8ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°457

N° RG 19/06647 –

N° Portalis DBVL-V-B7D-QE4X

M. [K] [G]

C/

SARL TSN

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 28 OCTOBRE 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Président de chambre,

Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller,

Madame Gaëlle DEJOIE, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 24 Juin 2022

devant Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Madame [X] [J], Médiatrice Judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 28 Octobre 2022 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur [K] [G]

né le 05 Août 1986 à [Localité 6]

demeurant [Adresse 2]

[Localité 4]

Comparant et représenté par Me Sylvie BOURJON, Avocat au Barreau de NANTES

INTIMÉE :

La SARL TSN prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Samir LAABOUKI substituant à l’audience Me Bruno CARRIOU de la SCP IPSO FACTO AVOCATS, Avocats au Barreau de NANTES

M. [K] [G] a été embauché par la SARL TSN qui exerce une activité de gestion de la salle de spectacle Théâtre 100 Noms à compter du second semestre 2013, dans le cadre de plusieurs contrats à durée déterminée d’usage, en qualité de Régisseur de plateau, statut agent de maîtrise.

Les relations contractuelles régies par la Convention collective nationale des entreprises de spectacle du secteur privé, ne se sont pas poursuivies au delà du terme du dernier contrat à durée déterminée le 24 juin 2014.

Le 27 avril 2016, M. [K] [G] a saisi le conseil de prud’hommes de Nantes. L’affaire a été radiée le 1er juin 2017 puis réenrôlée le 2 juin 2017.

L’affaire qui a fait l’objet d’un retrait du rôle le 11 octobre 2018 a été réenrôlée le 14 février 2019.

Dans le dernier état de ses prétentions devant le Conseil de prud’hommes de NANTES M. [K] [G] a formulé les demandes suivantes :

‘ Dire que la rupture du lien contractuel de travail constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

‘ Condamner la SARL TSN à lui payer les sommes suivantes :

– 1.000 € à titre d’indemnité pour manquement aux obligations en matière de visite médicale,

– 3.001,86 € à titre de rappel de salaires,

– 300,18 € au titre des congés payés afférents,

– 500 € à titre de dommages-intérêts pour l’exécution déloyale de son contrat de travail par l’employeur,

– 500 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect des règles relatives au repos journalier,

– 500 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect des règles relatives au temps de pause,

– 1.833,93 € au titre de l’indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

– 7.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 1.833,93 € à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

– 3.667,86 € à titre d’indemnité de préavis,

– 366,78 € à titre d’indemnité de congés payés,

– 693,33 € à titre d’indemnité de licenciement,

– 10.998 € au titre du travail dissimulé,

‘ Fixer la moyenne mensuelle des salaires à la somme de 1.833,93 €,

‘ Intérêts au taux légal et capitalisation,

‘ Condamner la SARL TSN à lui verser la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

‘ Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

La cour est saisie de l’appel formé le 6 octobre 2019 par M. [K] [G] contre le jugement du 5 septembre 2019 notifié le 6 septembre 2019 , le conseil de prud’hommes de Nantes a :

‘ Dit qu’il n’y a pas lieu à requalification des contrats à durée déterminée de M. [K] [G] en un contrat à durée indéterminée,

‘ Dit que la rupture de la relation de travail de M. [K] [G] repose bien sur une fin de contrat à durée déterminée,

‘ Débouté M. [K] [G] de l’intégralité de ses demandes,

‘ Débouté la SARL TSN de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

‘ Laissé les éventuels dépens à la charge de M. [K] [G].

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 5 janvier 2020, suivant lesquelles M. [G] demande à la cour de :

‘ Infirmer le jugement entrepris,

* Au titre de l’exécution du contrat de travail :

‘ Condamner la SARL TSN à lui payer les sommes suivantes :

– 3.001,86 € à titre de rappel de salaires,

– 300,18 € au titre des congés payés afférents,

– 500 € à titre de dommages-intérêts pour l’exécution déloyale de son contrat de travail par l’employeur,

* Au titre de la rupture du contrat de travail :

‘ Dire que la rupture du lien contractuel de travail constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

‘ Condamner la SARL TSN à lui payer les sommes suivantes :

– 1.833,93 € au titre de l’indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

– 7.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 1.833,93 € à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

– 3.667,86 € à titre d’indemnité de préavis,

– 366,78 € à titre d’indemnité de congés payés,

* Au titre du travail dissimulé :

‘ Dire que M. [G] était dans une situation de travailleur dissimulé,

‘ Condamner la SARL TSN à lui verser la somme de 10.998 € au titre du travail dissimulé,

En tout état de cause,

‘ Fixer la moyenne mensuelle des salaires à la somme de 1.833,93 €,

‘ Intérêts au taux légal et capitalisation,

Y additant,

‘ Condamner la SARL TSN à lui verser la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 16 mars 2020, suivant lesquelles la SARL TSN demande à la cour de :

‘ Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

‘ Déclarer M. [K] [G] mal fondé en toutes ses demandes, et l’en débouter,

‘ Fixer le salaire de référence à la somme de 852 €,

‘ Condamner M. [K] [G] à verser à la SARL TSN une somme de 2.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 9 juin 2022.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées via le RPVA.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exécution du contrat de travail :

– Quant à la requalification de la relation contractuelle :

Pour infirmation et bien fondé de ses prétentions à ce titre, M. [K] [G] expose qu’il a effectivement commencé à travailler le 2 septembre 2013, que sa présence était nécessaire avant l’ouverture officielle de la salle, que les documents produits en attestent. M. [K] [G] soutient en outre que la relation contractuelle doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée à ce titre mais également à raison du non respect des dispositions de l’article L.1242-12 du Code du travail.

La SARL TNS rétorque que les documents produits ne démontrent pas qu’il aurait commencé à travailler pour le théâtre dès le 2 septembre 2013, les mails produits ne font état d’aucune prestation avant le 10 septembre 2013, date à compter de laquelle des contrats à durée déterminée d’usage ont toujours été établis en fonction des périodes d’emploi, que la décision entreprise doit être confirmée à ce titre.

En application de l’article L.121-1 devenu L 1221-1 du code du travail, le contrat de travail est la convention par laquelle une personne s’engage, moyennant rémunération, à mettre son activité à la disposition d’une autre sous la subordination de laquelle elle se place, c’est à dire à se soumettre, dans l’accomplissement de son travail, aux ordres et directives du mandant, qui a le pouvoir d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements ou si la personne n’exerce pas son activité au sein d’un service organisé, à se soumettre à des conditions de travail qui sont unilatéralement déterminées par le mandant;

L’existence d’une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont données à leur convention, mais des conditions effectives dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ;

En l’absence d’écrit ou d’apparence de contrat, il appartient à celui qui invoque un contrat de travail d’en rapporter la preuve.

Pour la période antérieure au 10 septembre 2013, il appartient à M. [K] [G] de rapporter la preuve d’un contrat de travail.

L’article L 1242-1 du Code du travail dispose que ” le contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise dans laquelle travaille le salarié intéressé”.

L’article L 1242-2 du même code dispose que les contrats à durée déterminée ne peuvent être conclus que pour l’exécution d’un tâche précise et temporaire et seulement dans les cas prévus par la loi , notamment :

– remplacement d’un salarié en cas d’absence.

– accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise.

– emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

S’il résulte de la combinaison des articles L. 1242-1, L.1242-2, L. 1245-1 et D.1242-1 du code du travail, que dans les secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu, certains des emplois en relevant, peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu’il est d’usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999, mis en ‘uvre par la Directive n° 1999/70/CE du 28 juin 1999, en ses clauses 1 et 5, qui a pour objet de prévenir les abus résultant de l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi ;

Selon la clause 8.1 de l’accord-cadre précité, les Etats membres et/ou les partenaires sociaux peuvent maintenir ou introduire des dispositions plus favorables pour les travailleurs que celles prévues dans ledit accord ; toutefois, la détermination par accord collectif de la liste précise des emplois pour lesquels il peut être recouru au contrat de travail à durée déterminée d’usage ne dispense pas le juge, en cas de litige, de vérifier concrètement l’existence de raisons objectives établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi concerné.

En application de l’article L 1245-2 du Code du Travail, lorsque le juge fait droit à la demande du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l’employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire.

A l’appui de son affirmation concernant sa prise de poste le 2 septembre 2013, M. [K] [G] invoque et produit deux pièces, les plannings adressés par M. BARREAU le 5 septembre 2013 et un courriel de Mme [B] du 9 septembre 2013 lui rappelant qu’elle attendait son fichier à adresser à l’impression pour le spectacle Folle Amanda.

Le courriel du 5 septembre 2013 adressé par M. BARREAU le 5 septembre 2013 à 14h01 produit en copie (pièce 15 salarié), est ainsi libellé :

‘De [W] Barreau ‘

Sujet : Re: Photos install face

Pour [K] ‘

Tu fais quoi’

Le 04/09/2013, [E] [G] [Courriel 5]> a écrit :

Le mer. 04 sept. 2013 10:30:19 CEST, BARREAU RAPHAEL a écrit :

Répète avancé a 13h. Faut que tu sois la, j’ai fait nuit blanche pour préparé toute la lum

2013/08/31, [K] [G] [Courriel 5]> :

{aucun texte}

J’arrive à 13h45 peux pas arriver plus tôt

A toute.’

Le courriel de Mme [H] [B] adressé à M. [K] [G] le 09 septembre 2013 à 18h26 produit en copie (pièce 14) est ainsi rédigé :

‘De [H] [B] ‘

Sujet fichier à imprimer décor folle amanda

Pour [Courriel 5]’

Salut [K],

Je suis en attente de ton fichier à envoyer à l’impression pour Folle Amanda.

C’est urgent.

Merci

[H]’

Si en soi, le courriel de M. BARREAU est insuffisant à rapporter la preuve de la réalisation d’une prestation de travail de M. [K] [G] au profit de la SARL TNS, en revanche, le courriel de Mme [H] [B] qui constitue le rappel de l’urgence de remettre un fichier devant être établi en vue d’un des spectacles prévus dès l’inauguration de la salle de spectacle et à l’égard duquel l’employeur ne fournit aucune explication, comme les échanges de courriels avec [W] BARREAU ([email protected]) les 2 et 8 juillet 2013 faisant référence à la réunion du 10 juin 2013 et à la répétition du 16 juin 2013, outre les plannings de septembre 2013 (pièces 5 et 5 bis) faisant référence au filage du spectacle ‘Amanda’ et à la répétition du spectacle d’inauguration, suffisent à démontrer l’existence d’une relation de travail salarié entre M. [K] [G] et la SARL TNS antérieurement au 10 septembre 2013, date de la signature portée sur le premier contrat de travail de l’intéressé.

En outre, s’agissant du recours au contrat à durée déterminée d’usage invoqué par l’employeur pour la période postérieure au 10 septembre 2013, il est produit un courriel adressé par M. [L] [D] le 02 juin 2013 notamment à M. [K] [G] (pièce 1 salarié), lui proposant ainsi qu’à d’autres techniciens de se voir la semaine du 10 au 14 juin pour avancer sur les plannings de début de saison (septembre octobre), ‘pour voir ensemble plein de trucs de notre fonctionnement (…) Il est prévu que vous soyez payé 66h par mois a 10 euros net de l’heure. J’ai peu etre une journée de formation chez M E S sur la console de lumière ‘pupitre etc smartfade 2496″ si vous le souhaité, a caler bien sur. J’ai pris comme vous me l’avez conseillé une console yamaha 01v96 pour le son, là j’aurais besoin de vous pour l’apprivoiser. [K], si tu dois commencer la saison avec nous, il faut voir ça dans pas longtemps pour être tranquille. en espérant vous voir bientot

ps : je ne suis pas trop doué pour tout ce qui est nouvelles technologie, je compte sur vous pour tout ça, ciao’ (sic).

Ce document faisant référence à une rémunération mensuelle déterminée, sans autre précision de date ou de durée que l’approche du début de la saison, suffit à démontrer que les contrats à durée déterminée signés postérieurement n’étaient pas conclus pour l’exécution d’une tâche temporaire et que le recours aux contrats précités n’était pas justifié par des éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

Il y a lieu en conséquence d’infirmer le jugement entrepris de ce chef et de requalifier la relation contractuelle liant la SARL TNS à M. [K] [G] en contrat à durée indéterminée à compter du 2 septembre 2013.

– Quant au rappel de salaire au titre des heures non rémunérées :

Pour infirmation et condamnation de la SARL TNS à ce titre, M. [K] [G] soutient qu’au regard de ses attributions, le volume de 66 heures mentionné dans le courriel du 2 juin 2013 ne correspond à rien, que les heures étaient déclarées sans aucun rapport avec la réalité du travail fourni, juste pour déclencher le mécanisme de l’assurance chômage et alors que les plannings produits démontrent que les heures réalisées étaient bien plus nombreuses, qu’il ne peut être objecté qu’il s’agissait de plannings prévisionnels alors qu’il a été sollicité bien au delà de manière imprévue sans être rémunéré, qu’il ne peut lui être opposé ses liens d’amitié avec M. BARREAU dès lors que les plannings étaient contrôlés par Mme [B], voire par M. [C].

La SARL TNS objecte que les éléments produits par le salarié, sont des plannings prévisionnels établis par son ami M. BARREAU également en procédure, qu’ils ne sont pas révélateurs du temps de travail dans la mesure où ils ne prennent pas en compte les indisponibilités avérées de l’intéressé et les modifications intervenues, sachant qu’ils ont été modifiés peu de temps avant le départ du salarié dont les demandes ne sont donc pas étayées.

Selon l’article L. 3121-10 du Code du Travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaines civile ; l’article L. 3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l’article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 % ;

Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10%;

Le nombre d’heures complémentaires demandées au salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois (ou sur la période prévue par l’accord collectif s’il s’agit d’un temps partiel aménagé sur tout ou partie de l’année) ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans le contrat, toutefois, un accord de branche étendu ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut porter ce nombre jusqu’au tiers de la durée stipulée au contrat ; cet accord doit contenir des garanties, notamment en matière de carrière et de période minimale de travail continue ; les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail du salarié au niveau de la durée légale ou conventionnelle.

Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10%;

L’article L 3123-19 du Code du travail précise que lorsque la limite dans laquelle peuvent être accomplies des heures complémentaires est portée au-delà du dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat de travail, chaque heure complémentaire accomplie au-delà du dixième de cette durée donne lieu à une majoration de salaire de 25%.

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. [K] [G] produit au débat la programmation des spectacles (pièce 7), les plannings de septembre 2013 (pièces 5 et 5 bis) les plannings relatifs à ses interventions (pièce 16), les courriels de Mme [B] (pièce 17) et de M. [C] (pièce 18) sollicitant pour la première des rectifications des plannings précités et prenant acte de la présence de M. [K] [G] à une date précise, ainsi que les éléments de décompte des heures dont le règlement est réclamé.

L’employeur qui souligne des incohérences du décompte de M. [K] [G] fondé sur les plannings produits au regard de courriels échangés, verse au débat une attestation de M. [Z] faisant état des fréquentes absences de M. [K] [G] et de la nécessité de faire appel à d’autres intermittents pour le remplacer et invoque sans plus de précision les mails produits par le salarié, témoignant des fréquentes modifications de plannings à la demande des artistes ainsi que l’hypothèse non autrement documentée d’une éventuelle modification des plannings réalisée par le salarié en faveur de ses demandes formulées dans le cadre de l’instance.

Cependant, outre le caractère subjectif et imprécis de l’imputation de M. [Z] et des assertions relatives à une éventuelle modification des plannings ou à leur élaboration par M. BARREAU ou M. [G], l’employeur auquel il incombait d’assurer le contrôle des heures réalisées par le salarié, ne produit aucun planning consolidé et aucun élément permettant de remettre en cause la totalité des heures non payées invoquées par le salarié.

En revanche, ce dernier produit des éléments suffisamment précis pour être discutés par l’employeur qui relève d’ailleurs deux contradictions entre les plannings produits et des absences établies, de sorte qu’il y a lieu d’infirmer le jugement entrepris de ce chef et de faire partiellement droit aux prétentions de M. [K] [G] à ce titre.

Au regard des éléments produits par les parties, il y a lieu de condamner la SARL TNS à verser la somme de 2.836,62 € à titre de rappel de salaire outre 283,66 € au titre des congés payés afférents.

===

– Quant à l’exécution déloyale du contrat de travail :

Pour infirmation et condamnation de son employeur à réparer le préjudice subi à ce titre, M. [K] [G] fait essentiellement valoir que le système de permittence mis en place par l’employeur consiste à instaurer un double système de planning pour réduire ses charges à l’égard de l’Urssaf et aux salariés de percevoir les indemnités liées à l’intermittence, ce dont il n’a pas bénéficié en dépit du nombre d’heures consacrées au théâtre.

La SARL TNS réfute l’argumentation du salarié, arguant du fait qu’il procède par affirmation alors qu’elle l’a régulièrement déclaré, qu’en réalité il entend se plaindre de ne pas avoir bénéficier du système de fraude qu’il impute à son employeur.

En application des dispositions de l’article L. 1222-1 du Code du travail, le contrat de travail est présumé exécuté de bonne foi, de sorte que la charge de la preuve de l’exécution de mauvaise foi dudit contrat incombe à celui qui l’invoque.

Il ressort des échanges de courriels précités (pièce 12 salarié) et en particulier du courriel du 28 mars 2014 de M. BARREAU qu’un accord avait été passé entre l’équipe technique et le théâtre pour que sur les 100 heures réalisées tous les mois, seules 66 seraient rémunérées, les 34 autres étant prises en charge au titre de la ‘permittence’ par Pôle emploi et consacrées à l’investissement technique des techniciens pour les réalisations de la troupe.

Il s’évince des termes de cet échange qui ne constitue qu’un rappel, que M. [K] [G] n’ignorait pas les conditions dans lesquelles il était employé et s’il est fondé à réclamer le paiement des heures non rémunérées par l’employeur, il ne peut sérieusement invoquer sa mauvaise foi à son égard et ce, d’autant plus que les affirmations péremptoires concernant le non respect des repos hebdomadaires, de repos quotidien et de temps de pause ne sont pas autrement documentées.

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [K] [G] de la demande formulée à ce titre.

– Quant au travail dissimulé :

Pour infirmation et condamnation de son employeur à ce titre, M. [K] [G] expose qu’il a réalisé 218 heures qui ne lui ont été ni payées ni déclarées, que pour écarter ses prétentions à ce titre, les premiers juges se sont contentés d’affirmer que la preuve n’était pas rapportée d’une relation de travail avant le 9 septembre 2013.

La SARL TNS entend souligner que la qualification de travail dissimulé suppose la réunion d’un élément matériel et d’un élément intentionnel, que les deux font défaut dès lors que le salarié n’a commencé à travailler que le 10 septembre, que ses bulletins de salaire sont conformes à cette réalité et que les affirmations de M. [K] [G] concernant les heures supplémentaires ne sont corroborées par aucun élément probant.

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié ;

L’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle ;

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;

L’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture ; la demande en paiement d’heures supplémentaires n’a pas pour effet de rendre irrecevable la demande en paiement de l’indemnité forfaitaire ; le montant de l’indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ; cette indemnité qui sanctionne la violation de dispositions légales se cumule avec les indemnités de nature différente résultant du licenciement, et notamment avec l’indemnité de licenciement ;

En l’espèce, s’il ressort des développements qui précèdent que la relation contractuelle entre la SARL TNS et M. [K] [G] a commencé dès le 2 juin 2013 et qu’il n’a pas été payé de l’intégralité des heures qu’il avait réalisées dans ce cadre, M. [K] [G] qui souligne pourtant sa connaissance du mode de rémunération adopté et rappelé par M. BARREAU dans son courriel du 28 mars 2014, ne propose pas de démontrer le caractère intentionnel de l’omission qu’il impute à son employeur.

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris à ce titre.

Sur les conséquences de la requalification :

– Quant à l’indemnité de requalification :

En application de l’article L 1245-2 du Code du Travail, lorsque le juge fait droit à la demande du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l’employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire.

Compte tenu des développements qui précèdent, il y a lieu d’infirmer le jugement entrepris de ce chef, toutefois et nonobstant le fait que le salarié soutient s’être tenu à la disposition permanente de son employeur pendant sa période d’emploi, il ne formule aucune demande de requalification de son contrat à temps partiel en contrat à temps plein, de sorte qu’il ne peut réclamer une indemnité de requalification de 1.833,93 € correspondant à la rémunération de son emploi à temps plein.

Au vu des éléments produits et calculée sur la base d’un salaire de référence de 972,12 € brut après réintégration des heures non rémunérées sur les trois derniers mois, il y a lieu d’allouer à M. [K] [G] la somme de 972,12 € net à titre d’indemnité de requalification, le jugement étant infirmé de ce chef.

– Quant à la rupture :

L’employeur ne justifiant la rupture du contrat que par la seule échéance de son terme prétendu, cette rupture ne peut, en l’absence de lettre en énonçant les motifs, qu’être analysée en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Cependant, le salarié tout en rappelant qu’il peut prétendre à une indemnité en fonction du préjudice subi dont l’étendue est souverainement appréciée par les juges du fond, évoque un préjudice nécessairement subi sans en expliciter les éléments constitutifs.

Dans ces conditions, compte tenu de la perte d’une ancienneté de sept mois pour un salarié âgé de 28 ans, la cour ne peut en application de l’article L. 1235-5 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 qu’évaluer le préjudice moral résultant de la perte de son emploi par M. [K] [G] et lui allouer la somme de 2.700 € net à titre de dommages-intérêts de ce chef ;

Aux termes de l’article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l’ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

La rupture étant abusive, le salarié peut donc prétendre aux indemnités compensatrice de préavis et de congés afférents tel qu’il est dit au dispositif, pour les montants calculés sur la base d’un salaire de référence de 972,12 € et application faite des dispositions de l’article VII-6 de la Convention Collective Nationale des entreprises de spectacle du secteur privé, le jugement entrepris étant infirmé dans cette limite.

– Quant à l’irrégularité de la procédure :

Il résulte de la combinaison des dispositions des articles L.1235-2 et L.1235-5 du code du travail avec celles de l’article L.1235-3 du code du travail que, lorsque le licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté ou opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le salarié peut obtenir, en plus des dommages-intérêts pour rupture abusive, une indemnité distincte pour irrégularité de la procédure, y compris en cas de méconnaissance des dispositions relatives à l’assistance du salarié par un conseiller.

Il y a lieu d’infirmer le jugement entrepris de ce chef et d’allouer la somme de 972,12 € à M. [K] [G] à ce titre, le jugement entrepris étant infirmé dans cette limite.

Sur la capitalisation des intérêts :

En application de l’article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu’elle est régulièrement demandée ; il doit être fait droit à cette demande’;

Sur l’article 700 du Code de procédure civile

Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; la société qui succombe en appel, doit être déboutée de la demande formulée à ce titre et condamnée à indemniser le salarié des frais irrépétibles qu’il a pu exposer pour assurer sa défense en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

INFIRME partiellement le jugement entrepris,

et statuant à nouveau,

CONDAMNE la SARL TSN à verser à M. [K] [G] les sommes suivantes :

– 2.836,62 € brut à titre de rappel de salaires,

– 283,66 € brut au titre des congés payés afférents,

– 972,12 € net au titre de l’indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,

– 2.700 € net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 972,12 € net à titre d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,

– 1.944,24 € brut à titre d’indemnité de préavis,

– 194,42 € brut à titre d’indemnité de congés payés,

FIXE la moyenne mensuelle des salaires à la somme de 972,12 €,

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes, à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts,

CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus,

et y additant,

CONDAMNE la SARL TSN à verser à M. [K] [G] la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la SARL TSN aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT.