Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRET DU 18 JANVIER 2023

(n° , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/08821 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAPLR

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Juillet 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 18/08238

APPELANTE

Madame [F] [R]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Carole MESSECA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1157

INTIMEE

SASU LE RELAIS DE L’ENTRECOTE

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Mme [K] [G] (Délégué syndical patronal)

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Juin 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, président

Madame Anne-Ga’l BLANC, conseillère

Madame Florence MARQUES, conseillère

Greffier, lors des débats : Mme Victoria RENARD

ARRET :

– contradictoire

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre et par Victoria RENARD, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

EXPOSÉ DU LITIGE :

Mme [F] [R] a été engagée par la société Le Relais de l’Entrecôte par plusieurs contrats de travail d’extra dits «d’usage» à durée déterminée, le premier datant du 8 décembre 2011.

Elle travaillait en qualité de barman, serveuse ou commise et son dernier contrat daté du 4 avril 2018 portait sur la période du 1er au 28 février 2018.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants.

Le 26 février 2018, le contenu de la caisse de Mme [R] a été volé et depuis ce jour, la relation de travail a cessé.

La société comptait au moins onze salariés.

Soutenant que les contrats avaient servi à pourvoir un emploi durable et permanent et sollicitant par suite la requalification de son contrat en contrat à durée indéterminée, Mme [R] a saisi le 31 octobre 2018 le conseil de prud’hommes de Paris aux fins d’obtenir la condamnation de l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

– 42 752,94 euros de dommages-intérêts pour non respect du repos quotidien ;

– 28 501,96 euros d’indemnité de requalification ;

– 37 047,76 euros brut de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;

– 3 704,77 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

– 82 530,16 euros d’indemnité de repos compensateur ;

– 57 003,92 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

– 7 125,49 euros d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ;

– 14 250,98 euros brut d’indemnité de préavis ;

– 1 425,09 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

– 15 141,64 euros d’indemnité de licenciement.

Subsidiairement, pour le cas où les heures supplémentaires revendiquées ne seraient pas admises :

– 28 575,30 euros d’indemnité pour non-respect du repos quotidien ;

– 19 050,20 euros d’indemnité de requalification ;

– 40 752,53 euros d’indemnité de repos compensateur ;

– 38 100,40 euros d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

– 4 762,55 euros d’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ;

– 9 525,10 euros d’indemnité compensatrice de préavis ;

– 952,51 euros au titre de congés payés afférents ;

– 10 120,41 euros d’indemnité de licenciement.

Elle sollicitait en outre les intérêts au taux légal avec anatocisme conformément à l’article 1343-2 du Code civil et l’allocation de la somme de 4.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile avec mise des dépens à la charge de la défenderesse.

Celle-ci s’est opposée à ces prétentions et a sollicité la condamnation de la demanderesse à lui verser la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 17 juillet 2019, les demandes des parties ont été rejetées.

Par déclaration du 2 août 2019, Mme [R] a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions remises au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 23 mars 2020, Mme [R] demande à la cour d’infirmer le jugement en toutes ses dispositions et reprend ses prétentions de première instance.

La société Le Relais de l’Entrecôte représentée par un défenseur syndical, prie la cour de confirmer la décision déférée et de condamner la demanderesse à lui verser la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 19 avril 2022 et l’affaire a été fixée à l’audience du 21 juin 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS :

1 : Sur le temps de travail

1.1 : Sur les heures supplémentaires

Mme [F] [R] soutient qu’elle effectuait des heures supplémentaires dès lors qu’elle travaillait dans une première tranche de 10 heures 15 à 15 heures 45 et dans une seconde tranche entre 18 heures et 0 heure 30, tandis qu’il lui était impossible de renter à son domicile lors de la coupure entre 15 heures 45 et 18 heures. Elle revendique donc 14 heures 15 par jour, soit le temps écoulé entre 10 heures 15 et 0 heure 30.

La société Le Relais de l’Entrecôte objecte que le temps de coupure n’était pas un temps de travail effectif, qu’elle avait 2 heures de pause chaque jour, durant lesquelles elle prenait ses repas. Sur le calcul des heures supplémentaires l’employeur indique que la salarié étant payée au pourcentage, qu’elle n’avait droit, s’agissant des heures supplémentaires et en application de la convention collective qu’au paiement des majorations pour heures supplémentaires. La société estime que les heures supplémentaires effectuées ont effectivement été payées selon les mentions figurant sur les bulletins de paie.

Sur ce

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences

rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il est en outre constant qu’un tableau établi par la salariée durant la procédure prud’homale ou après celle ci peut constituer un élément suffisamment précis de nature à permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Mme [F] [R] produit un tableau des heures supplémentaires revendiquées avec le nombre d’heures effectuées, semaine pas semaine sur la base de 14 heures 25 par jour et comportant le calcul du rappel de salaire dû en fonction des sommes déjà versées au titre des heures supplémentaires d’après les bulletins de paie.

Toutefois, elle ne tient pas compte des temps de pause notamment pour les repas dont la réalité est établie par leur mention comme avantages en nature sur les bulletins de paie.

Elle intègre dans son temps de travail la période de coupure de l’après-midi, alors que d’une part, rien ne permet de penser qu’elle devait se tenir à la disposition de l’employeur ‘nécessairement’ comme elle l’invoque, mais surtout, quatre attestations versées aux débats démontrent qu’elle s’absentait, notamment pour effectuer des ménages chez des particuliers.

L’avenant 2 de la convention collective dispose au sujet des salariés payés au service comme Mme [F] [R] : ‘Pour les salariés rémunérés au service en application de l’article L. 147-1 du Code du travail, la rémunération tirée du pourcentage service calculé sur le chiffre d’affaire est réputé rémunérer l’intégralité des heures de travail. Toutefois, l’entreprise devra ajouter au pourcentage service le paiement des majorations prévues à l’article 4 du présent avenant au titre des heures supplémentaires exécutées’.

Selon ladite convention collective les heures supplémentaires sont majorées à hauteur de 10% de la 36éme à la 39éme heure, 20% de la 40éme à la 43éme heure et 50% de la 44éme heure à la 48éme heure.

Alors que les contrats de travail prévoyaient une rémunération de 15 % du chiffre d’affaires hors taxes, répartis aux ayants droits selon les usages de l’établissement, ‘plus avantages en nature nourriture’, la salariée sollicite le paiement du salaire de base outre la majoration, ce qui revient à se faire payer deux fois le salaire de base.

L’examen des bulletins de paie à la lumière des observations qui précèdent démontre que Mme [F] [R] a été payée de l’intégralité de ses heures supplémentaires.

1.2 : Sur le repos compensateur

La salariée sollicite le paiement d’une indemnité au titre du repos compensateur d’un montant de 40 752,53 euros.

L’avenant du 5 février 2007 fixe le contingent d’heures supplémentaires à 360 heures supplémentaires par an.

Il n’apparaît pas que le nombre d’heures supplémentaires retenu dépasse ce seuil et pas suite la demande de dommages-intérêts et de rappel de salaire en compensation du temps de repos ne peuvent qu’être rejetés.

1.3 : Sur le temps de repos

La salariée soutient qu’elle ne quittait jamais l’établissement avant 00 heure 30 voire 01 heure du matin, pour revenir le lendemain matin dès 10 heures 15, de sorte que le temps de repos n’était pas respecté.

La société Le Relais de l’Entrecôte répond qu’aucun préjudice n’était établi.

Aux termes de l’article L.3131-1 du Code du travail tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives. Il appartient à l’employeur de prouver qu’il s’est acquitté de son obligation de faire respecter ce temps de repos.

L’employeur ne rapporte pas la preuve du respect de cette obligation.

Il en est nécessairement résulté une fatigue qui sera exactement réparée par l’allocation de la somme de 2 500 euros.

2 : Sur la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée

Mme [F] [R] soutient que la relation de travail constituée d’une succession de contrats d’usage doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée, dès lors que l’employeur ne lui a pas fait signer les contrats dans les deux jours ouvrables du début de l’exécution du contrat comme tel est le cas notamment du contrat de début janvier 2015, que des contrats ont dû être antidatés, qu’elle ne s’est jamais vu remettre de contrat écrit en février 2017 et février 2018, que l’employeur ne lui soumettait pas les contrats dans le délai de deux jours, que ses interventions étaient récurrentes ce qui caractériserait l’occupation d’un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise et que le motif visé aux contrats était insuffisant faute de caractériser un emploi à caractère temporaire. Elle conteste qu’un contrat à durée indéterminée lui ait jamais été proposé.

La société oppose qu’au contraire la salariée a toujours refusé de souscrire à un tel contrat notamment pour disposer de deux mois chaque été et que l’activité était temporaire et fonction des aléas de l’activité du restaurant, lui-même tributaire des saisons et des événements.

Sur ce

Aux termes de l’art L. 1242-2 du Code du travail, les entreprises peuvent conclure des contrats à durée déterminée pour pourvoir les postes pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

L’article D. 1242-1 du Code du travail compte parmi les secteurs d’activité ainsi définis l’hôtellerie et la restauration.

Le seul fait qu’un secteur d’activité figure dans la liste fixée par l’article D. 1242-1 du Code du travail ou soit prévu par l’accord de branche étendu dont relève l’entreprise ne suffit pas à justifier le recours à un contrat à durée déterminée d’usage pour tous les emplois de ce secteur. Il faut également qu’il soit d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison du caractère par nature temporaire de l’emploi concerné.

L’existence d’un usage constant bien établi dans la profession permettant de recourir à de tels contrats pour embaucher temporairement des extras n’est pas remis en cause.

Le juge, en cas de litige, doit vérifier concrètement l’existence de raisons objectives établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi concerné.

En l’espèce, la variabilité des vacations dans le temps est reflétée par leur quantité chaque mois, ainsi que par les longues interruptions qui émaillait la relation de travail. Ainsi l’intéressée n’a-t-elle pas travaillé au sein de cet établissement d’avril 2012 à juin 2015, de mai à novembre 2015 et de juillet à août 2017.

Le défaut de signature s’assimilant à une absence d’écrit, la transmission tardive du contrat pour signature équivalait à une absence d’écrit qui entraînait la requalification de la relation de travail en un contrat à durée indéterminée jusqu’à l’entrée en vigueur de l’article 23 de l’ordonnance no 2017-1387 du 22 septembre 2017. Désormais, l’alinéa 2 de l’article L. 1245-1 du Code du travail dispose en effet que : « La méconnaissance de l’obligation de transmission dans le délai fixé par l’article L. 1242-13 ne saurait, à elle seule, entraîner la requalification en contrat à durée indéterminée. Elle ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. »

Le contrat invoqué par la salariée à cet égard est du 4 janvier 2016, alors que le certificat de travail remonte au 1er janvier 2016. Il s’ensuit que la requalification est encourue à cette date.

Aux termes de l’article L. 1242-1 du Code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Il a été relevé que Mme [F] [R] occupait un emploi à caractère temporaire, puisqu’elle travaillait de manière discontinue et pour une durée mensuelle très variable.

Le recours au contrat à durée déterminée d’usage ne dispense pas l’employeur d’établir un contrat écrit comportant la définition précise de son motif, sous peine qu’il soit requalifié en contrat à durée indéterminée

Le défaut de signature du contrat à durée déterminée par le salarié vaut absence d’écrit et entraîne donc la requalification du contrat à durée déterminée et contrat à durée indéterminée.

Il n’en va autrement que lorsqu’il est démontré que le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de travail de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse.

Le contrat du 1er février 2016 n’est pas signé, sans qu’il n’apparaisse que cela soit imputable à la salariée, de sorte que la requalification est encourue sur ce point à compter de cette date.

Il suit de l’ensemble de ces observations que la relation de travail doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée à compter du 1er janvier 2016.

Il sera alloué à titre d’indemnité de requalification la somme de 2 469,62 euros correspondant au dernier salaire perçu, soit celui de février 2018.

3 : Sur la rupture

Il résulte de la requalification du contrat du 1er janvier 2016, que l’expiration du dernier contrat intervenue le 28 février 2018 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

3.1 : Les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En application de l’article L. 1235-1 du Code du travail, le salarié ayant entre 2 ans et 3 ans d’ancienneté au sein d’une entreprise d’au moins onze salariés peut prétendre à une indemnité comprise entre 0,5 et 2,5 mois d’ancienneté.

La moyenne des salaires perçus par Mme [F] [R] étant, comme l’indique l’employeur de 4 762,55 euros.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [F] [R], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il ya lieu de lui allouer, en application de l’article L 1235-3 du Code du travail une somme de 2 500 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

3.2 : Sur l’indemnité de licenciement

Aux termes de l’art R1234-2 l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans ;

Ainsi, compte tenu de l’ancienneté de 2 ans et un mois, l’indemnité de licenciement se calcule comme suit :

4.762,55 / 4 x 2,08 = 2 390,80 euros

3.3 : Sur le préavis

Le préavis est le salaire que l’intéressée aurait perçu si elle avait travaillé durant celui-ci.

Il y a donc lieu pour l’évaluer de retenir le montant du salaire de février 2018, soit la somme de 2 469,62 euros. Il sera donc alloué à l’intéressée une indemnité de préavis de 4 939,24 euros outre 493,92 euros d’indemnité de congés payés y afférents.

L’indemnité pour procédure irrégulière

Mme [F] [R] sollicite la condamnation de la partie adverse à lui verser la somme de 7 125,49 euros d’indemnité pour procédure irrégulière dans le cas où les heures supplémentaires revendiquées seraient retenues et celle de 4 762,55 euros dans le cas contraire.

La société objecte que les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et l’indemnité pour procédure irrégulière ne se cumulent pas.

Aux termes de l’article L. 1235-2 du Code du travail, lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d’un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

En conséquence Mme [F] [R] sera déboutée de cette prétention.

3.4 : Sur le remboursement des indemnités de chômage par Pôle-Emploi

En application de l’article L 1235-4 du Code du travail, il sera ordonné le remboursement par l’employeur à Pôle-Emploi des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de deux mois à compter du jour de son licenciement, dès lors qu’il ne s’agit pas du licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.

4 : Sur les intérêts, l’application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Les sommes allouées de nature contractuelle, porteront intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de jugement du conseil des prud’hommes, étant précisé que la procédure spécifique à la demande de requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée excluait la comparution devant le bureau de conciliation. Les autres sommes de nature indemnitaire porteront intérêts à compter de la décision qui les a prononcées. Il sera ordonné la capitalisation des intérêts courus pour une année entière ainsi qu’il l’est demandé dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil.

Il est équitable au regard de l’article 700 du code de procédure civile de condamner la société Le Relais de l’Entrecôte qui succombe à payer à Mme [F] [R] la somme de 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et le même montant au titre des frais irrépétibles d’appel. Pour le même motif, les demandes formées de ce chef par l’employeur au titre des frais irrépétibles d’appel seront rejetées, tandis qu’il sera condamné aux dépens.

PAR CES MOTIFS :

La Cour statuant contradictoirement, par mise à disposition au greffe et en dernier ressort ;

Infirme le jugement déféré, sauf sur les demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires, d’indemnité de congés payés y afférents, d’indemnité compensatrice de repos compensateur, d’indemnité de congés payés y afférents et de dommages-intérêts pour non respect de la procédure de licenciement ;

Statuant à nouveau ;

Condamne la société Le Relais de l’Entrecôte à payer à Mme [F] [R] les sommes suivantes :

– 2 500 euros de dommages-intérêts pour non respect du repos quotidien ;

– 2 469,62 euros d’indemnité de requalification ;

– ces deux dernières sommes avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

– 4 939,24 euros d’indemnité de préavis ;

– 493 euros d’indemnité de congés payés y afférents ;

– 2 390,80 euros d’indemnité de licenciement ;

– ces trois dernières sommes avec intérêts au taux légal à compter du 7 novembre 2018 ;

– 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Ordonne la capitalisation des intérêts courus pour une année entière dans les conditions de l’article L. 1242-3 du Code civil ;

Y ajoutant ;

Condamne la société Le Relais de l’Entrecôte à payer à Mme [F] [R] la somme de 500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ;

Rejette la demande de la société Le Relais de l’Entrecôte au titre des frais irrépétibles d’appel ;

Ordonne le remboursement par la société Le Relais de l’Entrecôte à Pôle-Emploi des indemnités de chômage versées à Mme [F] [R] à compter du jour du licenciement dans la limite de deux mois ;

Condamne la société Le Relais de l’Entrecôte aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT