COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-1
ARRÊT AU FOND
DU 10 FEVRIER 2023
N° 2023/47
Rôle N° RG 19/14978 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BE5VG
[C] [L] EPOUSE [O]
C/
SARL AUDIT FINANCE EXPERT
Copie exécutoire délivrée
le :
10 FEVRIER 2023
à :
Me Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE
Me Stéphane MÖLLER, avocat au barreau d’ALPES DE HAUTE-PROVENCE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de DIGNE-LES-BAINS en date du 19 Septembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 18/00056.
APPELANTE
Madame [C] [L] épouse [O], demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, Me Franck MILLIAS, avocat au barreau de HAUTES-ALPES
INTIMEE
SARL AUDIT FINANCE EXPERT, (AFE) prise en la personne de ses représentants légaux et domiciliés ès qualités audit siège, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Stéphane MÖLLER, avocat au barreau d’ALPES DE HAUTE-PROVENCE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 31 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président
Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller
Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère
Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Février 2023.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Février 2023
Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
Madame [C] [O], initialement employée par le cabinet d’expertise comptable de Monsieur [N] [J], dont la clientèle a été reprise par la SARL AFE le 1er janvier 2008, a été transférée à cette dernière avec reprise de son ancienneté acquise au titre de deux contrats d’apprentissage depuis le 3 septembre 2001.
Elle a occupé, à partir du 1er janvier 2010, l’emploi de Responsable Cabinet, statut cadre, au sein de l’établissement de [Localité 4].
Son avenant au contrat de travail comportait une clause de non concurrence.
Madame [O] a exercé un mandat de membre du CHSCT du 4 août 2014 au 23 octobre 2016, sa protection s’achevant au 22 avril 2017.
Son contrat de travail a pris fin le 4 février 2017 dans le cadre d’une rupture conventionnelle, autorisée par l’inspecteur du travail.
Madame [O] a perçu mensuellement une indemnité de 813,91 euros brut à titre d’indemnité de non concurrence jusqu’en juillet 2017, la SARL AUDIT FINANCE EXPERT ayant cessé de lui verser à partir du mois d’août 2017 ladite indemnité.
Par courrier du 21 décembre 2017, la SARL AUDIT FINANCE EXPERT sommait Madame [O] de mettre un terme à ses actes de concurrence déloyale, de rembourser l’indemnité de non-concurrence perçue et de s’acquitter du paiement de la pénalité contractuellement convenue en cas de violation de la clause.
Par requête du 21 mars 2018, la SARL AUDIT FINANCE EXPERT a saisi la juridiction prud’homale de demandes en condamnation de Madame [C] [O] au remboursement de l’indemnité de non-concurrence indûment perçue et au paiement de dommages-intérêts et d’une demande de voir ordonner la cessation par Madame [O] de ses activités de concurrence déloyale sous astreinte.
Par jugement du 19 septembre 2019, le conseil de prud’hommes de Digne-les-Bains a jugé que Madame [O] avait violé la clause de non-concurrence qui la liait à la SARL AUDIT FINANCE EXPERT et commis des actes de concurrence déloyale, a condamné Madame [O] à payer à la SARL AUDIT FINANCE EXPERT les sommes suivantes :
– 3544,34 euros indûment perçus au titre de l’indemnité de non-concurrence,
– 117’200 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de la clause pénale contractuellement convenue,
– 11’492,58 euros à titre de dommages et intérêts,
a dit que ces sommes porteraient intérêts au taux légal à compter du jugement soit le 19 septembre 2019, a condamné Madame [O] à payer à la SARL AUDIT FINANCE EXPERT la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, a condamné Madame [O] aux entiers dépens, a débouté la SARL AUDIT FINANCE EXPERT de sa demande d’exécution provisoire et du surplus de ses demandes et a débouté Madame [O] de ses demandes reconventionnelles.
Madame [C] [L] épouse [O] a interjeté appel du jugement prud’homal par déclaration d’appel du 25 septembre 2019.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Madame [C] [L] épouse [O] demande à la Cour, aux termes de ses conclusions d’appelante n° 2 notifiées par voie électronique le 13 février 2020, au visa de l’article 1329 du Code civil, de l’article L.1121-1 du code du travail, du décret du 30 mars 2012 relatif à l’exercice de l’activité d’expertise comptable et de la convention collective des experts-comptables, de :
– Infirmer le jugement rendu en date du 19 septembre 2019 par le conseil de prud’hommes de Digne-les-Bains ;
Et ainsi :
– Constater que la clause de non-concurrence litigieuse est dépourvue de tout effet et à tout le moins inopposable à Madame [C] [O] ;
– Constater qu’aucun manquement n’a été commis par Madame [C] [O] ;
-Débouter la société AUDIT FINANCE EXPERT de ses demandes, fins et prétentions ;
Subsidiairement,
– Réduire à l’euro symbolique les incidences de la clause pénale stipulée au contrat de travail ;
– Constater l’absence de justification de tout préjudice et débouter la société AUDIT FINANCE EXPERT du surplus de ses demandes ;
En tout état de cause :
– Condamner la société AUDIT FINANCE EXPERT à verser à Madame [C] [O] les sommes suivantes :
o 4883,46 euros au titre de l’arriéré d’indemnité compensatrice de non-concurrence ;
o 29’300 euros en réparation du préjudice subi de l’exécution d’une clause illicite ;
o 25’000 euros en réparation du préjudice moral subi ;
o 7000 euros au visa de l’article 700 du code de procédure civile ;
– Condamner la société AUDIT FINANCE EXPERT aux entiers dépens de première instance comme d’appel, ceux d’appel distraits au profit de Maître Françoise BOULAN, membre de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, Avocats associés, aux offres de droit.
La SARL AUDIT FINANCE EXPERT (AFE) demande à la Cour, aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 14 janvier 2020, de :
Donner acte à la Société AFE de son appel incident ;
Dire et juger qu’en interdisant à Madame [O] de « travailler, à quelque titre que ce soit, pour une entreprise ayant une activité concurrente de celle de la SARL AUDIT FINANCE EXPERT (AFE), ou ne pas s’intéresser directement ou indirectement à toutes activités pouvant concurrencer celles de la SARL AUDIT FINANCE EXPERT », la clause fait nécessairement référence à ce qui constitue l’essence même de l’activité de cette société, dont les missions font l’objet d’un périmètre protégé ;
Dire et juger que Madame [O] en sa qualité d’expert-comptable stagiaire était parfaitement libre d’exercer une activité professionnelle conforme à sa formation et à son expérience, et que dès lors qu’elle participe à une activité faisant partie du périmètre protégé, qu’elle le fasse directement (en s’installant à son compte), ou indirectement (par l’intermédiaire d’une entreprise concurrente), elle contrevient à l’interdiction consentie ;
Dire et juger que Madame [O] pouvait parfaitement se faire embaucher par toute entreprise dont l’activité n’était pas celle de l’expertise comptable, comme une entreprise du bâtiment ou autres metiers connexes, des travaux publics, ou un garage ;
Dire et juger que dès lors que, par l’intermédiaire d’une société de conseil, elle prenait en charge des missions faisant partie du périmètre protégé de l’expertise comptable, elle s’intéressait bien, directement ou indirectement, à une activité couverte par la clause de non-concurrence ;
Dire et juger qu’est légitime au regard de l’intérêt de l’entreprise, la clause de non-concurrence contestée et également proportionnée au but recherché, puisque sa limitation dans le temps et dans l’espace est parfaitement raisonnable et conforme aux exigences conventionnelles, elle n’est pas disproportionnée au regard du statut de cadre responsable de cabinet, et laisse à l’intéressée toute possibilité de retrouver une activité conforme à sa qualification, puisqu’elle peut travailler, dans son domaine de compétence, même pendant la durée limitée de l’interdiction, que ce soit pour une entreprise non concurrente, ou pour toute entreprise concurrente dont l’activité se déploierait hors du département des Alpes de Haute Provence ;
En conséquence déclarer valide la clause de non-concurrence, étant limitée dans son objet et respectant la proportionnalité entre l’objet du contrat et l’intérêt légitime à protéger ;
Subsidiairement, si la Cour devait considérer que la clause est excessive au regard de la liberté de travail de l’intéressée, user de son pouvoir de révision et refuser l’annulation de la clause excessive en retenant que Mme [O] a commis un acte de concurrence particulièrement caractérisé au détriment de son ancien employeur ;
Dire et juger que la Sté AFE n’avait pas à établir un avenant au contrat de travail de Mme [O] suite à la modification de la CCN du 11.07.2014 ;
Dire et juger que la signature d’un avenant n’était nécessaire qu’aux seuls contrats de travail en cours prévoyant une clause de non-concurrence fixant une indemnité moindre en cas en démission ;
Dire et juger que la clause mentionnée dans le contrat de travail de Mme [O] ne prévoyant pas de minoration en cas de démission était donc ab initio conforme aux exigences légales et jurisprudentielles et de surcroît à la nouvelle mouture de la CCN ;
Dire et juger qu’il n’y a pas eu de novation du contrat de travail de Mme [O] faute pour elle d’avoir accédé à la profession et à la qualification d’expert-comptable ;
Dire et juger que la violation de la clause de non-concurrence par Mme [O] [C] est établie ;
Dire et juger que les actes de concurrence sont de surcroît déloyaux ;
Dire et juger la Sté AFE bien fondée à obtenir le remboursement de l’indemnité de non-concurrence versée à Mme [O] compte tenu du manquement de celle-ci à son obligation de non concurrence ;
Dire et juger bien fondée la Sté AFE à obtenir la condamnation de Mme [O] au paiement de la clause pénale fixée en cas de violation de l’obligation de non-concurrence ;
Dire et juger bien fondée la Sté AFE à obtenir l’indemnisation spécifique du préjudice commercial subi par les agissements de Mme [O] ;
En conséquence, confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de DIGNE LES BAINS en date du 19 septembre 2019 en ce qu’il a :
– Dit que Mme [O] a violé la clause de non-concurrence qui la liait à la SARL AFE, doublée d’actes de concurrence déloyale ;
– Condamné Mme [O] à rembourser à la SARL AFE la somme de 3 544.34 € indument perçue au titre de l’indemnité de non-concurrence;
– Condamné Mme [O] à payer à la SARL AFE la somme de 117 200 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de la clause pénale contractuellement convenue ;
– Condamné Mme [O] à indemniser la SARL AFE, par l’octroi de dommages et intérêts d’un montant équivalent à 11 492.58 € ;
– Condamné Mme [O] à payer à la SARL AFE la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;
– Condamné Mme [O] aux entiers dépens ;
– Débouté Mme [O] de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles.
En l’état de l’appel incident formé par la Sté AFE ;
Réformer le jugement du Conseil de Prud’hommes de DIGNE LES BAINS en date du 19 septembre 2019 en ce qu’il a :
– Dit et jugé que les sommes porteront intérêts légaux à compter du jugement à intervenir soit le 19 septembre 2019 ;
– Débouté la SARL AFE du surplus de ses demandes.
Statuer à nouveau :
– Condamner Madame [C] [O] à payer à la SARL AUDIT FINANCE EXPERT la somme de 100 000 euros, à titre d’indemnisation spécifique du préjudice commercial subi.
– Dire et juger que l’ensemble des condamnations prononcées à l’encontre de Mme [O] porteront intérêts légaux à compter de la sommation de payer, soit le 21 décembre 2017.
– Ordonner la cessation par Madame [C] [O] de ses activités de concurrence déloyale, sous astreinte de 1000 € par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la notification du jugement prud’homal, le Conseil se réservant la possibilité de procéder à la liquidation de ladite astreinte ;
– Condamner Madame [C] [O] à verser à la SARL AUDIT FINANCE EXPERT la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;
– Débouter Mme [O] de l’ensemble des demandes, fins et conclusions ;
– Condamner Madame [C] [O] aux entiers dépens d’appel.
Sur l’inopposabilité de la clause de non-concurrence :
Madame [C] [O] invoque, à titre principal, la nullité de la clause de non-concurrence du fait de :
-l’absence de limitation quant à l’objet et la nature des activités visées par la clause de non-concurrence, laquelle est conçue de sorte de pouvoir être interprétée de façon extensive au bénéfice de la société AUDIT FINANCE EXPERT, ce qui contrevient à sa validité ;
-son absence de proportionnalité eu égard à l’objet du contrat et l’intérêt légitime à protéger, ladite clause présentant une disproportion manifeste puisqu’elle est pensée pour un expert-comptable, statut auquel Madame [O] n’a pu accéder à l’issue de son stage, et traduisant en outre une impossibilité pour Madame [O] de retrouver un emploi dès lors qu’elle ne laisse pas subsister, du fait de son caractère extensif, la possibilité d’exercer de façon normale une activité conforme à ses connaissances et à sa formation, plaçant ainsi la salariée dans l’impossibilité de travailler.
Madame [C] [O] invoque, à titre subsidiaire, la caducité de la clause de non-concurrence faute d’établissement d’un avenant qui aurait dû être obligatoirement proposé à la salariée en l’état des modifications de la Convention collective par avenant du 11 juillet 2014, étendu le 23 février 2016.
A titre encore plus subsidiaire, Madame [O] soutient qu’elle était inscrite au stage en 2009 et qu’en vertu de l’article 4.2.3 de la Convention collective des experts comptables, un nouveau contrat de travail écrit devait lui être proposé, en sorte que la novation des relations contractuelles implique la disparition des accords antérieurs, au nombre desquels la clause de non-concurrence litigieuse, laquelle est nulle et dépourvue de tout effet.
La SARL AUDIT FINANCE EXPERT réplique que, en interdisant à Madame [O] de «travailler, à quel titre que ce soit, pour une entreprise ayant une activité concurrente de celle de la SARL AUDIT FINANCE EXPERT, ou à ne pas s’intéresser directement ou indirectement à toutes les activités pouvant concurrencer celles de la SARL AUDIT FINANCE EXPERT », la clause fait nécessairement référence à ce qui constitue l’essence même de l’activité de cette société, dont les missions font l’objet d’un périmètre protégé ; que hors de ce périmètre bien connu de l’appelante, en sa qualité d’expert-comptable stagiaire, Madame [O] était parfaitement libre d’exercer une activité professionnelle conforme à sa formation et à son expérience.
Elle soutient que son activité relève d’un secteur sensible et spécifique, l’expertise comptable ; qu’en sa qualité de responsable cabinet, Madame [O] était amenée à traiter les dossiers des clients avec lesquels elle entretenait des relations constantes de nature à créer un risque important de détournement de clientèle ; que la formation reçue par l’intéressée au cours de son contrat avec la société AFE était propre à permettre le développement d’une activité concurrentielle à son détriment après la cessation du contrat ; que la clause de non-concurrence était donc légitime au regard de l’intérêt de l’entreprise ; qu’elle était également proportionnée au but recherché, au regard du statut de cadre responsable de cabinet de Madame [O], lui laissant toute possibilité de retrouver une activité conforme à sa qualification puisqu’elle peut travailler, dans son domaine de compétence, même pendant la durée limitée de l’interdiction, que ce soit pour une entreprise non concurrente ou pour toute entreprise concurrente dont l’activité se déploierait hors du département des Alpes de Haute Provence.
Subsidiairement, si par extraordinaire la Cour devait considérer que la clause est excessive au regard de la liberté du travail de l’intéressée, la SARL AUDIT FINANCE EXPERT soutient que le juge peut en restreindre l’application en limitant ses effets dans le temps, l’espace ou autres modalités et que la Cour ne manquera pas alors d’user de son pouvoir de révision pour maintenir la sanction du comportement concurrentiel caractérisé de Madame [O].
Sur le subsidiaire : la prétendue caducité de la clause, faute d’établissement d’un avenant conforme aux dispositions conventionnelles, la SARL AUDIT FINANCE EXPERT fait valoir que la signature d’un avenant n’était nécessaire, eu égard aux modifications conventionnelles prévues par l’avenant à la CCN des cabinets d’experts-comptables et de commissaire aux comptes en date du 11 juillet 2014 que pour les contrats prévoyant une clause de non-concurrence fixant une indemnité moindre en cas de démission ; qu’il n’y avait aucune nécessité de faire un tel avenant dès lors que la clause figurant dans le contrat de Madame [O] ne prévoyait pas de minoration en cas de démission et était conforme aux exigences légales et jurisprudentielles.
Sur l’infiniment subsidiaire : la prétendue nullité de la clause, en l’état de la novation des engagements contractuels, la SARL AUDIT FINANCE EXPERT fait valoir que les dispositions de l’article 4.3.3 de la CCN ne prévoient la novation qu’en cas d’accès à la profession d’expert comptable en cours de contrat de travail et ne vise pas les experts comptables stagiaires ; que Madame [O], faute d’avoir satisfait aux obligations de sa formation, par son seul fait (non remise de ses rapports de stage semestriels écrits), n’a pas accédé à la profession et donc à la qualification qui aurait pu entraîner la novation de son contrat ; qu’au demeurant, la novation ne peut rendre caduques que les obligations incompatibles avec le nouveau statut (dont ne fait pas partie l’obligation de non-concurrence).
Sur l’absence de violation de la clause de non-concurrence :
Madame [C] [O] soutient que :
-la clause de non-concurrence se délimite expressément au département des Alpes de Haute Provence (04) et ne saurait s’entendre de manière extensive dès lors que la société S. CONSEILS créée par Monsieur [D] [L] est valablement établie à [Localité 3] (38) ; dès lors que la clause de non-concurrence doit s’interpréter de manière stricte, la Cour dira les prétendus manquements non caractérisés ;
-il n’est rigoureusement versé aucun élément probant susceptible d’étayer les allégations de la SARL AUDIT FINANCE EXPERT selon lesquelles Madame [C] [O] aurait utilisé les codes d’accès de la société AFE pour supprimer l’accès aux comptes RSI, depuis une autre adresse IP, codes d’accès qui avaient été transmis par la concluante à Monsieur [R] [B], salarié de la société AFE, qui est donc le seul à les avoir utilisés suite au départ de Madame [O] ;
-le prétendu détournement de clientèle n’est pas établi et la société AUDIT FINANCE EXPERT sera par conséquent purement déboutée de son action.
La SARL AUDIT FINANCE EXPERT soutient que les conditions de validité de la clause de non-concurrence liant Madame [O] à la société AFE sont parfaitement conformes aux exigences jurisprudentielles de légitimité, de proportionnalité et de contrepartie financière ; que Madame [O] a malgré tout transgressé l’interdiction qui lui était faite, en prenant en charge des activités concurrençant celles de la société AFE, comme l’établissent parfaitement les factures émises et encaissées par la société S. CONSEILS, les différentes missions ressortant de ces factures entrant précisément dans le périmètre défini par les textes régissant la profession d’expert-comptable ; que de surcroît, ces manquements à l’interdiction de concurrence ont débuté dès la rupture du contrat de travail, voire avant celle-ci (factures ou devis établis en janvier 2017) ; que le siège de la société S. CONSEILS à [Localité 3] (38) est purement fictif, ce qui est sans contestation possible démontré par les constats d’huissier ; que c’est le lieu d’exercice effectif de l’activité concurrente qui caractérise la violation de l’interdiction ; que les activités concurrentes ont précisément été constatées dans le département couvert par la clause ; que les actes de concurrence sont de surcroît déloyaux, intervenus dès janvier 2017, alors que Madame [O] était encore salariée d’AFE ; que la Cour ne pourra que constater la violation par Madame [O] de son obligation de non-concurrence, ainsi que la réalité de ses agissements déloyaux, et en tirer les conséquences qui s’imposent, en terme d’indemnisation du préjudice causé à la société AFE.
Sur le quantum des sommes requises par la société AUDIT FINANCE EXPERT :
– S’agissant de la demande de condamnation au paiement d’une indemnité correspondant à l’indemnité de rupture conventionnelle dont a bénéficié la salariée :
Madame [O] soutient que cette demande relève de la nullité, pour man’uvres dolosives, de la rupture conventionnelle ; que suivant décision de l’inspection du travail, la convention de rupture conventionnelle a été autorisée en date du 1er février 2017 ; que la société AUDIT FINANCE EXPERT a saisi le conseil de prud’hommes le 20 mars 2018, soit au-delà du délai de 12 mois à compter de la date d’homologation de la convention prévue par l’article L.1237-14 du code du travail ; qu’en tout état, la société S. CONSEILS a été immatriculée au registre du commerce des sociétés de Grenoble en date du 25 janvier 2017, immatriculation qui a fait l’objet d’une publication au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) en date du 17 février 2017 ; que le point de départ du délai de prescription s’articule à la date du 17 février 2017, date à laquelle la création de la société S. CONSEILS devient opposable aux tiers ; qu’enfin, à raison du principe de séparation des pouvoirs et en application de l’article L.1237-15 du code du travail, le juge judiciaire ne peut apprécier la validité de la rupture conventionnelle du contrat de travail, y compris lorsque la contestation porte sur la validité du consentement ; que la société AUDIT FINANCE EXPERT sera par conséquent déboutée de ses demandes tendant à l’annulation de la rupture conventionnelle et au remboursement de l’indemnité de rupture conventionnelle dont a bénéficié Madame [C] [O].
La SARL AUDIT FINANCE EXPERT soutient que Madame [O] a manifestement obtenu le consentement de la société AFE pour une rupture conventionnelle sur la base de man’uvres frauduleuses ; qu’il est évident que si le co-gérant responsable des sites des Alpes de Haute-Provence avait eu connaissance de la création de la société S. CONSEILS depuis le 5 janvier 2017 et des activités de Madame [O] déjà initiées, il n’aurait jamais accédé à sa demande d’une rupture conventionnelle ; que ce n’est qu’en août 2017 que la société AFE a eu connaissance des agissements frauduleux de son ancienne salariée et a arrêté le versement de l’indemnité de non-concurrence ; que la requête de saisine du conseil de prud’hommes de Digne-les-Bains sera déposée le 20 mars 2018, soit moins d’une année après la connaissance des agissements dolosifs et frauduleux de la salariée ; que Madame [O] doit être condamnée au remboursement de l’indemnité de rupture conventionnelle obtenue grâce à ses man’uvres dolosives, soit la somme de 11’492,58 euros.
– S’agissant de la demande relative à l’indemnisation requise par la société :
Madame [O] soutient que le conseil de prud’hommes était susceptible de diminuer les conséquences de la clause pénale de manière discrétionnaire ; que le Conseil a semblé liquider un préjudice, ce qu’il a fait au surplus de manière totalement erronée, puisqu’il y aurait éventuellement lieu de raisonner non sur le chiffre d’affaires prétendument perdu par l’entreprise mais sur la marge brute dont elle a été privée ; qu’il n’est surtout justifié d’aucun préjudice réel occasionné par la société AUDIT FINANCE EXPERT et qui découlerait directement du comportement de Madame [O].
La SARL AUDIT FINANCE EXPERT fait valoir que la clause pénale est applicable du seul fait de la violation de l’obligation de non-concurrence, sans même que l’employeur ait à établir l’existence d’un préjudice ; que la pénalité due pour chaque infraction est de 29’300 euros (813,91 euros x 12 mois x 3) ; qu’alors même que ce sont 12 clients qui ont été détournés par Madame [O], que l’on retrouve dans le Grand Livre Clients de la société S. CONSEILS, si l’on veut bien s’en tenir aux quatre clients dont la facturation substantielle dépasse les 5000 euros, la pénalité s’élève à 117’200 euros (29’300 euros x 4), somme à laquelle Madame [O] doit être condamnée et elle doit être déboutée de sa demande de réduction à l’euro symbolique des incidences de la clause pénale.
La SARL AUDIT FINANCE EXPERT sollicite également la réparation spécifique de son préjudice commercial, qui doit venir compléter l’indemnisation résultant de la violation de la clause ; que ce ne sont pas moins de 12 clients du cabinet AFE qui ont été détournés par Madame [O] et pour lesquels les honoraires perçus par AFE se sont élevés à 61’291 euros en 2016 et à 52’908 euros en 2017 ; que la société est donc en droit de réclamer la somme de 100’000 euros au titre de son préjudice commercial subi du fait de sa perte de clientèle sur les exercices 2017-2018.
Sur la date de départ des intérêts :
Alors que la SARL AUDIT FINANCE EXPERT sollicite qu’il soit dit que les sommes dont le remboursement est demandé porteront intérêt au taux légal à compter de la sommation en date du 21 décembre 2017, Madame [C] [O] ne réplique pas à cette prétention.
Sur les demandes reconventionnelles :
Madame [C] [O] soutient qu’elle est fondée à solliciter le paiement des sommes non versées en contrepartie de la clause de non-concurrence, aucune violation de cette clause n’étant établie, soit la somme de 4883,46 euros.
Alors qu’elle a respecté une clause de non-concurrence manifestement illicite, Madame [O] sollicite la somme de 29’300 euros au titre des manquements de son ancien employeur, ayant fait subir un préjudice tenant à une entrave non justifiée à la liberté de travailler.
Madame [O] réclame enfin la somme de 25’000 euro à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral résultant du comportement inadmissible de l’employeur ayant consisté à dénigrer et calomnier Madame [C] [O] auprès de nombreuses sociétés.
La SARL AUDIT FINANCE EXPERT, qui réclame la somme de 3544,34 euros au titre de l’indemnité de non-concurrence indûment perçue par la salariée jusqu’en août 2017 au motif que la salariée a manqué à son obligation de non-concurrence, sollicite le rejet de la demande de Madame [O] en paiement d’un solde d’indemnité de non-concurrence, faisant valoir que la violation de la clause est parfaitement établie.
De même, elle sollicite le rejet de la demande de l’appelante en paiement de dommages et intérêts pour avoir dû respecter une clause de non-concurrence illicite alors que la clause, respectant parfaitement les conditions de validité requises, a été violée par Madame [O].
La SARL AUDIT FINANCE EXPERT soutient qu’en informant les clients détournés par Madame [O] de l’existence de la clause de non-concurrence qui la liait, la société AFE n’a fait que protéger ses intérêts légitimes et cela ne saurait constituer un dénigrement ou une calomnie à l’égard de Madame [O], laquelle doit être déboutée de sa demande de ce chef.
SUR CE :
Sur la clause de non-concurrence :
Dans le cadre de l’avenant n° 2 au contrat de travail à durée indéterminée de Madame [C] [O] en date du 31 décembre 2009, il était prévu que la salariée occuperait un emploi de Responsable Cabinet, statut cadre, niveau 3, coefficient 330, de la Convention collective nationale des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes et qu’elle serait soumise à une clause de non-concurrence, en ces termes :
« En cas de rupture du présent contrat pour quelque cause que ce soit, Madame [O] [C] s’engage à ne pas travailler, à quelque titre que ce soit, pour une entreprise ayant une activité concurrente de celle de la SARL AUDIT FINANCE EXPERT, ou à ne pas s’intéresser directement ou indirectement à toutes activités pouvant concurrencer les activités de la SARL AUDIT FINANCE EXPERT.
Les activités susmentionnées ne pourront être exercées pendant une durée de trois ans à compter du jour de la cessation effective du contrat, sur le territoire suivant : département des Alpes de Haute Provence (04).
En contrepartie de l’obligation de non-concurrence prévue ci-dessus, Madame [O] [C] percevra l’indemnité financière suivante : 25 % de la rémunération mensuelle brute perçue en moyenne au cours des vingt quatre derniers mois. Cette contrepartie sera versée chaque mois pendant toute la durée d’application de l’interdiction de concurrence.
La SARL AUDIT FINANCE EXPERT pourra cependant renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence ou en réduire la durée. Madame [O] [C] en sera informée dans les trois semaines suivant la notification de la rupture du contrat de travail ou, en cas d’absence de préavis, dans les deux semaines suivant la rupture du contrat de travail.
Toute violation de la présente clause de non-concurrence entraînera cessation immédiate et définitive du versement de la contrepartie financière, et rendra automatiquement Madame [O] [C] redevable envers la société d’une pénalité égale au triple du montant de cette contrepartie financière prévue pour toute la durée de l’interdiction de concurrence, pénalité due pour chaque infraction constatée, sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure d’avoir à cesser l’activité concurrentielle. Le paiement de cette indemnité ne porte pas atteinte aux droits que la SARL AUDIT FINANCE EXPERT se réserve expressément de poursuivre Madame [O] [C] en remboursement du préjudice pécuniaire et moral effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l’activité concurrentielle ».
Une rupture conventionnelle a été signée entre les parties le 3 janvier 2017, la rupture du contrat de travail de Madame [C] [O], salariée protégée, ayant été autorisée par décision du 1er février 2017 de l’inspectrice du travail. La convention de rupture précisait qu’il était « convenu entre les parties qu’il sera fait application de la clause de non-concurrence. Néanmoins la durée d’application de la clause sera réduite à 1 an (12 mois) à compter de la date de rupture ».
Le contrat de travail a pris fin le 4 février 2017.
Par courrier recommandé du 9 février 2017, la SARL AUDIT FINANCE EXPERT a informé Madame [C] [O] que, conformément aux dispositions contractuelles, elle réduisait la durée d’application de la clause de non-concurrence à une durée de un an (douze mois)
La clause de non-concurrence liant les parties est limitée dans le temps (3 ans réduits à 1 an) et dans l’espace (Alpes de Haute Provence). Outre qu’elle interdit toute activité dans une entreprise concurrente de la société AFE, elle interdit à Madame [C] [O] toute activité « pouvant concurrencer (directement ou indirectement) les activités de la SARL AUDIT FINANCE EXPERT ».
La SARL AUDIT FINANCE EXPERT se réfère aux dispositions de l’ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 (sa pièce 45) réglementant la profession d’expert-comptable, qui définit les missions des experts-comptables comme suit :
-la révision et l’appréciation des comptabilités des entreprises, l’arrêt, la surveillance, la consolidation des comptabilité des entreprises ;
-l’organisation des comptabilité et analyse par les procédés de la technique comptable de la situation et du fonctionnement des entreprises sous leurs différents aspects économique, juridique et financier ;
-l’accompagnement de la création d’entreprise sous tous ses aspects comptables ou à finalité économique et financière ;
-l’assistance des personnes physiques dans les démarches déclaratives à finalité fiscale, sociale et administrative ;
-toutes études ou travaux d’ordre statistique, économique, administratif, ainsi que tous travaux et études à caractère administratif ou technique, dans le domaine social ou fiscal (sans que l’expert-comptable ne puisse en faire l’objet principal de son activité) ;
-consultations, études ou tous travaux d’ordre juridique, fiscal ou social (mais seulement s’il s’agit d’entreprises dans lesquelles l’expert-comptable assure des missions d’ordre comptable ou d’accompagnement déclaratif et administratif).
Par ailleurs, la SARL AUDIT FINANCE EXPERT précise que les missions ainsi visées à l’article 2 de l’ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 emportent la tenue de livres-journaux auxiliaires, d’une comptabilité analytique, d’une comptabilité simplifiée, la détermination des résultats d’exploitation, la préparation des bilans, l’établissement des liasses fiscales et toutes les opérations de traduction écrite et chiffrée des mouvements de valeurs (page 17 de ses écritures).
La SARL AUDIT FINANCE EXPERT soutient que toutes ces missions sont celles auxquelles Madame [C] [O] a été formée au sein du cabinet AFE, comportant la tenue de la comptabilité et de toutes les obligations fiscales et autres missions telles que décrites dans le document relatif aux propositions de missions et au référentiel fourni par la société AFE (ses pièces 24-1 à 24-3) dont il résulte que cette dernière propose, outre les missions de tenue de comptabilité, l’analyse de performances des entreprises, les déclarations fiscales, les déclarations sociales et conseils personnalisés, la mise en place de logiciel de facturation, etc.
Ainsi, Madame [C] [O] était interdite d’exercer toutes les missions attachées à l’emploi de Responsable du cabinet, correspondant exactement aux activités de la SARL AUDIT FINANCE EXPERT (à l’exception des missions réservées à la profession d’expert-comptable ou de commissaire aux comptes), sur le département des Alpes de Haute Provence, pour une durée de trois ans qui a été réduite à un an dans le cadre de la convention de rupture.
Contrairement à ce qui est soutenu par la société AFE, Madame [O] n’aurait pas pu se faire embaucher par n’importe quelle entreprise dont l’activité n’était pas celle de l’expertise comptable (comme une entreprise du bâtiment, des travaux publics ou un garage, par exemples donnés par la société AFE) s’il s’agissait pour elle d’exercer des missions de tenue de comptabilité, de gestion sociale, de déclarations administratives et fiscales, activités susceptibles de concurrencer directement ou indirectement les activités de la société AFE.
Il n’est pas démontré que ladite clause de non-concurrence, interdisant à la salariée d’exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle (15 ans d’emploi dans le cabinet d’expertise comptable), soit nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.
En conséquence, la Cour infirme le jugement et dit que la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail liant les parties est nulle.
Il convient dès lors de rejeter les demandes de la SARL AUDIT FINANCE EXPERT en remboursement de l’indemnité de non-concurrence d’ores et déjà perçue, en paiement de dommages-intérêts en application de la clause pénale et de dommages-intérêts au titre du préjudice commercial.
La SARL AUDIT FINANCE EXPERT est également déboutée de sa demande en remboursement de l’indemnité de rupture conventionnelle. En effet, la Cour n’ayant pas retenu la violation par la salariée de la clause de non-concurrence qui lui est inopposable, il n’est pas établi que le consentement du gérant de la société AFE aurait été vicié par des man’uvres frauduleuses de la salariée.
La SARL AUDIT FINANCE EXPERT est également déboutée de l’ensemble de ses autres demandes au titre de la cessation par Madame [C] [O] de ses activités de concurrence déloyale, des intérêts, de l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.
Sur le paiement de l’indemnité de non-concurrence :
Alors que Madame [C] [O] a invoqué la nullité de la clause de non-concurrence, elle ne peut prétendre au versement de l’indemnité du mois d’août 2017 au mois de janvier 2018 en application d’une clause nulle.
Elle ne peut prétendre au paiement de dommages-intérêts au titre du respect par la salariée d’une clause de non-concurrence illicite. Si elle soutient avoir subi un préjudice résultant de l’entrave non justifiée à la liberté de travailler, elle ne verse aucun élément sur l’existence et l’étendue de son préjudice.
En conséquence, la Cour rejette sa demande en paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’exécution d’une clause illicite.
Madame [C] [O] réclame également le paiement de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral résultant du comportement inadmissible de l’employeur l’ayant dénigrée et calomniée auprès de nombreuses sociétés. Elle ne verse toutefois aucun élément sur l’existence et l’étendue de son préjudice.
Elle est donc déboutée de sa demande de ce chef.
Sur l’article 700 du code de procédure civile :
L’équité n’impose pas qu’il soit fait application, au cas d’espèce, des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,
Infirme le jugement,
Statuant à nouveau,
Dit que la clause de non-concurrence liant les parties est inopposable à Madame [O],
Rejette les prétentions de la SARL AUDIT FINANCE EXPERT,
Rejette les demandes reconventionnelles de Madame [C] [L] épouse [O],
Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et dit que chacune des parties conservera à sa charge ses dépens.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
Ghislaine POIRINE faisant fonction
