la contestation sérieuse soulevée.

Elle expose par ailleurs que la contestation qu’elle a soulevée est indépendante du débat portant sur l’exigibilité anticipée de la clause pénale tranchée par le tribunal arbitral, sous réserve du recours en annulation pendant.

A titre subsidiaire, l’impossibilité d’admettre une créance de «’prix fixe’»

La société HSO 31 expose que si la cour s’estimait compétente pour trancher cette contestation, elle devrait rejeter les créances déclarées par la société RN PATRI.ONE, au titre du «’crédit vendeur’» et de «’tout montant qui deviendrait exigible au titre de la clause 3-2 ‘ complément de prix prévue dans l’acte de levée d’options du 6 décembre 2013’» faute d’avoir été évaluées et régulièrement déclarées dans le délai légal.

Elle ajoute que le rejet s’impose d’autant plus que les déclarations de la société RN PATRI.ONE ne sont pas conformes aux dispositions de l’article L622-24 du code de commerce et apparaissent même inconciliables’; qu’en effet, soit elle considérait que la déchéance du terme avait produit ses effets et elle ne pouvait dès lors que déclarer à titre échu sa «’créance de prix’» et accessoirement ses prétentions au titre de la clause pénale éventuelle, soit elle considérait que la déchéance du terme n’avait pas produit ses effets et elle ne pouvait alors que déclarer à échoir sa «’créance de prix’» variable, sans clause pénale.

Le bien fondé du rejet de la créance de complément de prix («’toute somme qui deviendrait exigible au titre de la clause 3.2)

La société HSO 31 soutient que la cour ne pourra que confirmer l’ordonnance du 9 juillet 2019 qui a rejeté à bon droit une créance déclarée sans évaluation.

Par conclusions d’intervention volontaire déposées et notifiées par le RPVA en date du 04 janvier 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la SELARL GM représentée par Maître [N] agissant en qualité de mandataire judiciaire et de commissaire à l’exécution du plan de la société HSO 31 désignée à ces fonctions en remplacement de Maître [Y] par ordonnance du président du tribunal de commerce de Nice du 7 décembre 2020, demande à la cour de’:

PRONONCER la mise hors de cause de Maître [K] [Y] es qualités

RECEVOIR la SELARL GM représentée par Maître [N] en son intervention volontaire es qualités

STATUER ce que de droit sur la recevabilité de l’appel

Vu les articles L622-22, L622-24, L624-2 et suivants et R624-2 et suivants du code de commerce

DEBOUTER la SARL RN PATRI.ONE de toutes ses demandes, fins et conclusions

CONFIRMER l’ordonnance du 11 juillet 2019 en ce qu’elle a déclaré irrecevable la déclaration de créance non chiffrée et à parfaire de la SARL RN PATRI.ONE au titre de la clause de complément de prix

Sur l’appel incident

Vu les sentences arbitrales des 13 mai 2019, 26 mai 2020 et 27 juillet 2020

INFIRMER ladite ordonnance en ce qu’elle a «’renvoyé les parties à mieux se pourvoir pour la créance de 7 361 731,87 euros outre intérêts à échoir et invité la SAS HSO 31 à saisir la juridiction compétente dans un délai d’un mois à compter de la notification de la présente ordonnance sous peine de forclusion’» et «’constaté que la créance de 14 723 463,74 euros outre intérêts à échoir est l’objet d’une instance en cours devant le tribunal arbitral’»

CONSTATER que le tribunal arbitral est actuellement saisi et s’est reconnu compétent pour statuer sur l’admission’:

-de la créance principale de 7 361 731,87 euros outre intérêts à échoir

-de la clause pénale, dont il a désormais fixé le montant à 1 349 800 euros en ce qui concerne HSO 31

et sur les contestations soulevées dont il a d’ailleurs tranché certaines

DIRE ET JUGER le juge commissaire incompétent pour en connaître, et renvoyer à cet égard les parties à se pourvoir devant le tribunal arbitrales

CONFIRMER pour le surplus l’ordonnance

STATUER ce que de droit sur les dépens

La SELARL GM indique en préambule que conformément à l’invitation du juge commissaire, la société HSO 31, tout comme la société HBC 31, a saisi la juridiction qu’elle estimait compétente à savoir le tribunal de commerce de Toulouse, lequel a ordonné à la demande de l’ensemble des parties un sursis à statuer dans l’attente de la décision de la cour d’appel dans le cadre de la présente instance.

Elle rappelle par ailleurs l’existence des différentes procédures en rapport avec l’admission des créances de la société RN.PATRI.ONE à savoir’:

-qu’à la date du jugement d’ouverture, le tribunal de commerce de Toulouse était saisi de deux assignations des sociétés HSO 31 et HBC 31 tendant pour la première en date du 21 Août 2017 à contester la déchéance du terme prononcée par les cédants et pour la seconde en date du 6 octobre 2017 à voir annuler la clause de complément de prix et condamner les cédants à des dommages et intérêts’;

-que post procédure collective, les sociétés RN PATRI.ONE, PATRI.INVEST, PATRI.CAP, PATRI.DEV et PATRI.ECO ont initié en mai 2018 une procédure d’arbitrage dans laquelle elles demandaient à titre principal la résolution des contrats de cession aux torts des cessionnaires auxquels étaient imputés des manquements graves et à titre subsidiaire, que soient fixées les créances de RN PATRI.ONE au titre des soldes de prix restant dus et que soit constatée leur exigibilité anticipée’;

-que le tribunal arbitral, dont l’acte de mission a été signé le 11 septembre 2018, a été ultérieurement saisi, également à titre subsidiaire, de demandes reconventionnelles de HSO 31 et HBC 31, portant notamment sur la validité de clauses contractuelles dont elles prétendaient qu’elles avaient été viciées par la violence économique

-que les sociétés HBC 31 et HSO 31 ont demandé au tribunal de commerce de Nice de statuer sur l’arbitrabilité du litige, et notamment de retenir sa compétence en tant que tribunal de la faillite sur le fondement de l’article R662-3 du code de commerce, de juger le juge commissaire seul compétent pour se prononcer sur la fixation éventuelle des créances litigieuses, de dire les clauses compromissoires contractuelles nulles pour illicéité de leur cause

-que par jugement du 8 avril 2019, le tribunal de commerce de Nice s’est déclaré incompétent au profit du tribunal arbitral pour statuer sur la compétence de celui-ci étant précisé que les sociétés HSO 31, HBC 31 et Maître [Z] se sont désistés de l’appel qu’ils avaient initialement formé contre cette décision

-que par jugement du 15 avril 2019, le tribunal de commerce de Toulouse s’est déclaré incompétent au profit du tribunal arbitral pour connaître des contestations relatives à la déchéance du terme et à la clause de complément de prix, étant précisé que les sociétés HSO 31, HBC 31 et Maître [Z] se sont désistés de l’appel qu’ils avaient initialement formé contre cette décision

Elle conclue qu’en en l’état des différentes procédures initiées, et notamment des décisions du tribunal arbitral, restent à juger’:

-par le tribunal arbitral ou le tribunal de commerce de Toulouse qui en est également saisi, mais sous réserve de l’appel de RN PATRI.ONE à l’encontre des ordonnances du 11 juillet 2019 et dont il a été indiqué qu’il lui avait été demandé de surseoir à statuer, les contestations des sociétés HSO 31 et HBC 31 à l’encontre de l’admission de la créance principale

-par la cour de céans, le bien fondé du constat par le juge commissaire de l’existence d’une contestation sérieuse sur cette créance principale et du rejet de la créance de complément de prix

Sur le complément de prix

La SELARL GM es qualité soutient que c’est à bon droit que le juge commissaire a jugé irrecevable une déclaration non chiffrée au surplus à parfaire.

Sur le principal de la créance

Elle rappelle que la société débitrice a évoqué deux motifs de contestation à savoir’:

-la violence économique dont elle aurait été victime lors de la négociation de la cession des actions

-la variabilité stipulée du prix de cession, à la hausse comme à la baisse, sur une période de 10 ans en fonction des résultats de l’entreprise cédée

Elle relève que la SARL RN PATRI.ONE a sollicité en première instance du juge commissaire qu’il se déclare incompétent pour connaître de la contestation de la validité du contrat comportant la créance de prix fixe et qu’il renvoie en tant que de besoin les parties à mieux à se pourvoir’; que dans son premier jeu de conclusions d’appel, elle a écrit que le juge commissaire ne pouvait que surseoir à statuer en l’attente de la décision du tribunal arbitral’; que ces éléments conduisent à s’interroger sur la recevabilité de son appel de ce chef.

Elle soutient que c’est à bon droit que le juge commissaire s’est déclaré incompétent pour décider si les conditions de la cession étaient «’léonines’» ou si le solde du prix était «’fixe’», comme le soutient la SARL RN PATRI.ONE, ou variable comme le soutient la société HSO 31, ces questions relevant du juge du fond et étant d’ores et déjà soumises aux arbitres.

Elle ajoute que le juge commissaire ne pouvait en aucun cas admettre la créance déclarée, comme si elle n’était pas contestée, et comme si le tribunal arbitral n’était pas déjà saisi de ces contestations, comme la SARL RN PATRI.ONE persiste à le demander à la cour.

Elle s’interroge cependant sur l’intérêt procédural de ce débat alors que, s’il a sursis à statuer sur l’admission des créances, le tribunal arbitral s’est prononcé sur le fond le 26 mai 2020 et a jugé’:

-«’que le consentement du cessionnaire des actions n’a pas été vicié par la violence économique et a rejeté l’action en nullité des actes de levée d’option du 05.12.2013 exercée par les sociétés HSO 31 et HBC 31’» ainsi que leurs demandes d’indemnisation à ce titre

-et que «’la clause de complément de prix à caractère aléatoire peut jouer à la hausse (résultat positif) comme à la baisse (résultat négatif) lorsque ses conditions de forme sont remplies, ce qui n’est pas le cas en l’espèce’»

Appel incident

Elle expose que par la sentence partielle du 13 mai 2019, devenue irrévocable, le tribunal arbitral s’est déclaré compétent, sous réserve de la compétence propre du juge commissaire pour connaître de la demande subsidiaire de fixation des créances de RN PATRI.ONE et des contestations des débitrices.

Elle relève que le juge commissaire en a bien tenu compte pour la clause pénale et la déchéance du terme mais non pour la créance en principal, ce qui a pour conséquence que le tribunal arbitral et le tribunal de commerce de Toulouse sont concurremment saisis de l’admission du principal, tandis que la clause pénale et la déchéance du terme sont du seul ressort du tribunal arbitral.

Elle fait valoir que dès lors que le tribunal arbitral était déjà saisi à la date des débats devant le juge commissaire le 12 juin 2019, qu’il avait retenu sa compétence le 13 mai 2019 et que sa saisine (au plus tôt le 17 mai 2018) était postérieure à l’ouverture de la procédure de sauvegarde le 21 novembre 2017, le juge commissaire aurait du se déclarer incompétent au profit du tribunal arbitral saisi tant de l’admission de la créance principale que de la déchéance du terme, de la clause pénale et des contestations soulevées.

Elle demande donc à la cour, juge de la vérification du passif, de’:

– réformer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a constaté que la créance de 14 723 463,74 euros outre intérêts à échoir est l’objet d’une instance en cours devant le tribunal arbitral’» et «’renvoyé les parties à mieux se pourvoir pour la créance de 7 361 731,87 euros outre intérêts à échoir et invité la SAS HSO 31 à saisir la juridiction compétente dans un délai d’un mois à compter de la notification de la présente ordonnance sous peine de forclusion’»

-se déclarer incompétente au constat que le tribunal arbitral est actuellement saisi et s’est reconnu compétent, lors même qu’il ne s’est pas déjà prononcé au fond, pour statuer sur l’admission de la créance principale de 7 361 731’87 euros outre intérêts à échoir et de la clause pénale de 14 723 463,74 euros outre intérêts à échoir et sur les contestations soulevées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 octobre 2022.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les mises hors de cause

Il est établi et non contesté que par ordonnance en date du 7 décembre 2020, le président du tribunal de commerce de Nice a désigné en qualité de mandataire judiciaire et de commissaire à l’exécution du plan de la société HSO 31, la SELARL GM en remplacement de Maître [Y].

Il y a lieu en conséquence de prononcer la mise hors de cause de Maître [Y] es qualité.

Il est également établi que par jugement en date du 10 juillet 2019, le tribunal de commerce de Nice qui a arrêté le plan de sauvegarde de la société HSO 31 a mis fin aux fonctions d’administrateur judiciaire de Maître [Z].

Il y a lieu en conséquence de prononcer la mise hors de cause de Maître [Z] es qualité.

Sur l’intervention volontaire de la SELARL GM

Il n’est pas contesté que la SELARL GM a été désignée en remplacement de Maître [Y] dans ses fonctions de mandataire judiciaire et de commissaire à l’exécution du plan de la société HSO 31 par ordonnance en date du 7 décembre 2020.

Justifiant de ses qualités et intérêts à agir, la SELARL GM représentée par Maître [L] [N] sera reçue en son intervention volontaire.

Sur la recevabilité de l’appel

Il résulte des dispositions de l’article 954 du code civil que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’il sont invoqués dans la discussion.

Il appert en l’espèce que la SELARL GM es qualité, qui se contente de s’interroger sur ce point, ne sollicite pas de la cour qu’elle déclare irrecevable l’appel du chef relatif à l’existence d’une contestation sérieuse sur la créance principale.

Il n’y a donc pas lieu à statuer sur la recevabilité de l’appel.

Sur le fond

Il convient de relever que la SARL RN PATRI.ONE entend, en l’état de ses dernières conclusions, circonscrire son appel au chef de l’ordonnance ayant jugé sérieuse la contestation formée par la société HSO 31 à l’encontre de la déclaration de créance de prix fixe, dont elle sollicite à titre principal l’admission.

Il résulte des dispositions de l’article L624-2 du code de commerce qu’au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge commissaire, si la demande d’admission est recevable, décide de l’admission ou du rejet des créances ou constate soit qu’une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence. En l’absence de contestation sérieuse, le juge commissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l’a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d’admission.

En l’espèce, la SAS HSO 31 a contesté les créances déclarées par la SARL RN PATRI.ONE aux motifs’:

-que la cession était intervenue à des conditions léonines tant au regard du prix et des modalités de paiement qu’en raison de clauses et conditions peu usuelles

-que la correspondance du 28 juin 2017 par laquelle lui avait été notifiée la déchéance du terme sur le fondement de griefs fantaisistes était nulle et de nul effet

Maître [Y], es qualité, a pour sa part invoquer une irrégularité résultant du défaut de chiffrage des intérêts échus, d’évaluation du montant qui deviendrait exigible au titre de la clause 3.2 de complément de prix et de précision des modalités de calcul de la clause déclarée à hauteur de 14 723 463,74 euros

Il est établi que:

-par assignation délivrée le 21 Août 2017 la SAS HSO31 a contesté la déchéance du terme qui lui avait été notifiée le 28 juin 2017 par les sociétés RN PATRI.ONE, PATRI.CAP et PATRI.DEV lesquelles, invoquant les manquements contractuels de la SAS HSO31, entendaient mettre en ‘uvre la clause d’exigibilité anticipée des échéances de prix fixe payables à terme soit 6 échéances restant à payer d’un montant de 7 361 731,87 euros assorti d’intérêts calculés au taux de l’EURIBOR trois mois majoré de quatre points, à partir du délai de 60 jours de la notification

-par assignation délivrée le 6 octobre 2017 la SAS HSO31 a par ailleurs sollicité l’annulation de la clause de complément de prix et la condamnation des cédants à des dommages et intérêts

-le 17 mai 2018, la société RN PATRI.ONE et ses filiales ont déposé une demande d’arbitrage conformément à la clause compromissoire conclue entre les parties dans les différents actes de cession de titres conclus

-par jugement en date du 15 avril 2019 le tribunal de commerce de Toulouse saisi des deux assignations de la SAS HSO31 s’est déclaré incompétent pour connaître du litige qui lui était soumis au profit du tribunal arbitral

Il existait donc au jour du jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde à l’égard de la SAS HSO 31, soit le 21 novembre 2017, une procédure en cours devant le tribunal de commerce de Toulouse laquelle s’est poursuivie devant le tribunal arbitral relativement à la créance principale correspondant aux échéances de prix à échoir actualisées au jour de l’exigibilité anticipée.

Il s’en déduit que c’est à tort, alors qu’une instance était en cours, que le juge commissaire a conclu à l’existence d’une contestation sérieuse. L’ordonnance rendue le 11 juillet 2019 sera infirmée de ce chef.

Il résulte des éléments versés aux débats que le tribunal arbitral a rendu, depuis lors, trois décisions.

Dans une sentence partielle en date du 13 mai 2019, le tribunal arbitral a décidé en accord avec les parties de trancher uniquement la question de sa compétence pour l’ensemble des demandes présentées et sur le fond d’examiner le seul principe de la résolution des accords de cession. Il s’est ainsi déclaré compétent pour connaître de la demande de résolution des actes de cession d’actions en date du 13 novembre 2012 et du 6 décembre 2013 ainsi que des demandes subsidiaires et reconventionnelles lui étant liées et a dit qu’il n’y avait pas lieu à résolution des actes de cession.

Par sentence finale rendue le 26 mai 2020, le tribunal arbitral’a notamment:

-constaté que la société RN.PATRIONE avait mis en ‘uvre, régulièrement la clause d’exigibilité anticipée des échéances de prix fixe payables à terme, encore impayées, prévues par l’article 5.1 des actes de cession du 13 novembre 2012, soit 6 échéances restant à payer d’un montant de 7 361 731,87 euros pour la société HSO 31 et que ces sommes sont assorties d’intérêts calculés au taux de l’EURIBOR trois mois majoré de 4 points, à partir du délai de 60 jours de la notification, soit à partir du 21 novembre 2017

-a sursis à statuer sur la fixation de ces créances dans l’attente de l’arrêt de la Cour d’Aix en Provence saisie d’un contredit sur les ordonnances du juge commissaire

Enfin il a rendu une dernière sentence arbitrale rectificative le 27 juillet 2020 sur requête de la société RN PATRI.ONE aux fins de fixer les modalités de répartition entre les sociétés HSO 31 et HBC 31 des sommes dues au titre de la clause pénale et de compléter le dispositif de la sentence en rappelant que lesdites sociétés sont condamnées à payer la somme de 500 000 euros pour procédure abusive.

Par déclarations en date du 3 juillet 2020, la SAS HSO 31 (tout comme la société HBC31) a interjeté appel devant la cour d’appel de Paris des deux premières sentences rendues par le tribunal arbitral.

S’agissant de la sentence partielle rendue en date du 13 mai 2019, la SAS HSO 31 a sollicité de la cour son annulation en ce que le tribunal arbitral avait rejeté l’exception d’incompétence qu’elle avait soulevée et n’avait pas fait droit à ses demandes tendant à faire droit à l’exception d’incompétence relative à l’ordre public des procédures collectives au profit du tribunal de commerce de Nice et à faire droit à l’exception d’incompétence relative à la clause compromissoire au profit du tribunal de commerce de Nice.

S’agissant de la sentence finale rendue en date du 26 mai 2020, la SAS HSO 31 a sollicité de la cour son annulation en ce que le tribunal arbitral avait rejeté l’exception d’incompétence qu’elle avait soulevée et n’avait pas fait droit à ses demandes tendant à faire droit à l’exception d’incompétence relative aux demandes indemnitaires.

En l’état des éléments communiqués à la cour, il appert que ces appels sont toujours pendants.

L’instance étant toujours en cours, il y a lieu de surseoir à statuer.

Le sort des dépens et l’examen des prétentions formulées au titre des frais irrépétibles seront réservés.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et mis à disposition au greffe

PRONONCE la mise hors de cause de Maître [Y] remplacé dans ses fonctions de mandataire judiciaire et de commissaire à l’exécution du plan de la société HSO 31, par la SELARL GM.

RECOIT la SELARL GM es qualité représentée par Maître [L] [N] en son intervention volontaire

PRONONCE la mise hors de cause de Maître [Z] dont les fonctions d’administrateur judiciaire ont pris fin par jugement rendu le 10 juillet 2019 par le tribunal de commerce de Nice.

DIT N’Y AVOIR LIEU A STATUER sur la recevabilité de l’appel.

PREND ACTE du désistement de la société RN PATRI.ONE de son appel relatif à la déclaration de créance éventuelle de complément de prix

INFIRME l’ordonnance rendue par le juge commissaire du tribunal de commerce de Nice en date du 11 juillet 2019 en ce qu’elle a constaté l’existence d’une contestation sérieuse relativement à la créance déclarée au titre du solde du prix fixe et renvoyé les parties à mieux se pourvoir

Et statuant de nouveau,

CONSTATE l’existence d’une instance en cours

SURSOIT à statuer dans l’attente de la décision de la cour d’appel de Paris

RESERVE le sort des dépens et l’examen des prétentions formulées au titre des frais irrépétibles.

La greffière, La conseillère pour la présidente empêchée,