Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 08 NOVEMBRE 2022

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/05131 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCGSQ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Juin 2020 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS – RG n° 18/02886

APPELANTE

S.A.S.U. WANDERLUST

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Anne-Laurence FAROUX, avocat au barreau de PARIS, toque : T14

INTIME

Monsieur [G] [L]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par Me Florent HENNEQUIN, avocat au barreau de PARIS, toque : R222

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre,

Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre,

Madame Catherine VALANTIN, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Manon FONDRIESCHI

ARRET :

– contradictoire

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Madame Anne HARTMANN Présidente de chambre, et par Madame Manon FONDRIESCHI, Greffière présente lors du prononcé.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES

La SASU Wanderlust gère deux clubs à [Localité 5] le « Wanderlust » et les « Nuites Fauves » situés [Adresse 6].

M. [G] [L], né en 1986, a été engagé par la société Wanderlust, par différents contrats de travail écrits à durée déterminée et par des contrats oraux de mai 2015 (ou août 2014 pour l’intimé) à février 2017 en qualité de Barman.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels cafés restaurant.

Selon la société Wanderlust, elle n’a plus fait appel à M.[G] [L] à compter de février 2017 et selon le salarié à compter d’avril 2017.

Demandant la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée, des rappels de salaires et diverses indemnités consécutives à la rupture du contrat, M. [L] a saisi le 13 avril 2018 le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement du 26 juin 2020 rendu en formation de départage, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit :

– Déboute la société Wanderlust de sa demande de rejet de la pièce 5,

– Condamne la société Wanderlust à payer à M.[G] [L] :

* A titre d’indemnité de requalification : 2 000 euros

* A titre d’indemnité compensatrice de préavis : 1 086,39 euros

* A titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents : 108,64 euros

* A titre d’indemnité légale de licenciement : 398,35 euros

* A titre d’indemnité pour rupture abusive : 1 100 euros

* A titre de rappel sur avantage en nature : 2816,70 euros

* A titre d’indemnité pour non respect du repos compensateur pour travail de nuit : 294,72 euros

* A titre d’indemnité pour congés payés afférents : 29,47 euros

* A titre d’indemnité pour travail dissimulé : 6518,36 euros

* A titre rappel salaires : 11 398,77 euros nets

* en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros;

– dit que ces sommes produiront intérêt au taux légal conformément aux dispositions de l’article 1153, devenu 1231-6 et 1231-7 du code et que les intérêts capitalisés conformément aux dispositions de l’article 1154, devenu 1343-2 du même code;

– Ordonne la remise d’un ultime bulletin de salaire conforme aux dispositions du présent jugement ;

– Rappelle que l’exécution provisoire est de droit en application de l’article R 1454-28 du code 2° de l’article R 1454-14 du code du travail, dans la du travail, s’agissant des limite de neuf mois de salaire,

– Ordonne l’exécution provisoire pour le surplus ;

– Déboute M.[G] [L] du surplus de ses demandes;

– Condamne la société Wanderlust aux dépens.

Par déclarations du 29 juillet 2020 pour la société Wanderlust et du 28 juillet 2020 pour M. [G] [L] des appels ont été interjetés contre cette décision, notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 29 juin 2020.

Par ordonnance du 15 septembre 2021, les affaires ont été jointes sous le N° RG 20/5131.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 29 août 2022, la société Wanderlust demande à la cour de :

– Déclarer la Société Wanderlust recevable et bien fondée en son appel,

– Infirmer le jugement de première instance rendu le 26 juin 2020 en ce qu’il a, ordonné la requalification des CDD en CDI et condamné la Société Wanderlust à diverses indemnités de rupture, divers dommages et intérêts ainsi qu’à une indemnité pour travail dissimulé ;

En conséquence,

A titre principal

– Constater la régularité des contrats de travail à durée déterminée conclus entre la société Wanderlust et M. [L] ;

– Constater que M. [L] n’a pas été engagé pour pourvoir un emploi permanent au sein de la Société ;

– Constater que M. [L] n’a pas effectué d’autres heures supplémentaires que celles figurant sur ses bulletins de paie ;

– Constater que M. [L] a été rémunéré de l’ensemble des salaires figurant sur ses bulletins de paie ;

– Dire et juger que la Société Wanderlust n’a commis aucun manquement à ses obligations tenant aux articles L. 3242-1 et L. 1221-1 du Code du travail ;

– Dire et juger que la Société Wanderlust n’a commis aucun manquement à ses obligations tenant aux articles L. 3121-16 et suivants, L. 4121-1 et suivants, R. 4624-10 et R.4624-21 et L. 3122-39 du Code du travail ;

En conséquence,

– Débouter M. [L] de l’ensemble de ses demandes,

– Limiter l’indemnité de repos compensateur pour travail de nuit à la somme de 294,72 euros et les congés payés afférents à la somme de 29,47 euros,

– Condamner M. [L] à payer la somme de 370,76 euros nets à la société Wanderlust,

A titre subsidiaire

– fixer le salaire de référence de M. [L] à la somme de 1086,39 euros,

– dire et juger que l’ancienneté de M. [L] est de 1 an et 9 mois ;

– constater que M. [L] ne rapporte pas la preuve de s’être tenu à la disposition de la Société Wanderlust,

– Constater que M. [L] ne rapporte pas la preuve qu’il n’aurait pas été payé des salaires figurant sur l’ensemble de ses bulletins de paie ;

– Constater que M. [L] ne rapporte pas l’avoir d’avoir subi un quelconque préjudice qui ne soit pas couvert par les six mois de l’article L 1235-3 du code du travail ;

– Constater que M. [L] ne rapporte pas l’avoir d’avoir subi un quelconque préjudice quant à de prétendus manquements de l’employeur à ses obligations en matière de paiement du salaire ou à ses obligations en matière de sécurité ;

En conséquence,

– Limiter l’indemnité de requalification à un mois de salaire, soit la somme de 1086,39 euros ;

– Limiter l’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 1086,39 euros et les congés payés afférents à la somme de 108,63 euros.

– Limiter l’indemnité légale de licenciement à la somme de 398,35 euros.

– Débouter M. [L] de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

– Débouter M. [L] de sa demande de requalification à temps plein de la relation contractuelle ;

– Débouter M. [L] de ses demandes de rappels de salaire tant au titre d’un temps plein qu’à titre subsidiaire ;

– Débouter M. [L] de l’ensemble de ses demandes de dommages et intérêts relatives à de prétendus manquements de l’employeur à ses obligations en matière de paiement du salaire ou à ses obligations en matière de sécurité ;

A titre très subsidiaire :

– Limiter l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé à la somme de 4 823,02 euros,

En tout état de cause :

– Condamner M. [L] à verser à la société Wanderlust la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

– Condamner M. [L] aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 30 août 2022, M. [L] demande à la cour de :

– Déclarer M. [L] recevable et bien fondé en son appel,

– Déclarer M. [L] recevable et bien fondé en son appel incident,

Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de PARIS le 26 juin 2020 en ce qu’il a :

– rejeté le moyen de la société Wanderlust tiré de la prescription

– condamné la société Wanderlust à verser à M. [L] :

* une indemnité de requalification,

* une indemnité compensatrice de préavis,

* une indemnité compensatrice de congés payés afférents,

* une indemnité légale de licenciement,

* une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* un rappel sur avantage en nature à hauteur de 2816,70 euros

* une indemnité pour non-respect du repos compensateur pour travail de nuit avec congés payés afférents,

* une indemnité pour travail dissimulé,

* un rappel de salaires sur la base des bulletins de paie, à hauteur de 11 398,77 euros nets

* en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros

– jugé que ces sommes produiront intérêt au taux légal conformément aux dispositions de l’article 1153, devenu 1231-6 et 1231-7 du code civil, et que les intérêts seront capitalisés conformément aux dispositions de l’article 1154, devenu 1343-2 du même code;

– ordonné la remise d’un ultime bulletin de salaire conforme aux dispositions du jugement;

Infirmer le jugement pour le surplus, notamment en ce qu’il a :

– limité le montant de l’indemnité de requalification à 2000 euros,

– débouté M. [L] de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps plein,

– limité le rappel de salaire du à M. [L] à la somme de 11 398,77 euros nets,

– rejeté la demande de rappel sur heures supplémentaires et repos compensateur du salarié,

– fixé le salaire de référence à la somme de 1086,39 euros bruts mensuels

– limité le montant de l’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 1 086,39 euros bruts, ainsi que 108,64 euros de congés payés afférents,

– limité l’indemnité légale de licenciement à 398,35 euros

– limité l’indemnité pour rupture abusive du contrat de travail à 1100 euros

– limité l’indemnité pour non-respect du repos compensateur pour travail de nuit à hauteur de 294,72 euros, et les congés payés afférents à hauteur de 29,47 euros

– limité l’indemnité pour travail dissimulé à la somme de 6 518,36 euros

– débouté M. [L] de ses demandes de dommages et intérêts au titre des manquements de l’employeur à son obligation de versement mensuel du salaire et d’exécution loyale du contrat de travail,

– débouté M. [L] de ses demandes de dommages et intérêts au titre de non-respect de l’obligation de prévention et de sécurité,

– débouté M. [L] de ses demandes de dommages et intérêts au titre du non-respect des obligations relatives à la remise des bulletins de paie, certificat de travail et attestation Pôle Emploi,

Statuer à nouveau

1) Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Paris le 26 juin 2020 en ce qu’il a requalifié le contrat de travail de M. [L] avec la société Wanderlust en contrat à durée indéterminée à compter du 15 août 2015, en application de l’article L.1245-1 du code du travail,

– requalifier le contrat de travail en CDI à temps plein,

En conséquence

– Condamner la société Wanderlust à verser à M. [L] une indemnité de requalification, en application de l’article L. 1245-2 du Code du Travail, portée à la somme de 10.289 euros (3 mois)

– A titre principal :

– Condamner la société Wanderlust à verser à M. [L] un rappel de salaire porté à la somme de 78.848,77 euros,sur la base d’un temps plein du 15 août 2014 au 30 avril 2017 ainsi que 7.884,87 euros de congés payés afférents,

Fixer le salaire de référence de M. [L] à la somme de 2.424,12 euros bruts mensuels

– A titre subsidiaire :

Prononcer l’application au contrat à temps partiel de la durée minimum légale de 24 heures hebdomadaires, en application des articles L.3123-7,L.3123-19 et L.3123-27du code du travail.

– Condamner la société Wanderlust à verser à M. [L] un rappel de salaire porté à la somme de 48.030,86 euros , sur la base du temps partiel minimum légal du 15 août 2014 au 30 avril 2017 ainsi que 4.803,08 euros de congés payés afférents, en application des articles L.3123-7,L.3123-19 et L.3123-27 du code du travail,

Fixer le salaire de référence de M. [L] à la somme de 1.477,87 euros bruts mensuels

– Encore à titre subsidiaire :

Condamner la société Wanderlust à verser à M. [L] un rappel de salaire porté à la somme de 27.750,20 euros correspondant aux sommes mentionnées sur le bulletin de paye, ainsi que 2.775,02 euros de congés payés.

A titre infiniment subsidiaire :

Confirmer la condamnation de la société Wanderlust à verser à M. [L] un rappel de salaire à hauteur de 11.398,77 euros nets à titre de rappel de salaire, ainsi que 1.139,87 euros de congés payés afférents.

En tout état de cause

– Condamner la société Wanderlust à verser à M. [L] une indemnité de repos compensateur pour travail de nuit portée à la somme de 538,80 euros à titre, ainsi que 53,88 euros de congés payés afférents.

2) Prononcer l’existence d’heures supplémentaires effectuées par M. [L] non rémunérées,

En conséquence

– Condamner la société Wanderlust à verser à M. [L] une somme de 65.588,34 euros à titre de rappel sur heures supplémentaires, ainsi que 6 .358,83 euros de congés payés afférents,

– Condamner la société Wanderlust à verser à M. [L] une somme de de 35.739,36 euros à titre d’indemnité de repos compensateur, pour 2014, 2015 et 2016, ainsi que 3.573,93 euros de congés payés afférents.

– Fixer le salaire de référence de M. [L] à la somme de 3 429,40 euros bruts mensuels.

En conséquence encore

– Condamner la société Wanderlust à verser à M. [L] une indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L. 8223-1 du Code du travail, portée à la somme de 20.577 euros (6 mois)

– Condamner la société Wanderlust à verser à M. [L] une somme de 20 577 euros (6 mois) à titre de dommages et intérêts spécifiques sur le fondement de l’article L. 3242-1 et L. 1222-1 du Code du travail.

3) Prononcer la violation par la société Wanderlust de ses obligations en matière de santé et de sécurité au travail,

En conséquence

– Condamner la société Wanderlust à verser à M. [L] une somme de 20.577 euros (6 mois) à titre de dommages et intérêts, sur le fondement des articles L. 3121-16 et suivants, L. 4121-1 et suivants, R. 4624-10 et R. 4624-21 et L. 3122’39 et suivants du Code du travail.

4) Confirmer que M. [L] a fait l’objet d’un licenciement sans procédure le 30 avril 2017, lequel est nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence

– Condamner la société Wanderlust à verser à M. [L] les sommes portées aux montants suivants :

A titre principal : sur la base d’un salaire de 2.424,13 euros bruts mensuels avec heures supplémentaires :

* indemnité compensatrice de préavis : 4 .848,24 euros (2 mois)

* congés payés sur préavis : 484,82 euros

* indemnité légale de licenciement: 1 .921 euros

A titre subsidiaire: sur la base d’un salaire de euros 1.477,87 euros bruts mensuels

* indemnité compensatrice de préavis : 2.955,74 euros (2 mois)

* congés payés sur préavis : 295,57euros

* indemnité légale de licenciement: 828 euros.

– Condamner la société Wanderlust à verser à M. [L] des dommages intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, sur le fondement de l’article L. 1235-5 du Code du travail, portés à la somme de 27 436 euros (8 mois)

5). Condamner la société Wanderlust à verser à M. [L] une somme de 10.289 euros (3 mois) à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives à la remise des bulletins de paie, certificat de travail et attestation Pôle Emploi, sur le fondement des articles L. 3243-1, R. 3246-1, L. 1234-19, R. 1238-3, R. 1234-9 du Code du travail,

En tout état de cause :

6) Débouter la société Wanderlust de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

7) Condamner la société Wanderlust à remettre à M. [L] des bulletins de paie conformes au jugement à intervenir, et ce sous astreinte de 250 euros par jour de retard et par document, astreinte dont la Cour se réserva le contentieux de la liquidation,

8) Dire que les condamnations prononcées seront assorties des intérêts au taux légal, et de l’anatocisme, conformément à l’article 1343-2 du Code civil,

9) Condamner la société Wanderlust à verser à M. [L] une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du CPC,

10) Condamner la société Wanderlust aux entiers dépens, ainsi qu’aux éventuels frais d’exécution.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 31 août 2022 et l’affaire a été fixée à l’audience du 6 septembre 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR :

A titre préalable la cour relève que la demande de jonction des procédures n’a plus d’objet, celle-ci ayant été prononcée par ordonnance rendue le 15 septembre 2021 par le conseiller de la mise en état.

Ensuite, la cour rappelle que par application de l’article 954, alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statuera que sur les prétentions énoncées au dispositif des écritures des parties en cause d’appel, ce que ne sont pas au sens de ces dispositions des demandes visant seulement à ‘dire’ ou ‘constater’ un principe de droit ou une situation de fait.

Sur la demande de requalification de la relation contractuelle en CDI

Pour infirmation du jugement déféré, la société produit aux débats l’ensemble des contrats à durée déterminée d’extras conclus avec l’appelant signés par elle et affirme que le salarié ne saurait se prévaloir de son absence de signature puisqu’elle résulte de son fait. Elle ajoute qu’il ne justifie pas du préjudice qui lui aurait été ainsi causé. Elle indique par ailleurs s’agissant du motif du recours au contrat à durée déterminée, que les contrats litigieux font expressément référence à l’emploi temporaire par nature pour lequel l’appelant était engagé à savoir barman, précisant qu’elle relève d’un secteur d’activité justifiant le recours aux contrats à durée déterminée d’usage. Elle rappelle à ce titre que son activité est variable en fonction des mois de l’année et que l’appelant n’a pas été engagé de manière continue.

Pour confirmation du jugement déféré, M. [G] [L] rappelle qu’outre le fait que certains contrats n’ont pas été signés, ils visent un surcroît d’activité sans aucune autre précision et sans qu’il en soit justifié. Il fait valoir que le poste de barman qu’il occupait correspondait à un emploi normal et permanent de la société qui ne pouvait être pourvu par des contrats à durée déterminée. Il soutient avoir travaillé de manière continue pour la société depuis le 15 août 2014 et que son embauche répondait en réalité à un besoin structurel de main d’oeuvre qui en principe ne peut être pourvu par des contrats à durée déterminée.

Par application de l’article L1242-1 du code du travail un contrat à durée déterminée quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Dans cette limite, l’article L1242-2-3° permet de recourir à un contrat à durée déterminée pour pourvoir des emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. L’article L1244-1 du même code autorise la conclusion de contrats de travail successifs avec la même personne dans ces hypothèses.

D ‘autre part, le contrat à durée déterminée est soumis à un certain formalisme et l’article L. 1242-12 du code du travail, qui précise sa forme et son contenu, dispose qu’à défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée ; aux termes de cet article, le contrat à durée déterminée est établi par écrit et comporte notamment la définition précise de son motif.

Enfin, l’article L. 1245-1 du code du travail stipule également qu’est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions L. 1242-1 à L. 1242-4 (…), L. 1242-12 du code du travail.

C’est en vain, que M. [L] soutient que les contrats litigieux ne mentionnent pas le motif du recours puisque ces derniers indiquent expressément qu’il s’agit de contrats de travail d’extras temporaires par nature par référence à la convention collective applicable.

La cour relève de première part que les premiers contrats écrits datent de mai 2015 et que le salarié qui revendique une prise de fonction dès août 2014 n’en justifie pas. De seconde part, il ressort du dossier, que la plupart des contrats produits ont été signés par M. [L] à l’exception de celui daté du 4 décembre 2015, puis celui du 2 juin 2016 et du 9 décembre 2016, puis du 6 janvier 2017 et du 3 février 2017 sans qu’il puisse être opposé au salarié un refus délibéré et fautif de les signer, l’employeur ne justifiant pas de les lui avoir adresser dans les délais impartis.L’absence de signature équivaut à une absence d’écrit. La requalification sollicitée est par conséquent justifiée en raison d’irrégularités formelles, à tout le moins, à compter du 4 décembre 2015.

Le salarié dénonce également le recours abusif de l’employeur au contrat à durée déterminée d’usage pour pourvoir des emplois liés à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Il expose que le poste de barman correspondait incontestablement à un emploi nécessaire et permanent de la société qui dès lors ne pouvait être pourvu par un CDD, ce qui est corroboré par la régularité de sa collaboration de sorte qu’il répondait à un besoin structurel de main-d’oeuvre.

La société Wanderlust réplique qu’elle relève d’un secteur d’activité autorisant le recours aux CDD d’usage et elle revendique l’existence d’un usage de ne pas recourir à des CDI pour les emplois de barman en précisant que son activité est variable en fonction des mois de l’année et qu’elle est tributaire de la météorologie dans la mesure où une grande partie de sa surface dédiée à la clientèle se trouve en terrasse. Elle souligne que contrairement à ce qu’il invoque M. [L] n’a pas été engagé de manière continue, ce qui démontre que son emploi était temporaire par nature.

L’article D1424-1-4° du code du travail vise l’hôtellerie et la restauration, secteur d’activité de l’employeur, comme secteur dans lequel le recours à des contrats à durée déterminée d’usage est possible. La convention collective Hôtels, Cafés, Restaurants, applicable en l’espèce, précise en son article 14, les conditions d’emplois d’extra et énonce que l’extra dont l’emploi est par nature temporaire, est engagé pour la durée nécessaire à la réalisation de la mission, qu’un contrat est établi pour chaque vacation, que l’extra peut être occupé dans l’établissement quelques heures, une journée entière ou plusieurs journées consécutives.

Il est toutefois de droit que cette seule qualification par la convention collective de ce contrat d’extra ne suffit pas à établir qu’il peut être conclu dans le secteur de l’hôtellerie-restauration des contrats à durée déterminée d’usage successifs pour ce type de contrat pour tout poste et en toute circonstance.

Il doit donc être vérifié que pour l’emploi considéré, il est effectivement d’usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée et que le recours à des contrats successifs est justifié par des raison objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

Au cas d’espèce, il est constant que M. [L] a été engagé par la société Wanderlust sur un poste de barman.

S’il est d’usage constant dans la restauration de recourir à des contrats d’extra s’agissant du personnel de salle, il est admis que le contrat d’extra doit en principe permettre de faire face à un surcroît ponctuel d’activité et non être utilisé pour le fonctionnement normal de l’entreprise.

Il résulte du dossier que le « Wanderlust », est ouvert durant la période estivale qui va des mois de juin à septembre du mardi au dimanche et en dehors de cette période uniquement les vendredi et samedi, de sorte que même si son activité était tributaire de la météo, celle-ci présentait un caractère répétitif et régulier, corroboré par la répétition des contrats de travail à durée déterminée d’usage conclus.

De surcroît, il convient d’observer que cette activité aléatoire résultait aussi du mode d’organisation choisi par l’employeur et que le recours systématique aux contrats d’extras, imposé aux salariés, aurait pu être évité en recourant à une embauche à durée indéterminée à temps partiel.

C’est ainsi, à juste titre que M. [L] soutient que son emploi de barman relevait, par son caractère indispensable, de l’activité normale de l’entreprise.

Il convient d’en déduire que l’employeur échoue à établir le caractère par nature temporaire de l’emploi salarié de M. [L] de sorte que le recours au contrat à durée déterminée d’usage était irrégulier et que la requalification en contrat à durée indéterminée depuis le 22 mai 2015 s’impose. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la requalification du contrat à temps plein

Pour infirmation du jugement déféré, M. [L] affirme que son emploi était en réalité un emploi permanent à temps plein, qu’il était tenu d’être à la disposition permanente de l’entreprise et qu’il était souvent prévenu de ses horaires de travail la veille pour le lendemain.

Pour confirmation du jugement sur ce point la société Wanderlust réplique que l’appelant n’était pas placé en permanence à sa disposition et qu’il ne peut prétendre à un temps plein sur toute l’année alors même que l’établissement n’était ouvert que deux jours par semaine hors période estivale.

Il est de droit que la requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail.

Au cas présent, il ressort des contrats de travail versés au dossier pour la période concernée, que ces derniers étaient conclus pour des vacations de soirées allant de 21 heures à 6 heures du matin ou de 10 heures, de sorte qu’il convient d’admettre que ces contrats étaient des contrats à temps plein.

Toutefois, le salarié engagé par plusieurs contrats de travail à durée déterminée non successifs et dont les contrats de travail ont été requalifiés en un contrat de travail à durée indéterminée ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant chaque contrat que s’il s’est tenu à la disposition de l’employeur pendant ces périodes pour effectuer un travail.

C’est en effet au salarié d’établir qu’il s’est tenu à la disposition de son employeur pendant les périodes non travaillées et non pas à l’employeur d’apporter la preuve que le salarié n’avait pas à se tenir à sa disposition pendant ces périodes interstitielles.

Or en l’espèce, l’appelant ne justifie pas s’être tenu à la disposition permanente de la société Wanderlust durant la période de travail .

Il ressort du tableau repris dans les écritures de l’employeur et non utilement contesté que le nombre de jours travaillés était variable et réduit (entre 6 et 15 jours en moyenne) d’un mois sur l’autre avec des périodes d’interruption (novembre 2015) et souvent regroupés en fin de semaine.

Dans ces conditions, l’appelant ne justifie pas s’être tenu en permanence à la disposition de l’employeur durant les périodes interstitielles, ni que la société était son unique employeur, ni qu’il était dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler pour la société Wanderlust.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont rejeté la demande de rappel de salaire de M. [L] fondée sur un travail à plein temps.

Il se déduit de ce qui précède que M. [L] ne travaillait pas à temps partiel et que l’article L.3123-7 du code du travail relatif à la durée minimale du temps partiel n’a pas vocation à s’appliquer.

Enfin s’agissant du rappel de salaire de M. [L] au vu des fiches de paye, il est de droit que c’est à l’employeur de prouver qu’il a payé le salaire convenu même s’il a délivré un bulletin de paye correspondant, conformément aux règles de preuve du droit commun et notamment par la production de pièces comptables ou d’extraits bancaires sans pouvoir exiger du salarié qu’il produise les siens pour établir le défaut de paiement même en l’absence de réclamation antérieure de ce dernier.

Au soutien de la preuve qui lui incombe, l’employeur s’appuie d’une part sur les reçus d’avances de salaires versés en espèces contresignés par le salarié (pièces 4) et sur des extraits volants de compte-tiers au nom de la société Wanderlust avec l’intitulé du nom du salarié faisant état d’écritures comptables en débit et en crédit de salaires versés.(pièce 6).

La difficulté réside dans le fait que les versements en l’espèce ne sont pas mentionnés comme tels sur les fiches de paye afférentes et que les montants ainsi versés ne correspondent jamais pas aux salaires dus. La cour relève comme le souligne le salarié, que les documents comptables ne sont pas authentifiés par un expert comptable garantissant leur extraction des comptes de la société Wanderlust et que les versements qui apparaissent ne sont pas corroborés par les justificatifs bancaires correspondants.

Au constat, que le salarié donne acte à l’employeur d’un paiement d’une somme de 9.184,76 euros sur un total, apparaissant sur les fiches de paye non discuté, de 20.583,53 euros et que l’employeur est défaillant dans la preuve qu’il doit rapporter, la cour confirme le jugement déféré en ce qu’il a alloué au salarié une somme de 11.398,77 euros de rappels de salaire, majorés de 1.139,87 euros de congés payés.

Sur la demande de rappel sur avantage en nature

Si la déclaration d’appel de la société Wanderlust vise sa condamnation à payer une somme de 2.816,70 euros à M. [L] à titre de rappels sur avantagesen nature, elle ne conclut pas sur ce point et n’invoque dès lors aucun moyen.

Toutefois la cour relève que si M. [L] sollicite la confirmation de la décision dans son dispositif, dans ses écritures il sollicite une somme de 816,70 euros majorée de 81,67 euros conformément au tableau repris en page 27 de ses conclusions. Le jugement sera par conséquent infirmé dans cette limite.

Sur les rappels d’heures supplémentaires

Pour infirmation du jugement déféré, M. [L] réclame un rappel sur heures supplémentaires effectuées à partir de la 40ème heure soit un total de 63.588,34 euros majorées de 6.358,83 euros de congés payés.

Pour confirmation du jugement sur ce point, la société oppose outre l’inflation des demandes du salarié le fait qu’il ne produit aucun élément probant et objectif relatifs aux heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées.

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, au soutien de sa demande de paiement des heures supplémentaires, M. [L] produit après avoir réclamé devant les premiers juges un nombre forfaitaire d’heures supplémentaires, un décompte mensuel, en pièce 7.

Ces éléments, faute de s’inscrire dans un planning plus détaillé faisant état des heures de début de travail et de fin de journée pour les jours considérés et d’être corroborés par d’autres pièces, ne sont pas suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il dit avoir réalisées pour permettre à la société qui assure le contrôle des heures effectuées, d’y répondre utilement.

En conséquence, la décision déférée est confirmée en ce qu’elle a débouté M. [L] de sa demande de paiement des heures supplémentaires et de la demande de repos compensateurs subséquente.

Sur la demande au titre du repos compensateur pour travail de nuit

Pour infirmation du jugement déféré, M.[L] réclame une somme de 538,80 euros à titre d’indemnité de repos compensateur pour travail de nuit majorée de 53,88 euros de congés payés sur une période allant du 15 août 2014 au 30 avril 2014.

Pour confirmation de la décision, la société reconnaît devoir la somme de 294,72 euros à ce titre majorée de 29,47 euros de congés payés.

En l’absence de reconnaissance d’un travail à temps plein,les calculs du salarié faits sur cette base, qui plus est sur une période de travail non retenue (dès août 2014) ne peuvent pas plus être retenus à hauteur de cour.

Au constat, que le salarié est en droit de prétendre par application de la convention collective applicable à un repos compensateur pour le travail de nuit dont il n’est pas justifié qu’il en a bénéficié, la cour confirme le jugement déféré en ce qu’il a alloué au salarié la somme de 294,72 euros majorés de 29,47 euros à ce titre.

Sur les autres prétentions financières

-Sur l’indemnité de requalification

En vertu de l’article L. 1245-2, le salarié dont le contrat à durée déterminée est requalifié en contrat à durée indéterminée peut prétendre au paiement d’une indemnité de requalification ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. Le salaire de référence à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité de requalification est le dernier salaire mensuel perçu avant la saisine du juge.

Au vu des bulletins de paie versés aux débats, il convient donc de confirmer le jugement entrepris qui a condamné l’employeur à verser au salarié la somme de 2.000 euros à titre d’indemnité de requalification .

– Sur les conséquences de la rupture

Dès lors que les contrats de travail temporaire de M. [L] ont été requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée, la rupture de celui-ci par la société Wanderlust, qui n’a plus fourni de travail au salarié ainsi qu’il l’admet après le 27 février 2017 et qui a mis fin à la relation de travail (la fin alléguée par le salarié au 30 avril 2017 n’étant pas établie) sans respecter les règles du licenciement, s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ouvrant droit à indemnisation.

Le salarié était en droit de prétendre à l’indemnité compensatrice de préavis de 1 mois de salaire soit un montant de 1.086,39 euros majoré de 108,64 euros de congés payés, retenu par les premiers juges et une indemnité légale de 398,35 euros non utilement discutée dans son quantum.

M.[L] avait moins de deux ans d’ancienneté dans une entreprise occupant habituellement plus de 10 salariés. Il a droit à la réparation de son préjudice, ainsi qu’il le revendique lui-même, sur le fondement de l’article L1235-5 applicable au moment de la rupture du contrat de travail qui dispose que le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

A la date du licenciement, M. [L], âgé de 31 ans, justifie toujours connaître en 2020 une situation précaire puisqu’il n’est pas imposable.

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, son préjudice sera justement évalué en application de l’article L.1235-5 du code du travail, à la somme de 2.000 euros à titre d’indemnité pour rupture abusive. Le jugement déféré est infirmé dans cette limite.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221-5 du code relatif à la dissimulation d’emploi salarié, dans leur version

applicable au litige.

Au constat qu’il ressort des débats que l’employeur a reconnu avoir versé des montants en espèces au salarié dont il n’est pas justifié qu’ils ont été déclarés, la cour retint à l’instar des premiers juges que l’intention de l’employeur de dissimulation d’emploi au sens des textes précités est établie. C’est à juste titre qu’il a été condamné à verser à M. [L] une indemnité pour travail dissimulé d’un montant de 6.518,36 euros. Le jugement déféré est confirmé sur ce point.

Sur l’indemnité pour non-respect des obligations relatives au versement du salaire

Pour infirmation du jugement déféré, M.[L] réclame une indemnité de 20.577 euros pour exécution déloyale du contrat par l’employeur qui a comptabilisé un avantage repas qui ne correspondait pas à la réalité et lui a payé le salaire de manière aléatoire avec retard et parfois en espèces.

La société réplique que le salarié ne justifie pas du préjudice qu’il invoque, en faisant observer que les retards de paiements liés à des difficultés de trésorerie ont été régularisés et que les paiements en espèce sont autorisés jusqu’à 1.500 euros.

Au constat que M. [L] ne justifie pas du préjudice occasionné par le paiement irrégulier du salaire, c’est à juste titre qu’il a été débouté de sa demande de ce chef, le jugement déféré est confirmé.

Sur la demande d’indemnité pour violation de l’employeur de son obligation de santé

Pour infirmation du jugement déféré, M. [L] réclame une indemnité de 20.577 euros au titre des manquements commis par l’employeur en lien avec son obligation de sécurité en pointant :

– l’absence de visite médicale d’embauche puis périodique alors qu’il travaillait de nuit ;

– le non-respect des durées quotidiennes et hebdomadaires maximales de travail,

– le non-respect des dispositions relatives au travail de nuit,

– le non-respect par l’employeur de son obligation de prévention (l’absence de DUER).

Pour confirmation du jugement, la société Wanderlust réplique que le salarié ne justifie d’aucun préjudice.

En application de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité envers son personnel, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. A cet égard, l’article L.4624-1 du code du travail dans sa version applicable au litige prévoyait une surveillance de l’état de santé des salariés par le biais d’une visite d’embauche et par des visites ensuite périodiques. Si l’employeur ne justifie pas avoir mis en place un tel suivi médical, le salarié n’établit pas un quelconque problème de santé en lien avec ses conditions de travail.

La cour rappelle que les prétentions réclamées au titre des heures supplémentaires n’ont pas été accueillies plus avant de sorte que les dépassements d’horaires de travail maximaux ne sont pas établis. En l’état, le salarié n’apporte pas la preuve du préjudice qui lui aurait été causé par le non-respect des dispositions relatives au travail de nuit ou de l’absence de DUER. C’est à bon droit qu’il a été débouté de sa demande de ce chef. Le jugement déféré est confirmé sur ce point.

Sur l’indemnité pour non-délivrance des bulletins de paye et des documents sociaux

Pour infirmation du jugement déféré, M. [L] réclame une indemnité de 10.289 euros pour non délivrance des bulletins de paye au moment du paiement de la rémunération, du certificat de travail et de l’attestation Pôle Emploi après la rupture.

La société Wanderlust réplique qu’elle n’a jamais été mise en demeure sur ce point.

Au constat que le salarié ne justifie pas avoir réclamé en vain les documents sociaux précités qui sont quérables et que les fiches de paye lui ont été remises, la cour par confirmation du jugement déféré, rejette cette demande.

Sur les autres dispositions

La demande de délivrance de bulletins de paye conformes à la présente décision n’a pas d’objet étant rappelé que la décision déférée a d’ores et déjà ordonné la remise d’une ultime bulletin de paye conforme à ses dispositions.

Partie perdante, la SASU Wanderlust est condamnée aux dépens d’instance et d’appel, le jugement déféré étant confirmé sur ce point et à verser à M. [G] [L] une somme de 2.500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

DIT que la demande de jonction de procédures n’a plus d’objet.

CONFIRME le jugement déféré sauf sur le quantum de l’indemnité pour rupture abusive et le quantum du rappel de salaire sur l’avantage en nature.

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

CONDAMNE la SASU Wanderlust à payer à M. [G] [L] les sommes suivantes :

-816,70 euros majorés de 81,67 euros de congés payés à titre de rappel de salaire sur avantage en nature.

– 2.000 euros pour rupture abusive du contrat de travail.

– 2.500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

DEBOUTE les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires.

CONDAMNE la SASU Wanderlust aux entiers dépens d’appel.

La greffière, La présidente.