COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

21ème chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 15 SEPTEMBRE 2022

N° RG 20/02866 – N° Portalis DBV3-V-B7E-UGWX

AFFAIRE :

[C] [X]

C/

S.A.S.U. THEATRE A LA CARTE

Décision déférée à la cour : Arrêt rendu le 22 Novembre 2018 par le Cour d’Appel de VERSAILLES

N° Chambre : 5

N° Section :

N° RG : 16/04885

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

Me David METIN de l’AARPI METIN & ASSOCIES, avocat au barreau de VERSAILLES

Me Anne-christine PEREIRA de la SELARL DBC, avocat au barreau de PARIS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUINZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

DEMANDEUR ayant saisi la cour d’appel de Versailles par déclaration enregistrée au greffe social le 16 Décembre 2020 en exécution d’un arrêt de la Cour de cassation en sa chambre sociale du 21 Octobre 2020 cassant et annulant partiellement l’arrêt rendu le 22 Novembre 2018 par la cour d’appel de VERSAILLES.

Monsieur [C] [X]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représenté par Me David METIN de l’AARPI METIN & ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 159

****************

DEFENDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI

S.A.S.U. THEATRE A LA CARTE

N° SIRET : 388 452 880

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par Me Anne-christine PEREIRA de la SELARL DBC, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0180

****************

Composition de la cour :

Appelée à l’audience collégiale, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 07 Juin 2022 devant la Cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,

Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller,

Madame Odile CRIQ, Conseiller,

et que ces mêmes magistrats en ont délibéré conformément à la loi.

Greffier, lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU,

FAITS ET PROCÉDURE

Selon 882 contrats de travail à durée déterminée d’usage, M. [C] [X], né le 10 décembre 1959, a été engagé de janvier 1995 au 12 février 2014, en qualité de comédien par la société Tac Théâtre à la carte (ci-après TAC), qui a pour activité la communication et la formation professionnelle par le théâtre et l’audiovisuel pour le compte de sociétés clientes.

Par courrier en date du 28 mars 2014, le syndicat français des artistes-interprètes, intervenant au soutien des intérêts de M. [X], a adressé à la société TAC une lettre de prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Par courrier recommandé avec avis de réception du 11 avril 2014, la société TAC a contesté les griefs exposés et proposé au salarié de conclure un contrat de travail à durée indéterminée.

Le 30 mai 2014, M. [X] a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt qui, par jugement de départage en date du 30 septembre 2016, a statué comme suit :

Dit que la convention collective applicable est la convention collective nationale des entreprises du secteur privé du spectacle vivant du 3 février 2012 ;

Constate que la clause de non concurrence est illicite ;

Dit n’y avoir lieu à requalification des contrats à durée déterminée d’usage conclus depuis 1995 entre M. [X] et la société TAC ;

Dit que la rupture du contrat de travail doit s’analyser en une démission ;

Déboute M. [X] de toutes ses demandes ;

Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

Déboute les parties du surplus de leur demandes ou de tout autre demande plus ample ou contraire ;

Condamne M. [X] à payer à la société TAC la somme de 300 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. [X] aux dépens.

Cette décision a été confirmée en toutes ses dispositions par arrêt de la 5ème chambre de la cour d’appel de Versailles en date du 22 novembre 2018, sauf en ce qu’elle a dit illicite la clause de non-concurrence.

Statuant sur le pourvoi formé par M. [X], la Cour de cassation a, par arrêt du 21 octobre 2020, cassé et annulé sauf en ce qu’il infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt du 30 septembre 2016 en ce qu’il a dit illicite la clause de non-concurrence, l’arrêt rendu le 22 novembre 2018, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles et a remis, sauf sur ce point, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Versailles autrement composée, aux motifs suivants :

Mais sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches

Enoncé du moyen

4. Le salarié fait grief à l’arrêt de dire n’y avoir lieu à requalification des contrats de travail à durée déterminée d’usage conclus avec la société […]

Réponse de la Cour

Vu l’article 455 du code de procédure civile :

5. Selon ce texte, le jugement doit être motivé. Le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs.

6. Pour rejeter les demandes du salarié en requalification de la relation de travail en un contrat à durée indéterminée, l’arrêt retient, s’agissant du caractère par nature temporaire de l’emploi du salarié au sein de la société, que les contrats signés par lui mentionnaient sa participation à une mission précisément référencée par son titre et dont les dates étaient spécifiées, qu’il intervenait ainsi à la journée, et en tout cas, sur de courtes périodes auprès d’entreprises clientes de la société.

7. Il retient en outre que la circonstance que le salarié ait pu intervenir à plusieurs reprises pendant plusieurs années auprès des mêmes clients n’est pas incompatible avec le fait que ces interventions restaient ponctuelles, en fonction des demandes des clients auprès desquels la société était légitime à proposer le même intervenant dans un souci de fidélisation, et en toute hypothèse imprévisibles et aléatoires pour la société.

8. L’arrêt ajoute que le salarié était un artiste aux employeurs multiples et qu’il est établi qu’il a pu refuser des contrats qui lui étaient proposés par la société en raison de ses autres activités.

9. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du salarié soutenant, d’une part, que l’employeur s’était contractuellement engagé entre 2002 et 2012 à lui garantir un nombre minimal de représentations par an en contrepartie de l’obligation qui lui était faite de ne pas travailler pour le compte d’entreprises ayant une activité similaire à celle de la société, d’autre part, qu’il s’était vu confier entre 2010 et 2012 les fonctions de « référent » consistant à assurer l’encadrement d’une équipe d’artistes engagés par la société, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.

Et sur le deuxième moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

10. Le salarié fait grief à l’arrêt de dire que la rupture du contrat de travail devait s’analyser en une démission et de déclarer sans objet ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail, alors « que la cassation qui ne manquera pas d’intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera, en application de l’article 624 du code de procédure civile, celle du chef de dispositif par lequel la cour d’appel a déclaré sans objet les demandes du salarié au titre de la rupture du contrat de travail dès lors que, pour se prononcer ainsi, la cour d’appel a retenu qu’en l’absence de requalification la relation de contractuelle entre le salarié et la société s’était achevée au terme du dernier CDD et aucun contrat n’existait à la date de la prise d’acte de la rupture par le salarié. »

Réponse de la Cour

Vu l’article 624 du code de procédure civile :

11. Selon ce texte, la portée de la cassation s’étend à l’ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire.

12. La cassation prononcée sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, de ce pourvoi entraîne la cassation, par voie de conséquence, de l’arrêt en ce qu’il rejette les demandes du salarié au titre de la rupture de la relation de travail.

M. [X] a saisi, le 16 décembre 2020, la cour d’appel de Versailles autrement composée.

Par ordonnance rendue le 11 mai 2022, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 7 juin 2022.

‘ Selon ses dernières conclusions notifiées le 21 juin 2021, M. [X] demande à la cour de :

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit applicable la convention collective nationale du secteur privé du Spectacle vivant ;

Sur les autres moyens,

Réformer le jugement entrepris, et statuant à nouveau,

Juger que la relation de travail doit s’analyser en un contrat à durée indéterminée

En conséquence,

Prononcer la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée,

Condamner la société au paiement de la somme de 2 173 euros au titre de l’indemnité de requalification,

Juger que la rupture du contrat de travail s’analyse en une prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

Condamner la société à verser à M. [X] les sommes suivantes :

– 46 674 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 11 082,29 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

– 4 346 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

– 434,60 euros à titre de congés payé y afférent.

En tout état de cause,

Condamner la société à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Dire que toutes les sommes auxquelles la société sera condamnée porteront intérêt au taux légal,

Débouter la société de toutes ses demandes, fins et conclusions et la condamner aux entiers dépens.

‘ Aux termes de ses dernières conclusions reçues au greffe le 5 août 2021, la société Théâtre à la carte demande à la cour de :

Confirmer le jugement en ce qu’il a dit et jugé qu’il n’y avait pas lieu à requalification des contrats à durée déterminée d’usage conclus depuis 1995 et en ce qu’il a dit et jugé que la rupture du contrat de travail doit s’analyser en une démission,

Infirmer le jugement en ce qu’il a dit et jugé que la convention collective applicable au sein de la société est la convention nationale des entreprises du spectacle vivant du 2 février 2012,

Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [X] de l’ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire, si par extraordinaire, la cour faisait droit à la demande de prise d’acte de M. [X],

Ramener le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à de plus justes proportions, eu égard à l’absence de tout préjudice subi par M. [X],

A titre subsidiaire, si par extraordinaire, la cour prononçait la requalification du contrat de travail au seul motif que M. [X] aurait travaillé sans contrat signé entre le 2 janvier 2014 et le 14 février 2014,

Débouter M. [X] de ses demandes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et d’indemnité de licenciement,

Débouter M. [X] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en l’absence de préjudice,

En tout état de cause,

Dire et juger qu’elle applique à bon droit la convention collective nationale pour les entreprises artistiques et culturelles du 1er janvier 1984 ;

Condamner M. [X] au paiement d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamner M. [X] aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIFS

I – Sur la convention collective applicable :

M. [X] revendique l’application de la convention collective nationale des entreprises du secteur privé du spectacle vivant du 3 février 2012, étendue par arrêté du 29 mai 2013. Il soutient que la société TAC ne peut relever de la convention collective nationale des entreprises artistiques et culturelles du 1er janvier 1984, étendue par arrêté du 4 janvier 1994, puisque la société exerce l’activité d’entrepreneur du spectacle vivant indépendant de la puissance publique, en ce qu’elle ne bénéficie pas de subventions publiques, ne dispose pas d’un organe de direction nommé par la puissance publique ni d’un représentant de la puissance publique dans ses organes de direction, n’a pas de label décerné par l’Etat et ne cotise pas au comité d’entreprises mutualisé FNAS.

La société TAC soutient relever de la CCN des entreprises artistiques et culturelles du 1er janvier 1984, qu’elle a choisi d’appliquer volontairement et qui est expressément mentionnée sur les bulletins de salaire de M. [X].

Selon l’article L. 2261-2 du code du travail, la convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur.

A titre liminaire, il sera relevé que la décision du conseil de prud’hommes, confirmée par l’arrêt de la cour d’appel, ayant dit que la convention collective applicable est la convention des entreprises du secteur privé du spectacle vivant du 3 février 2012, n’a pas été visée par un moyen de cassation.

En toute hypothèse, il résulte des conclusions comme de l’ensemble des pièces versées aux débats que l’activité principale de la société consiste à produire, pour le compte de clients, entreprises, administrations, des représentations à vocation éducatives ou professionnelles en employant des comédiens et scénaristes.

L’article 1er de la convention collective nationale des entreprises du secteur privé du spectacle vivant du 3 février 2012, relatif au champ d’application territorial et professionnel énonce que ‘la présente convention et ses annexes règlent, sur le territoire national (France métropolitaine et DOM), les rapports, les conditions de travail et de salaire ainsi que les questions qui en découlent entre :

‘ d’une part, le personnel artistique, technique, administratif, commercial et d’accueil ;

‘ et, d’autre part, les personnes physiques et morales du secteur privé à vocation artistique et culturelle dont l’activité principale est le spectacle vivant, qui créent, accueillent, produisent, présentent en tournées ou diffusent des spectacles vivants.

On entend par spectacle vivant la représentation en public d’une ‘uvre de l’esprit présentée par un artiste au moins, en présence d’un public.

Sont ainsi visés notamment les entrepreneurs de spectacles vivants du secteur privé titulaires d’une ou plusieurs des licences visées à l’article 2 de la loi n° 99-198 du 18 mars 1999 portant modification de l’ordonnance du 13 octobre 1945 relative aux spectacles, dont l’activité principale est une activité :

‘ d’exploitants de lieux de spectacles vivants aménagés pour les représentations publiques ;

‘ et/ ou de producteurs de spectacles vivants ou d’entrepreneurs de tournées ;

‘ et/ ou de diffuseurs de spectacles vivants telle que définie par la loi susvisée.

Cette convention collective unique du spectacle vivant privé s’appuie sur le champ défini dans l’accord étendu du 22 mars 2005 (document de référence A) qui délimite un secteur privé et un secteur public dans le spectacle vivant.

Il est rappelé que les entreprises du secteur privé sont des entreprises ou des associations de droit privé, indépendantes des pouvoirs publics (Etat et/ ou collectivités territoriales) en matière d’orientations artistiques, pédagogiques, sociales (actions vis-à-vis de publics ciblés) territoriales ou culturelles.

Il est rappelé que, aux termes des dispositions actuelles de l’accord interbranches du 22 mars 2005, les entreprises peuvent bénéficier de conventions pluriannuelles de financement de la part de l’Etat et/ ou des collectivités territoriales, sachant que les entreprises ou les associations bénéficiaires de ces conventions pluriannuelles restent globalement indépendantes des pouvoirs publics dans leur fonctionnement, que ce soit sur le plan économique ou en matière d’orientations artistiques, pédagogiques, sociales, territoriales ou culturelles.

Le champ d’application du secteur public est défini dans l’accord interbranches en document de référence A.’

L’employeur ne pouvant mettre en échec une convention collective étendue applicable à l’activité principale qu’il développe, le moyen opposé par la société intimée selon lequel elle serait légitime à appliquer volontairement la ccn des entreprises artistiques et culturelles du 1er janvier 1984, étendue par arrêté du 4 janvier 1994′ laquelle est réservée aux entreprises de spectacle vivant relevant de la puissance publique, qui bénéficie de subventions publiques, disposant le cas échéant d’un organe de direction nommé par la puissance publique […] n’est pas fondé.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit que le contrat de travail relevait de la convention collective nationale des entreprises du secteur privé du spectacle vivant du 3 février 2012.

II – Sur la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée :

M. [X] sollicite la requalification de ses contrats à durée déterminée d’usage en un contrat à durée indéterminée aux motifs que le recours aux CDD d’usage par la société est illicite, qu’il a occupé durablement un emploi d’artiste et que la société n’a pas respecté l’accord interbranche relatif à la politique contractuelle dans le spectacle vivant privé ou public.

Il fait valoir que la cour d’appel de Versailles n’a pas répondu à ses conclusions soutenant que l’employeur s’était engagé contractuellement entre 2002 et 2012 à lui garantir un nombre annuel minimal de représentations et qu’après avoir exercé ‘ un mandat officieux auprès de la Direction de représentant des artistes afin de faire remonter les attentes des intermittents en activité au sein de la société’, il s’était vu confier à compter de 2010 des fonctions de référent, lesquelles lui ont été rémunérées sous forme de droit d’auteur à hauteur de 3 000 euros.

Par ailleurs, il soutient que ce n’est qu’après le courrier recommandé de prise d’acte du 28 mars 2014 que le TAC a essayé de régulariser l’absence de contrats écrits en 2014 en lui adressant par courrier simple du 17 avril 2014 des CDD à retourner signés plus de deux mois après la prestation de travail.

La société réplique qu’il est d’usage dans le secteur d’activité des spectacles et plus particulièrement dans l’activité théâtrale de conclure des contrats à durée déterminée avec les acteurs, dont l’emploi occupé est par nature temporaire au regard des dispositions conventionnelles. Elle explique par ailleurs qu’elle n’a fait appel à M. [X] que de manière ponctuelle, entre 1995 et 2014 pour des représentations d’un ou 2 jour(s), en fonction des demandes des clients, le nombre moyen de cachets perçus s’élevant à 5 par mois.

L’employeur conteste le statut de ‘référent’, dont se prévaut M. [X], et de l’avoir rémunéré à ce titre sous forme de droit d’auteur. Il souligne que les séminaires auxquels le salarié a pu assister ne sont pas des séminaires de travail, mais des événements festifs mis en place dans un but de convivialité et de cohésion. La société fait observer que le ‘contrat’ du 31 octobre 2002 qui mentionne un nombre de représentations n’est pas contraignant, ne remet pas en cause la nature temporaire de l’emploi et en tout état de cause, se limite expressément aux dates du 1er août 2002 et du 31 juillet 2003. Enfin, l’employeur précise que M. [X] exerçait de multiples activités professionnelles parallèles et que ses interventions pour la société Théâtre à la carte n’étaient que secondaires.

La société souligne également que M. [X] bénéficie depuis de nombreuses années du régime d’indemnisation chômage des intermittents du spectacle sans qu’il n’ait jamais sollicité le bénéfice d’un contrat à durée indéterminée, qu’il a d’ailleurs refusé lorsque la société lui a proposé par courrier du 11 avril 2014.

S’agissant du non-respect de l’accord interbranche, la société fait valoir que les conditions posées par ces dispositions ne sont pas réunies puisque M. [X] n’a jamais atteint 75% d’un temps plein et que les contrats à durée déterminée ne se sont pas succédé sur un même poste et pour le même objet, pour l’équivalent d’un temps plein sur 24 mois.

Enfin, sur l’absence de contrat écrit, l’employeur affirme que subitement à compter de décembre 2013, M. [X] a cessé de lui retourner un exemplaire de son contrat de travail signé, malgré les relances. La société soutient que le salarié a délibérément refusé de signer ses contrats dans l’unique dessein d’initier une action en requalification fondée sur l’absence d’écrit.

Selon l’article L. 1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

L’article L. 1242-2 du même code dispose que, sous réserve des contrats spéciaux prévus à l’article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans les cinq cas qu’il énumère, parmi lesquels figurent le remplacement d’un salarié (1°), l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise (2°) et les emplois saisonniers ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif étendu, il est d’usage de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (3°).

Aux termes de l’article L.1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif, et notamment les mentions énumérées par ce texte ; à défaut, il est réputé être conclu pour une durée indéterminée.

En vertu de l’article L.1242-13 du code du travail, ce contrat est remis au salarié au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche, sa transmission tardive pour signature équivalant à une absence d’écrit qui entraîne requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée.

En l’espèce, à l’examen de l’historique de la relation contractuelle, il est constant que, si de janvier 1995 à l’année 1999, le nombre de contrats et de cachets s’est avéré extrêmement limité (un cachet en janvier pour l’année 1995, un cachet en février pour l’année 1996, 3 en 1997, 1 en 1998 et 5 en 1999) à compter de l’année 2000 la relation contractuelle s’est intensifiée. C’est ainsi que les parties concluaient en 2000, 25 cachets, 18 en 2001, 31 en 2002, pour ne jamais descendre à moins de 50 cachets annuels à compter de 2003, pour un maximum de 94 en 2012, pour un total de 814 cachets du 1er janvier 2002 à février 2014 et un total de 868 contrats du 1er janvier 1995 à février 2014.

De 2003 à 2013, les revenus annuels perçus par M. [X] de la société TAC Théâtre à la Carte (entre 15 913 à 30 198 euros) représentaient entre 40 et près de 60% de son revenu imposable. (pièce n° 18 de l’appelant).

Par acte du 31 octobre 2002, la société TAC Théâtre à la Carte se félicitait de compter M. [X] parmi ‘ ses comédiens « Troupe » pour la saison 2002/2003 et s’engageait à lui proposer un minimum de 40 interventions entre le 1er août 2002 et le 31 juillet 2003, au prorata de ses disponibilités à condition de rester en phase avec la qualité de ses prestations et que l’intéressé s’abstienne pour cette saison de participer à des interventions pour des entreprises ayant une activité de théâtre d’entreprise similaire à la nôtre’.

S’il n’est pas justifié qu’il ait été convenu un renouvellement de cet engagement par tacite reconduction, de fait, le nombre d’interventions n’a jamais été inférieur à 40 postérieurement à la saison 2002/2003.

Par ailleurs, selon son site internet, la société se présentait en 2014 comme spécialisée dans le théâtre d’entreprise, indiquait réaliser entre 350 et 400 interventions sur le terrain auprès d’une centaine de clients tels que des grandes entreprises et organismes publics, et employer à cette période une vingtaine de permanents dont 60 intermittents du spectacle. (pièces n° 4 à 7 de l’appelant).

Enfin, M. [X] justifie par la communication de témoignages circonstanciés d’anciens salariés avoir occupé des fonctions de représentant des intermittents, certes officieux, mais pour lequel il avait été mandaté par la direction, que dans ce cadre il était convié aux séminaires annuels auxquels participaient les salariés permanents, qu’il pouvait également participer à des démonstrations auprès des clients de l’entreprise. C’est ainsi que :

– Mme [K], ancienne directrice adjointe de la société de 2001 à 2005, indique que ‘compte tenu de l’importance des activités de l’entreprise la direction entretenait des relations préférentielles avec certains acteurs créant une troupe dans le but de préserver leur savoir-faire au sein de l’entreprise et de les fidéliser, les faisant devenir de ce fait des partenaires privilégiés de l’organisation. La direction demandait aux artistes engagés pour ces contrats répétés à durée déterminée de réserver exclusivement leurs activités de comédien de théâtre en entreprise au TAC. En contrepartie, le Théâtre à la Carte garantissait un nombre de cachets minimum à l’acteur. Par ailleurs, durant ma période d’activité comme directrice adjointe (février 2001 à septembre 2005), M. [X] a été mandaté par la direction (de façon informelle sans élection) pour être le représentant de la troupe auprès de la direction. À ce titre, nous avons eu de nombreux échanges pour traiter de problématiques liées à l’organisation du travail et il a été invité à nos séminaires de travail réunissant les collaborateurs permanents et salariés et notamment à Naples en 2004.’

– Mmes [U], [N], comédiennes confirment le ‘partenariat’ conclu entre la direction et certains des comédiens de la ‘troupe’.

– Mme [R], chargée de projets au sein de l’entreprise d’avril 2004 à octobre 2014, atteste de ce que M. [X] a longtemps représenté les comédiens, qu’il participait à ce titre aux séminaires annuels et très souvent aux démonstrations auprès des clients’,

– Mme [T], directrice de l’équipe artistique et pédagogique de juin à novembre 2010, directrice de l’équipe artistique et pédagogique en 2010 certifie quant à elle que du temps où elle a travaillé au sein de l’entreprise celle-ci a souhaité fidéliser les comédiens et les considérer non plus comme prestataires mais comme partenaires. Elle précise que M. [X] a été choisi pour faire partie des huit ‘référents’ qui avaient toute la confiance de la direction pour encadrer et réaliser le suivi RH, d’une dizaine de comédiens chacun. Cette mission comprenait aussi le suivi du volume des activités des comédiens partenaires dont il était le référent. En effet, le TAC garantissait aux partenaires un nombre de cachets suffisant pour vivre s’ils s’engageaient à ne pas travailler pour des entreprises concurrentes. Être référent était considérée comme une mission à l’interne qui était rémunérée’. Elle ajoute ‘avoir pu également vérifier que M. [X] avait aussi un rôle de conseil aux comédiens qui se formaient aux interventions interactives (débats et animations)’.

Ces missions excédant la seule activité de comédiens visée par les contrats de travail sont objectivées par des écrits émanant de la société (pièces n° 38, 40 et 41 de l’appelant). Il ressort ainsi des pièces communiquées que :

– par message circulaire notamment adressé aux ‘référents’, dont M. [X] , le 21 janvier 2011, la direction évoquait une réunion de novembre au cours de laquelle elle avait évoqué ‘la prise en charge par (les référents) de missions opérationnelles qui pourraient compléter votre mission RH, dans le cadre de notre accord annuel : démarche qualité, auditions de comédiens, travail sur les textes des ‘prêts à jouer’ […] ; (pièce n° 36 de l’appelant)

– par mail du 20 mai 2014, (pièce n° 40 de l’appelant) la direction confiait à M. [X] une mission de supervision de l’activité de collègues comédiens :

‘toujours dans la démarche qualité, je souhaite que nous puissions voir sur le terrain le travail d’animation qui vient se greffer sur les représentations théâtrales. Pour ce faire, comme nous mobilisons les référents sur des missions opérationnelles en plus de leurs missions RH, c’est [C] [X] qui ira voir quelques prestations afin de faire un bilan s’appuyant sur une grille de lecture de façon à pouvoir débriefer avec les artistes concernés et faire des recommandations globales à la direction artistique.’

Le salarié verse encore des éléments établissant qu’il a pu être défrayé relativement à un ‘rdv commercial Snecma du 5/02/2014, qui n’aboutira pas à une intervention si j’ai bien compris’ (pièce n°38 de l’appelant).

Il ressort de ces éléments que non seulement M. [X] a occupé durablement un emploi participant de l’activité de l’entreprise mais qu’il s’est vu confier, au fil de la relation contractuelle, parallèlement à ses fonctions de comédien pour lequelles des contrats d’intermitence étaient conclus, des fonctions qui ne ressortaient pas de cette activité artistique et ne pouvaient, par suite, donner lieu à conclusion de contrat de travail à durée déterminée d’usage.

De ce chef, la requalification de la relation de travail à compter de janvier 2002 se justifie.

Par ailleurs, il est constant que M. [X] n’a pas signé les contrats de travail à durée déterminée du 2 décembre 2013 au 12 février 2014.

Alors que le salarié justifie que ces contrats lui ont été adressés par lettre postée le 17 avril 2014, l’employeur ne verse aux débats aucun élément de nature à établir que le salarié se serait abstenu volontairement de signer les contrats que la société lui aurait adressé dans les deux jours de l’engagement.

De ce chef également, la requalification de la relation de travail se justifie à compter du 2 décembre 2013.

Aux termes de l’article L.1245-2 alinéa 2 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, si le juge fait droit à la demande du salarié tendant à la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, hors l’hypothèse où le CDD devient un contrat de travail à durée indéterminée du seul fait de la poursuite de la relation contractuelle après l’échéance de son terme, il doit lui accorder une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire, l’indemnité de requalification ne pouvant être inférieure au dernier salaire mensuel perçu avant la saisine de la juridiction.

M. [X] a perçu au cours du mois de janvier 2014, dernier mois plein travaillé un salaire brut de 4 026 euros.

Eu égard à la durée de la relation contractuelle, il sera alloué à ce titre à M. [X], compte tenu de son ancienneté et des circonstances de l’espèce telles qu’elles résultent des pièces produites et dans les limites de sa réclamation, une indemnité de 2 173 euros.

III – Sur la prise d’acte :

Au soutien de la prise d’acte de rupture de son contrat de travail, M. [X] énonce que la relation de travail aurait dû s’inscrire dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée, que la clause de non concurrence stipulée dans les contrats est illicite, que l’employeur ne lui a plus fourni de travail à compter du 12 février 2014 et que la rémunération des prestations était variable en fonction des négociations commerciales et n’incluait pas les services de répétitions.

La société attire l’attention de la cour sur la soudaineté de ces griefs, dont M. [X] n’a jamais fait état, tout au long de sa collaboration, et soutient en tout état de cause qu’aucun des faits allégués par M. [X] à l’encontre de son employeur n’est établi ou n’est suffisamment sérieux pour justifier une prise d’acte de la rupture.

Au soutien de sa demande de requalification de la prise d’acte en un licenciement sans cause réelle et sérieuse M. [X] fait valoir notamment le fait que l’employeur s’est abstenu de lui fournir du travail.

Si l’employeur conteste cette situation de fait et se prévaut de l’attestation de Mme [L] (pièce n° 26), qui déclare que des propositions d’emploi ont été faite au salarié du 12 février au jour de la prise d’acte, ce que conteste formellement le salarié, aucun élément n’est communiqué par l’employeur de nature à étayer les allégations de ce témoin.

Alors que les tableaux produits par l’employeur (pièces n° 16 et 17 de l’intimée), qui détaillent l’activité mensuelle de M. [X] de janvier 2005 à mars 2014, établissent que sur cette période le nombre de mois non travaillé se limite à 4, à savoir avril 2005 et les mois d’août 2007, 2009 et 2012, l’inactivité du salarié pendant plus d’un mois du 12 février au 28 mars 2014, qui n’est pas justifiée par un refus de l’intéressé d’une proposition ou un quelconque autre motif objectif, caractérise un manquement de l’employeur à son obligation de fournir du travail, lequel entraîne subséquemment des conséquences préjudiciables pour le salarié en termes de salaire.

En outre, il suit de ce qui précède que le salarié a été maintenu de janvier 2002 à février 2014 dans une situation de précarité alors même qu’il participait durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

La prise d’acte emportant la rupture du contrat de travail au jour de sa notification, les réponses apportées par l’employeur postérieurement à cette date consistant à lui proposer une intervention ou à conclure en contrat de travail à durée indéterminée, tardives, sont inopérantes.

Le manquement de l’employeur à son obligation de fournir au salarié et le maintien du salarié dans cette situation de précarité au mépris des dispositions légales, à eux seuls constituent des manquements rendant impossible la poursuite de la relation de travail de sorte qu’il sera jugé que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

IV – Sur l’indemnisation de la rupture :

Âgé de 54 ans au jour de la rupture, titulaire d’une ancienneté au titre de la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée remontant au 1er janvier 2002, de 12 ans et 3 mois, le salarié percevait une rémunération variable au nombre de cachets, la moyenne des trois derniers mois de salaire s’établissant à la somme de 2 173 euros bruts.

Conformément à l’article L. 1234-5 du code du travail, l’indemnité compensatrice de préavis doit correspondre à la rémunération brute que le salarié aurait perçue s’il avait travaillé pendant la période du délai-congé.

En l’espèce, compte tenu de la requalification ci dessus ordonnée et du montant du salaire auquel M. [X] aurait pu prétendre, il lui sera allouée la somme de 4 346 euros bruts au titre des deux mois de préavis, outre 434,60 euros bruts au titre des congés payés afférents.

S’agissant de l’indemnité de licenciement, celle-ci se calcule sur la moyenne des salaires des douze derniers mois précédant le licenciement ou sur le tiers des trois derniers mois avec proratisation des éléments de salaire non mensuels, ainsi qu’il résulte de l’article R 1234-4 du code du travail. Compte tenu des rémunérations versées au salarié sur les trois derniers mois, et de son ancienneté de 12 ans et 5 mois au terme du délai-congé, il convient de lui allouer une indemnité de licenciement de 6 552,18 euros bruts, cette indemnité étant la plus favorable.

Conformément à l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire.

Au soutien de sa demande en paiement de la somme de 46 674 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié souligne que les revenus issus de son activité au sein de l’entreprise constituaient des revenus substantiels et que désormais à la retraite les revenus perçus de 2014 à 2017 sont parmi les plus faibles et contribuent à diminuer son revenu de base pour le calcul de sa retraite.

Au regard de son ancienneté, de son âge, des conditions de son éviction de l’entreprise et de la rémunération perçue sur les six derniers mois, le préjudice résultant du licenciement doit être arrêté à la somme de 30 000 euros bruts.

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner le remboursement par la société aux organismes concernés, parties au litige par l’effet de la loi, des indemnités de chômage qu’ils ont versées le cas échéant à M. [X] à compter du jour de son licenciement, jusqu’au jour du présent arrêt et ce à concurrence de six mois.

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, dans les limites de la saisine,

Vu l’arrêt rendu le 21 octobre 2020 par la chambre sociale de la Cour de cassation,

Infirme le jugement seulement en ce qu’il a, d’une part, débouté M. [X] de sa demande de requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée, d’autre part, jugé que la prise d’acte produisait les effets d’une démission et, enfin, débouté M. [X] de ses demandes indemnitaires subséquentes,

Statuant à nouveau des chefs ainsi infirmés,

Requalifie les contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée avec effet au 1er janvier 2002,

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail au 28 mars 2014 produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société TAC Théâtre à la Carte à verser à M. [X] les sommes suivantes :

– 2 173 euros à titre d’indemnité de requalification,

– 4 346 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 434,60 euros bruts au titre des congés payés afférents,

– 6 552,18 euros à titre d’indemnité de licenciement,

– 30 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Rappelle que les créances de nature contractuelle sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

Ordonne, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par l’employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, et dit qu’une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes,

Confirme le jugement pour le surplus,

Condamne la société TAC Théâtre à la Carte à verser à M. [X] la somme de 2 500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés devant la présente cour de renvoi,

Condamne la société TAC Théâtre à la Carte aux dépens d’appel aux entiers dépens.

Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Monsieur Mohamed EL GOUZI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER,Le PRESIDENT,