COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 09 SEPTEMBRE 2022

N° 2022/291

Rôle N° RG 19/02298 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BDYKE

[I] [O] [V]

C/

SAS SELBA

Copie exécutoire délivrée le :

09 SEPTEMBRE 2022

à :

Me Makram RIAHI de la SCP HAMCHACHE-RIAHI, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Jean-françois BREGI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 22 Janvier 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F18/00467.

APPELANT

Monsieur [I] [O] [V], demeurant [Adresse 2]/FRANCE

représenté par Me Makram RIAHI de la SCP HAMCHACHE-RIAHI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS SELBA, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Jean-françois BREGI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Avril 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Juillet 2022 et prorogé au 09 septembre 2022

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 septembre 2022

Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur [I] [O] [V] a été embauché en qualité de cuisinier le 1er juillet 2016 par la SAS SELBA, dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée à temps complet du 1er juillet 2016 pour surcroît d’activité, renouvelé le 15 septembre 2016 jusqu’au 31 décembre 2016 et transformé par avenant du 15 décembre 2016 à effet du 1er janvier 2017 en contrat de travail à durée indéterminée.

La relation de travail a pris fin le 19 avril 2017 dans le cadre d’une rupture conventionnelle.

Réclamant le paiement d’une indemnité de requalification, d’heures supplémentaires, de dommages-intérêts pour manquements aux règles de la durée de travail, d’une indemnité pour travail dissimulé et de reliquat d’indemnité pour rupture conventionnelle, Monsieur [I] [O] [V] a saisi la juridiction prud’homale par requête du 7 mars 2018.

Par jugement du 22 janvier 2019, le conseil de prud’hommes de Marseille a requalifié les contrats à durée déterminée de Monsieur [I] [O] [V] en contrat à durée indéterminée, a condamné la SAS SELBA à payer à Monsieur [I] [O] [V] les sommes suivantes :

-1960,38 euros à titre d’indemnité de requalification,

-1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

a ordonné à la SAS SELBA de remettre à Monsieur [I] [O] [V] les bulletins de salaire des mois de juillet, août, septembre 2016 et janvier 2017, a débouté Monsieur [I] [O] [V] du surplus de ses demandes, a débouté la SAS SELBA de ses demandes plus amples ou contraires et a condamné la SAS SELBA aux entiers dépens.

Ayant relevé appel, Monsieur [I] [O] [V] demande à la Cour, aux termes de ses conclusions n° 2 notifiées par voie électronique le 17 mars 2022 (à 3h21), de :

INFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille en date du 22 janvier 2019 en ce qu’il a débouté Monsieur [V] de ses demandes de condamnation de la société SELBA à lui payer les sommes suivantes :

– 9440,16 euros au titre des rappels de salaires sur les heures supplémentaires outre 944,01 euros au titre des congés payés.

– 2000 euros au titre des dommages-intérêts pour manquements aux règles de la durée de travail.

– 11’762,28 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

– 308,67 euros au titre du reliquat de l’indemnité pour rupture conventionnelle.

– 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNER la société SELBA à payer à Monsieur [V] les sommes suivantes :

– 9440,16 euros au titre des rappels de salaires sur les heures supplémentaires outre 944,01 euros au titre des congés payés.

– 2000 euros au titre des dommages-intérêts pour manquements aux règles de la durée de travail.

– 11’762,28 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

– 308,67 euros au titre du reliquat de l’indemnité pour rupture conventionnelle.

– 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNER la société SELBA aux entiers dépens.

ORDONNER la capitalisation des intérêts.

La SAS SELBA demande à la Cour, aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 18 juin 2019, de :

Débouter Monsieur [V] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

Le condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel, ainsi qu’à verser à la société SELBA la somme de 1000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction de l’affaire a été prononcée par ordonnance du 17 mars 2022 (notifiée le 18 mars 2022 à 11h49).

SUR CE :

Sur les heures supplémentaires :

Monsieur [I] [O] [V] soutient qu’il exerçait seul en cuisine et avait donc la charge de tous les couverts midi et soir, qu’il effectuait quotidiennement des journées de plus de 10 heures, 6 fois par semaine, pour un total hebdomadaire de 50 heures en moyenne. Il produit aux débats un décompte exhaustif des heures qu’il effectuait, jour par jour, indiquant l’ensemble des créneaux effectués, et fait valoir qu’au vu du décompte et du calcul qu’il présente, il est fondé à réclamer la somme de 9440,16 euros au titre des rappels de salaires sur les heures supplémentaires, outre 944,01 eurosau titre de congés payés.

Monsieur [V] rappelle que la rupture conventionnelle ne constitue pas une transaction, de sorte que le salarié est fondé à saisir la juridiction prud’homale de demandes liées à l’exécution du contrat de travail.

La SAS SELBA fait valoir que le conseil de prud’hommes a justement écarté l’argumentation de Monsieur [V], soulignant notamment que celui-ci n’avait pas réclamé d’heures supplémentaires pendant toute la durée de son contrat, que le chiffre d’affaires de la société SELBA démontrait une activité réduite et que, bien qu’assisté par un conseiller spécialisé, Monsieur [V] n’avait pas davantage évoqué une demande de rappel d’heures supplémentaires lors de la rupture conventionnelle, pas plus qu’il n’avait contesté le solde de tout compte faisant suite à la rupture.

Elle expose que Monsieur [V] ne travaillait pas seul en cuisine, puisque le registre du personnel de la société SELBA révèle qu’il était aidé par Mademoiselle [X], commis de cuisine, dont la présence au sein de l’entreprise est démontrée pendant toute la durée du ou des contrats de travail de Monsieur [V]. Elle fait valoir que deux clients réguliers du restaurant attestent que celui-ci n’était ouvert que le midi, et que ce n’était que très exceptionnellement qu’il était également ouvert le soir de certains week-ends ; que l’acte constatant la cession du bail confirme enfin que l’activité de la société était essentiellement une activité de snack-bar, exercée sur une activité réduite de moins de 100 m², cave comprise, ce qui, si besoin en était encore, prive de tout crédit le décompte présenté par Monsieur [V] qui doit être débouté de ses prétentions.

*****

Monsieur [I] [O] [V] présente, à l’appui de sa réclamation en paiement d’heures supplémentaires, un décompte manuscrit de ses heures de travail de juillet 2016 à mars 2017 (jusqu’au 5 mars 2017), sur lequel il a inscrit ses horaires journaliers de travail (par exemple le 1er juillet 2016 : 10h30-14h10, 18h30-22h45 ; le 2 juillet 2016 : 18h30-22h50 etc.), ainsi qu’un décompte des heures travaillées chaque jour et par semaine, avec le nombre d’heures supplémentaires majorées de 25 % et d’heures supplémentaires majorées de 50 % et au total le nombre d’heures supplémentaires exécutées sur toute la période d’emploi (243,13 heures supplémentaires majorées de 25 % et 284,50 heures supplémentaires majorées de 50 %).

Monsieur [I] [O] [V] présente un décompte suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre en produisant ses propres éléments.

En réplique, la SAS SELBA verse les pièces suivantes :

-l’acte de cession de droit au bail cédé par la société SELBA, acte enregistré le 17 avril 2019, décrivant les locaux commerciaux sis [Adresse 1], d’une superficie de 98,89 m² (y compris la cave) et précisant que l’activité autorisée était celle de « Restaurant, Snack », le cédant étant redevable d’un arriéré de loyers et de charges arrêté au 31 mars 2019 d’un montant de 9347,91 euros et la cession ayant été consentie pour le prix de 50’000 euros ;

-le registre du personnel de la société SELBA mentionnant l’embauche à temps partiel de [T] [X] en qualité de commis le 23 janvier 2017 ; le certificat de travail de [T] [X] employée du 23 janvier 2017 au 22 avril 2017 ;

-l’attestation du 3 juin 2019 de Monsieur [Y] [S], commerçant, qui déclare : « Etant client régulier de l’établissement concerné, je certifie que le restaurant n’était jamais ouvert le soir sauf exception (weekend) » ;

-l’attestation du 3 juin 2019 de Monsieur [C] [P], commerçant, qui rapporte : « Etant client régulier du restaurant « la Cuisine du Monde », je certifie sur l’honneur que le restaurant était ouvert uniquement pour les services du midi et le soir de temps en temps en week-end, de manière exceptionnelle » ;

-la convention de rupture conventionnelle conclue entre les parties (première page), mentionnant que lors de l’entretien du 13 mars 2017, le salarié était assisté d’un conseiller, [M] [H] ; l’accusé de réception de la demande d’homologation de rupture conventionnelle en date du 3 avril 2017 par la DIRECCTE des Bouches-du-Rhône ;

-le reçu pour solde de tout compte de Monsieur [V] en date du 19 avril 2017, mentionnant le versement de la somme de 2045,03 euros, ainsi que l’annexe au solde de tout compte ;

-le bilan de la société SELBA sur l’exercice 2016, mentionnant un déficit de 10’963 euros (sur 8 mois de l’année) ;

-un décompte dactylographié des horaires de travail de Monsieur [I] [O] [V] (10h30-13h30 et 18h30-21h30 le 4 juillet 2016 ; 10h30-13h30 et 19h-22h le 5 juillet 2016 etc.) pour un total de 147 heures en juillet 2016, de 153 heures en août 2016, de 166 heures en septembre 2016, de 153 heures en octobre 2016, de 156 heures en novembre 2016, de 152 heures en décembre 2016, de 150 heures en janvier 2017 et de 78 heures en février 2017 (absent les 14, 17 et 18 février 2017 ; en maladie à partir du 20 février 2017 jusqu’au 27 février 2017).

Le décompte ainsi présenté par la SAS SELBA n’a pas été approuvé et signé par le salarié.

La Cour constate que ce décompte mentionne tous les jours des horaires de travail en soirée (de 18h30 à 21h30 ou de 18h30 à 22h30 ou de 19 heures à 22 heures ou de 19 heures à 22h30 ou de 19 heures à 23 heures ou de 18h30 à 23h30 ou de 17 heures à 00h00). La SAS SELBA contredit les témoignages qu’elle verse de deux clients certifiant que le restaurant était ouvert uniquement le midi et, exceptionnellement le soir, par la production de son propre décompte des horaires de travail de son salarié.

L’embauche de Madame [T] [X] en qualité de commis de cuisine à partir du 23 janvier 2017 confirme que Monsieur [V] a travaillé seul du 1er juillet 2016 jusqu’au 21 janvier 2017. A partir du 23 janvier 2017, alors que l’employeur ne fournit aucune précision sur les horaires de travail de Madame [X], employée à temps partiel, il ne démontre pas que son aide aurait permis de limiter les horaires de travail de Monsieur [V].

La surface réduite du restaurant-snack et son résultat déficitaire sont des éléments inopérants à démontrer la réalité des horaires de travail de Monsieur [V].

En conséquence, au vu des éléments contradictoires versés par la SAS SELBA, celle-ci ne produit pas des éléments probants quant à la durée de travail de Monsieur [V] et encourt donc une condamnation au vu du décompte d’heures supplémentaires produit par le salarié.

La Cour infirme le jugement de ce chef, reconnaît l’existence d’heures supplémentaires accomplies par Monsieur [V] et accorde à ce dernier la somme brute de 9440,16 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, ainsi que la somme de 944,01 euros de congés payés y afférents.

Sur l’exécution fautive du contrat de travail :

Monsieur [I] [O] [V] soutient qu’il ressort des heures de travail effectuées de nombreux manquements de l’employeur aux règles relatives à la durée de travail ; qu’il a travaillé régulièrement plus de 10 heures par jour, en violation de l’article L.3121-34 du code du travail ; qu’il a travaillé toutes les semaines plus de 48 heures hebdomadaires, en violation de l’article L.3121-35 ; qu’il a effectué 528 heures supplémentaires, soit plus de trois fois le seuil autorisé de 130 heures (article 19 de l’avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail de la Convention collective des Hôtels Cafés et Restaurants); que plus encore, Monsieur [V] travaillait quotidiennement de nuit (horaires de nuit entre 22 heures et 7 heures, selon l’article 16.1 de la Convention collective) ; qu’il était travailleur de nuit au sens de la définition du travailleur de nuit donnée par l’article 16.2 de la Convention collective, en sorte qu’il aurait dû bénéficier d’une contrepartie en repos en vertu de l’article 16.4 ; qu’au vu des manquements de l’employeur, la Cour condamnera la société SELBA à lui payer la somme de 2000 euros à titre d’indemnité pour exécution fautive du contrat de travail.

La SAS SELBA, qui conteste l’existence d’heures supplémentaires accomplies par Monsieur [V], conclut que ce dernier ne peut que succomber dans ses demandes.

*****

Au vu du relevé des horaires de travail présenté par l’appelant et que la Cour a accueilli, il ressort que Monsieur [V] a exécuté à plusieurs reprises une durée journalière de travail supérieure à 10 heures (le 6 juillet 2016, le 12 juillet 2016, le 25 juillet 2016, le 26 juillet 2016, le 27 juillet 2016, le 28 juillet 2016, le 29 juillet 2016, etc.) et qu’il a accompli une durée hebdomadaire de travail supérieure à 48 heures (51,32 heures la semaine du 4 au 10 juillet 2016, 52 heures la semaine du 11 au 17 juillet 2016, etc.), en violation des articles L. 3121-34 et L. 3121-35 du code du travail dans leur version applicable au présent litige.

Selon les dispositions conventionnelles sur le travail de nuit, celui-ci est défini comme tout travail effectué entre 22 heures et 7 heures et, le travailleur de nuit est celui qui accomplit :

 » – soit au moins 2 fois par semaine selon son horaire de travail habituel au moins 3 heure de son travail effectif quotidien ;

– soit au moins 280 heures de travail effectif dans la plage « horaires de nuit » pour les établissements permanents sur l’année civile ;

– soit sur une période d’un trimestre civil : 70 heures pour les établissements saisonniers ou les salariés saisonniers des établissements permanents ».

Selon le décompte versé par l’appelant, celui-ci n’a pas accompli un travail de nuit deux fois par semaine selon « son horaire de travail habituel », mais à titre exceptionnel notamment le samedi.

Il n’est donc pas démontré que Monsieur [V] était un travailleur de nuit, selon la définition conventionnelle, et qu’il aurait dû bénéficier de contreparties au titre des périodes de nuit.

Enfin, le salarié a exécuté un nombre d’heures supplémentaires supérieur au contingent conventionnel de 130 heures.

Cependant, Monsieur [V] ne verse aucun élément sur son préjudice qui résulterait des manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles, conventionnelles et légales.

A défaut de justifier de l’existence et de l’étendue d’un préjudice, Monsieur [V] est débouté de sa demande d’indemnisation de ce chef.

Sur le travail dissimulé :

Monsieur [I] [O] [V] soutient que le non paiement des heures supplémentaires constitue l’élément matériel de l’infraction de travail dissimulé et qu’il convient de condamner la société SELBA au paiement de la somme de 11’762,28 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

La SAS SELBA, qui conteste l’existence d’heures supplémentaires, réplique que Monsieur [V] ne peut que succomber dans ses prétentions.

*****

Au vu de l’importance du nombre d’heures supplémentaires exécutées par le salarié, lequel travaillait seul au sein du restaurant-snack jusqu’au 21 janvier 2017, la SAS SELBA ne pouvait ignorer les horaires de travail de Monsieur [V] pour assurer les services du midi et du soir, en sorte que l’intention de dissimuler une partie de l’emploi du salarié est établie.

En conséquence, la Cour accorde à Monsieur [V] la somme de 11’762,28 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Sur le reliquat de l’indemnité pour rupture conventionnelle :

Monsieur [I] [O] [V] fait valoir qu’il a perçu, sur les 9 mois entiers précédant la rupture de la relation de travail, la somme totale de 17’889,31 euros de salaires, soit une moyenne mensuelle de 1987,70 euros, qu’en y ajoutant le rappel d’heures supplémentaires, la moyenne des salaires sur les 9 mois est de 3143,86 euros ; que dès lors, l’indemnité pour rupture conventionnelle aurait dû s’élever à 628,77 euros (3143,86 / 5) et non à 320,31 euros ; qu’il peut donc solliciter le paiement de la différence, soit 308,67 euros et qu’il est en droit de solliciter la condamnation de la société SELBA au paiement de la somme de 308,67 euros au titre du reliquat de l’indemnité de rupture conventionnelle.

La SAS SELBA ne présente aucune observation sur cette réclamation, concluant tout au plus que Monsieur [V] soit débouté de toutes ses demandes.

*****

Le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle ne peut pas être inférieur à celui de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L.1234-9 du code du travail, en application des dispositions de l’article L.1237-13 du même code.

Au vu du rappel de salaire alloué ci-dessus à Monsieur [V], l’indemnité de licenciement est égale à la somme de 628,77 euros, selon le calcul exact fourni par le salarié et vérifié par la Cour.

Par conséquent, il convient de faire droit à la réclamation de Monsieur [V] et de lui accorder la somme de 308,67 euros au titre du reliquat de l’indemnité de rupture conventionnelle.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Infirme le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur [I] [O] [V] de ses demandes en paiement d’heures supplémentaires, de congés payés sur heures supplémentaires, de dommages-intérêts pour manquements aux règles relatives à la durée du travail, d’indemnité pour travail dissimulé et de reliquat d’indemnité pour rupture conventionnelle,

Statuant à nouveau sur ces chefs de demandes,

Condamne la SAS SELBA à payer à Monsieur [I] [O] [V] les sommes suivantes :

-9440,16 euros d’heures supplémentaires,

-944,01 euros de congés payés sur heures supplémentaires,

-1000 euros de dommages-intérêts pour manquements aux règles relatives à la durée du travail,

-11’762,28 euros d’indemnité pour travail dissimulé,

-308,67 euros de reliquat d’indemnité de rupture conventionnelle,

Dit que les sommes allouées de nature salariale produiront des intérêts au taux légal à compter de la citation devant le bureau de jugement, soit à compter du 9 mars 2018, avec capitalisation des intérêts échus et dus pour plus d’une année à compter de la citation, et que les sommes allouées de nature indemnitaire produiront des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Condamne la SAS SELBA aux dépens et à payer à Monsieur [I] [O] [V] 1500 euros supplémentaires au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Ghislaine POIRINE faisant fonction