Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 6

ARRÊT DU 11 OCTOBRE 2012

(n° 448, 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/13900

Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Juin 2010 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 09/08670

APPELANTS

Madame [G] [Y] [F] [K] épouse [W]

[Adresse 6]

[Localité 5]

Représentée par la SCP NABOUDET – HATET , avocats au barreau de PARIS, toque L0046

Assistée de Maître Xavier FRERING de la SELARL CAUSIDICOR, avocat au barreau de PARIS, toque J133

Monsieur [E] [N] [D] [W]

[Adresse 6]

[Localité 5]

Représenté par la SCP NABOUDET – HATET , avocats au barreau de PARIS, toque L0046

Assisté de Maître Xavier FRERING de la SELARL CAUSIDICOR, avocat au barreau de PARIS, toque J133

INTIMÉS

SA BRED BANQUE POPULAIRE, prise en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Maître François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque J125 Assistée de Maître Frédéric DE LA SELLE de la SELARL TAVIEAUX MORO-DE LA SELLE Société d’Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque J130

Maître [C] [I]

Office Notarial [I] & [P]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par la SCP Jeanne BAECHLIN, avocats au barreau de PARIS, toque L0034 Assisté de Maître Christophe LAVERNE de la SCP KUHN, avocat au barreau de PARIS, toque P90

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Septembre 2012, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente

Madame Caroline FEVRE, Conseillère

Madame Muriel GONAND, Conseillère

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du Code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Edwige COLLIN

ARRÊT :

– contradictoire

– rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente et par Madame Edwige COLLIN, Greffier présent lors du prononcé.

**********

Le 21 juillet 2006, l’EURL « QUAD ESCALE », représentée par son gérant Monsieur [E] [W], a acquis par acte notarié un fonds de commerce d’achat et de vente de motocycles. Pour financer l’acquisition du-dit fonds, la SA BRED BANQUE POPULAIRE, (la banque), a, par intervention à l’acte notarié, consenti à l’EURL un prêt d’un montant de 176 000 euros remboursable en 84 mensualités, en garantie duquel celle-là bénéficiait de diverses suretés, un privilège de vendeur, un nantissement sur le fonds de commerce financé, une caution solidaire de Monsieur [W], gérant de l’EURL « QUAD ESCALE », à hauteur de 88 000 euros et enfin une contre-garantie SOFARIS à hauteur de 50% du financement. La banque a, par ailleurs, ouvert, dans ces livres, un compte au nom de la société, sur lequel, l’épouse du gérant, Madame [W], avait une procuration. Le compte est garanti par un gage sur les papiers administratifs des véhicules, propriété de l’EURL et, cautionné solidairement par les époux [W] à hauteur de 64 800 euros.

Au cours de l’année 2007, l’EURL « QUAD ESCALE » a rencontré à plusieurs reprises des difficultés pour honorer les échéances de remboursement du prêt souscrit auprès de la BRED, le solde débiteur de son compte s’aggravant parallèlement. Un avenant au contrat de prêt, a été signé par les parties aux termes duquel la banque a accepté d’accorder à la société une franchise de remboursement en capital et intérêts d’une durée de deux ans en contrepartie de quoi les époux [W] ont consenti une garantie hypothécaire, à hauteur de 160 000 euros, sur un bien immobilier dont ils ont la propriété, sis [Adresse 7].

Par acte authentique du 7 décembre 2007, dressé par Maître [I], notaire, les parties ont réitéré leur engagement.

Le 10 décembre 2007, le tribunal de commerce d’Evry a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de l’EURL « QUAD ESCALE », laquelle a été déclarée en liquidation judiciaire le 26 mai 2008.

Après que la banque ait produit sa créance entre les mains du liquidateur, ce dernier a établi, le 27 mars 2009, un certificat d’irrécouvrabilité.

Le 30 mai 2008, les époux [W] ont été mis en demeure par la Banque de procéder au règlement de la somme de 164 864,84 euros au titre du solde du prêt et celle de 39 847,22 euros au titre du solde débiteur du compte.

Le 19 aout 2008, la BRED a assigné, devant le tribunal de grande instance d’Evry, les époux [W] en recouvrement du solde débiteur de l’EURL, en faisant inscrire parallèlement une hypothèque judiciaire provisoire sur les biens et droits des époux [W] situés à [Localité 9].

Par un jugement en date du 18 décembre 2008, dont ils ont interjeté appel, le tribunal a condamné solidairement les époux [W] à payer la somme de 39 847, 22 euros, à la BRED.

En exécution de la garantie hypothécaire constitué par l’acte authentique du 7 décembre 2007, la banque a fait délivrer, le 9 avril 2009, un commandement de payer valant saisie du bien hypothéqué, à la suite duquel les époux [W] ont saisi, par acte extrajudiciaire du 16 avril 2009, le juge de l’exécution du Tribunal de grande instance d’Evry afin de solliciter les délais de grâce de l’article 1244-1 du Code Civil.

Par assignation en date du 26 mai 2009, les époux [W] ont initié une action en responsabilité civile à l’encontre de la BRED BANQUE POPULAIRE et de Maître [I] devant le Tribunal de Grande instance de Paris, pour manquement à leurs obligations de mise en garde et de conseil notamment.

Les époux [W] ont, devant cette juridiction, soutenu d’une part, que leur consentement avait été vicié, ce qui avait pour effet de rendre l’avenant du 7 septembre 2007 caduc et d’entraîner la nullité de l’acte authentique du 7 décembre 2007 et, d’autre part, que la BRED était débitrice à leur égard, en tant que caution non avertie, d’une obligation d’information et de conseil et, que le notaire était, quant à lui, tenu d’une obligation de mise en garde en sa qualité de partie à l’acte qu’il instrumente.

Ils ont demandé au tribunal d’une part, à titre principal, sous bénéfice de l’exécution provisoire, de constater la caducité de l’avenant au contrat de prêt en date du 7 septembre 2007 et le vice de leur consentement, mais également, de prononcer la nullité de l’acte notarié du 7 décembre 2007, d’autre part, à titre subsidiaire, de condamner la BRED ainsi que Maître [I] in solidum à leur payer la somme de 92 000 euros en réparation du préjudice financier et la somme de 50 000 euros au titre du préjudice moral subis par eux, de condamner la BRED et Maître [I] in solidum à leur payer une indemnité de procédure de 10 000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile et d’ordonner la capitalisation des intérêts.

De leur côté la BRED et Maître [I] ont prétendu que la procédure des époux [W] était abusive . Ils ont demandé au tribunal de débouter les époux [W] de leur demande et de les condamner à leur payer la somme de 5000 euros, pour la BRED et 2.000 euros pour Maître [I] à titre de dommages et intérêts, ainsi que celle de 3000 euros pour la BRED et 2.000 € pour Maître [I] en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 23 juin 2010 le tribunal a jugé :

que les Epoux [W] n’apportaient aucun argument susceptible d’établir un motif pour prononcer la caducité de l’engagement ;

qu’ils n’apportaient pas la preuve du vice de leur consentement nécessaire à la nullité de l’acte authentique du 7 décembre 2007 ;

qu’ils n’apportaient pas la preuve d’un manquement contractuel de la BRED et de Maître [I], susceptible d’engager leur responsabilité respective ;

que la BRED et Maître [I] ne produisent aucun élément permettant de justifier de l’étendue d’un préjudice distinct de celui de devoir assurer la défense de leurs droits.

Par conséquent, le tribunal a :

Débouté les Epoux [W] de l’intégralité de leurs demandes ;

Débouté la BRED BANQUE POPULAIRE et Maître [I] de leurs demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Dit n’y avoir lieu au prononcé de l’exécution provisoire ;

Condamné solidairement Monsieur [E] [W] et Madame [G] [K] épouse [W] d’une part, à payer la somme de 2000 euros à la BRED BANQUE POULAIRE et à Maître [I] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et d’autre part, aux entiers dépens.

Les époux [W] ont interjeté appel de ce jugement par déclaration remise au greffe le 6 juillet 2010.

Par conclusions signifiées le 21/8/2012, les époux [W] demandent à la Cour d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il les a déboutés de l’intégralité de leurs demandes et statuant à nouveau, à titre principal, de constater la caducité de l’avenant n°1 au contrat de prêt n°628004866, de constater le vice de leur consentement et de prononcer la nullité de l’avenant notarié par application des articles 1108, 1109, 1116 du code civil ;

à titre subsidiaire, de condamner la BRED et Maître [C] [I] à les indemniser pour leur manquement à l’obligation de mise en garde et de conseil sur les conséquences de l’acte notarié du 7 décembre 2007, et de les condamner in solidum, à leur verser, ensemble les sommes de 92 000 euros au titre du préjudice financier et de 50 000 € au titre du préjudice moral, en tout état de cause, de dire et juger que les sommes porteront intérêt depuis la date de l’assignation et capitalisées d’année en année par application de l’article 1154 du code civil, de les débouter de l’ensemble de leur demandes, fins et prétentions, et de les condamner in solidum à leur verser la somme de 15 000 euros.

Par conclusions signifiées le 3/7/2012, la BRED BANQUE POPULAIRE demande à la cour de débouter les appelants de leurs demandes, de confirmer le jugement déféré et de condamner les appelants au paiement de la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions signifiées le 21/2/2011, Maître [C] [I] demande à la cour de confirmer le jugement déféré, et de condamner, solidairement, les appelants au paiement de la somme de 2.000 € à titre de dommages-intérêts pour mauvaise foi et procédure abusive et de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE

Considérant que les époux [W] soutiennent principalement :

que l’avenant au contrat est caduc par l’effet de la clause résolutoire au terme de laquelle celui-ci devait être réitéré par acte notarié dans un délai de 90 jours à compter de sa signature, que le tribunal n’a pas tiré les conséquences de l’absence de date qu’il a constaté, que la post-date n’est qu’un moyen pour la banque de contourner la clause résolutoire, que dans ces conditions, l’avenant doit être réputé valablement signé le 7 septembre 2007, que dés lors il doit être considéré comme caduc pour ne pas avoir été réitéré dans le délai imparti ;

que la banque les a trompés par des man’uvres dolosives sur la portée de leur engagement afin d’obtenir une hypothèque sur leur résidence principale en contrepartie du report des échéances, que la banque leur a fait croire que leur résidence ne serait pas saisie en cas de liquidation judiciaire, que la banque s’est abstenue de les informer que la garantie SOFARIS ne s’appliquerait plus, si bien que l’avenant notarié est nul pour vice du consentement en application des articles 1109 et 1116 du Code civil ;

que Madame [H] [R], clerc de notaire, n’avait pas le pouvoir de représenter la BRED à l’acte notarié dés lors qu’elle n’était pas expressément désignée dans la procuration adressée par la BRED à Maître [I], que, par conséquent, le consentement de celle-ci n’était pas valable ;

A titre subsidiaire, ils prétendent :

que l’établissement bancaire est débiteur d’une obligation de mise en garde à l’égard des emprunteurs et des cautions non averties, qu’il en est déchargé lorsque la caution dispose des mêmes informations que lui, que la banque disposait de plus d’informations qu’eux sur la situation de la société cautionnée, qu’elle savait, par l’expérience qu’elle a des PME, que la situation de l’EURL était financièrement compromise, qu’elle ne pouvait ignorer qu’elle ne pourrait pas faire face à ses engagements à court terme, qu’elle avait, dés lors, tout intérêt à leur demander des garanties supplémentaires ; qu’il s’agissait pour eux d’une première expérience de gestion, l’un étant, en outre, technicien de téléphonie et l’autre, agent des services techniques à la municipalité de Ballencourt, ce qui ne les mettait pas en mesure d’apprécier les incidences des difficultés économiques de l’EURL sur leur situation personnelle ; que la banque se trouvait à leur égard en situation d’asymétrie informationnelle, de sorte qu’elle était redevable envers eux, en leur qualité de caution non avertie, d’une obligation de mise en garde et que, par conséquent, sa responsabilité contractuelle était engagée, en cas d’inexécution ;

que le notaire a un devoir de conseil et d’information consistant à éclairer les parties sur les conséquences de l’acte qu’il instrumente, quand bien même il se contenterait de lui donner forme authentique, que s’agissant d’une hypothèque conventionnelle, son intervention est justifiée par la protection du consentement des parties, que lorsque l’opération est particulièrement favorable à l’une des parties, le notaire doit informer spécialement l’autre partie sur l’exacte portée de l’acte convenu, qu’ayant connaissance de la situation de cessation des paiements de l’EURL et du caractère particulièrement favorable de l’acte à la banque, il a commis une faute constitutive d’un manquement à son devoir de conseil, que la validité de l’hypothèque conventionnelle était conditionnée à son authentification par acte notarié, qu’il incombait au notaire d’informer les parties sur la teneur et la portée de leur engagement, ce qu’il s’était abstenu de faire, qu’en l’absence d’un tel manquement, ils ne se seraient pas davantage engagés qu’ils ne l’étaient déjà et n’auraient pas accordé une hypothèque sur leur résidence principale laquelle a été vendue, suite au commandement de payer valant saisie immobilière initié par la BRED, à un prix inférieur au prix de marché, que par là même, le lien de causalité et le caractère certain de leur préjudice étaient établis ; qu’ils ont subi un préjudice moral et financier lequel consiste dans la perte de chance de ne pas engager leur bien immobilier comme hypothèque conventionnelle, que la signature de l’avenant n’a fait qu’aggraver le montant des sommes auxquelles ils auraient été exposés s’ils ne s’étaient pas engagés, qu’ils ont du vendre au bénéfice de la BRED leur bien immobilier à un prix inférieur aux estimations antérieures à la crise de 2009, qu’ils ont été contraints de se séparer de leur résidence principale, de déménager et faire face à de nombreux tracas juridiques et financiers qui auraient pu être évités ;

Considérant que la banque fait valoir :

que l’avenant formalisé avec les époux [W] est daté du 19 septembre 2007, que conformément à la condition suspensive consistant en la réitération par acte notarié de l’engagement dans un délai de 90 jours à compter de la signature de l’avenant, la réitération a été effectuée le 7 décembre par acte notarié, soit dans le délai imparti ;

que les appelants n’apportant pas la preuve de man’uvres dolosives de sa part, elle n’a pas commis de faute ;

que, par ailleurs, Monsieur [W] a proposé de sa propre initiative, par un courrier en date du 11 septembre 2007 qui lui été adressé, d’affecter hypothécairement sa résidence principale de [Localité 9] afin d’obtenir une franchise de paiement du prêt initialement consenti, fait qui rend peu vraisemblable une quelconque manoeuvre dolosive de sa part ;

que les époux [W] ne peuvent se prévaloir d’une perte de la contre garantie accordée par la SOFARIS, qu’il est stipulé dans les conditions générales de la garantie SOFARIS que cette dernière ne bénéficie qu’à l’établissement prêteur, par conséquent, la perte de la garantie ne peut pas être invoquée par l’EURL ou ses garants pour contester leur obligation de règlement, celle-ci ne leur préjudiciant pas ;

que l’absence de désignation expresse du mandataire dans la procuration donnée par la BRED n’entraîne pas l’incapacité de représenter celle-ci lors de la signature de l’acte notarié, qu’elle n’est pas de nature à invalider la procuration ni même l’acte notarié ;

que la banque n’a commis aucune faute ni même occasionné un quelconque préjudice aux époux [W] dont ils pourraient se prévaloir ;

que le banquier est débiteur d’une obligation de mise en garde sur les dangers de l’opération projetée à l’égard des cautions non averties, que les cautions qualifiés d’« averties » n’en bénéficient pas, qu’il est débiteur d’une obligation renforcée lorsque qu’il détient des informations privilégiées sur la situation de la société cautionnée, que la qualification de caution avertie dépend d’un faisceau d’indices, que par leur statut dans l’EURL et leur implication dans la gestion quotidienne de la société cautionnée, les époux [W] connaissaient parfaitement la situation financière de cette dernière et les conséquences qu’impliquaient le prêt accordait à l’EURL et les garanties constituées à cette fin, dès lors ils devaient être considérés comme des cautions averties, que la banque n’a donc pas commis de faute dont ils pouvaient se prévaloir ;

que, par ailleurs, la banque n’a commis aucune faute en accordant aux époux [W] un moratoire dans le remboursement du prêt et en acceptant un engagement hypothécaire de leur part, que la constitution de garantie a été volontairement proposée par les époux [W], que la banque n’avait aucune information particulière sur l’éventuelle mise en redressement judiciaire de l’EURL qui laisse présager qu’elle aurait eu l’intention de renforcer ces garanties, si tel était le cas elle aurait inclus le solde débiteur du compte courant dans l’évaluation des encours de remboursement, que l’avenant avait pour objet d’alléger la charge de remboursement et non, aggraver une situation de surendettement, que la perte de la garantie SOFARIS n’est pas constitutive d’une faute dès lors qu’elle porte préjudice à la banque ; qu’enfin, en cas de défaillance de paiement de la société, la banque aurait mis en ‘uvre toutes les garanties à sa disposition à l’encontre des cautions et notamment, inscrit une hypothèque judiciaire sur l’ensemble des biens du couple, d’autant plus que Madame [W] avait donné son accord au cautionnement souscrit par son époux, permettant, par la même, d’engager l’ensemble des biens communs ;

qu’enfin, les conditions de l’article 650-1 du Code de commerce n’étant pas réunies, elle ne peut être poursuivie pour un quelconque soutien abusif permettant d’engager sa responsabilité ;

que le préjudice tant matériel que moral allégué par les époux [W] ne correspond pas à leur situation patrimoniale et financière, dont il ressort qu’ils sont propriétaires d’un appartement à la montagne évalué à 130 000 euros et qu’ils viennent d’acquérir un bien immobilier dans l’Yonne au moyen d’un prêt bancaire, qu’ils ne peuvent se prévaloir de la perte de leur résidence principale, dés lors qu’ils ont manifesté à plusieurs reprises l’intention de s’en séparer afin d’apurer leur situation ;

Considérant que Maître [I] expose :

que les époux [W] lui reprochent de pas avoir attiré leur attention sur les dangers liés à la réitération de leur engagement hypothécaire par acte notarié sans apporter la preuve de la faute invoquée à l’appui de leur action en responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du Code civil ni même du préjudice direct et certain allégué qui résulterait de celle-ci ;

que les époux [W] connaissaient la portée de leur engagement pour avoir précédemment accordé une garantie de cette nature sur le même bien, tel que l’a relevé le tribunal en première instance, que même si ces derniers prétendent qu’il ne s’agit que d’un privilège de prêteur de denier, cela ne démontre pas leur absence de compréhension de la garantie souscrite ;

que contrairement à ce que prétendent les époux [W] sur les conséquences de l’acte notarié, il n’a pas régularisé l’avenant au contrat de prêt mais seulement matérialisé sous la forme authentique un cautionnement hypothécaire antérieurement consenti, à condition de validité de l’avenant, par les époux [W] à la BRED BANQUE POPULAIRE, que n’étant pas lui même partie à l’avenant, il n’était redevable d’aucune obligation d’information à l’égard des débiteurs sur la teneur des engagements réciproques des parties à l’acte ;

que les époux [W] avaient parfaitement conscience de la portée de leur engagement, que l’acte authentique contenait toutes les informations nécessaires à la compréhension par les cautions de leur engagement, les termes exacts de l’accord intervenu entre le prêteur et l’emprunteur, le descriptif du bien immobilier affecté en garantie, sa situation hypothécaire, les termes de l’engagement des cautions hypothécaires, les conditions d’aliénation du bien, que le fait d’avoir, par la suite, en application des dispositions de l’acte authentique, demandé et recueilli l’accord de la banque pour vendre le bien immobilier, objet de l’hypothèque, montre qu’ils avaient pris la mesure de leur engagement ;

qu’il n’a pas commis de faute en refusant d’annuler l’acte notarié à la demande des époux [W], qu’il n’était chargé que d’authentifier l’engagement hypothécaire figurant dans l’avenant, que les faits, rapportés par les époux ultérieurement à l’authentification, concernant la liquidation de la société, de surcroît postérieure à son intervention, sont indépendants de l’acte de cautionnement hypothécaire, que les époux étaient libres de contracter ;

que le préjudice, financier et moral, que les époux [W] prétendent avoir subi, ne revêt pas un caractère certain, direct et actuel, que la vente du bien affecté n’ayant profité qu’au prêteur, il ne peut être tenu solidairement d’une indemnisation pour des sommes qu’il n’a pas perçues ; que le préjudice moral allégué n’a pas été causé par son intervention, lequel n’a pas pris part aux décisions relatives à la gestion de l’EURL ;

qu’il a subi un préjudice du fait de la mauvaise foi des époux [W] et de leur acharnement procédural à son égard, depuis plusieurs années ;

– sur la caducité de l’avenant n°1 au contrat de prêt n°628004866

Considérant que la caducité frappe un acte régulièrement formé qui perd postérieurement à sa conclusion un élément essentiel à sa validité du fait de la survenance d’un événement indépendant de la volonté des parties ou dépendant partiellement de leur volonté ;

Considérant que l’avenant au contrat de prêt a été contracté sous condition suspensive assortie d’une clause résolutoire, que sa validité est conditionnée par la réitération de l’engagement de caution hypothécaire des époux [W] par acte notarié dans un délai de 90 jours à compter de sa signature;

Considérant qu’il ressort des pièces versées aux débats par la BRED (pièce 4) que l’avenant, signé par toutes les parties, porte la date du 19 septembre 2012 ; que le caractère inexact de cette date n’est pas établi ; que l’authentification de l’engagement de caution hypothécaire est intervenue le 7 décembre 2012, soit dans le délai de 90 jours contractuellement prévu ;

Considérant qu’il y a lieu de confirmer sur ce point le jugement déféré ;

– sur la nullité de l’avenant notarié pour vice du consentement

Considérant qu’aux termes de l’article 1116, « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les man’uvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces man’uvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé » ;

Considérant qu’en affirmant simplement que la banque les a trompés sur la portée de leur engagement afin d’obtenir une hypothèque sur leur résidence principale en contrepartie du report des échéances, qu’elle a fait naître chez eux la croyance que leur résidence ne serait pas saisie en cas de liquidation judiciaire et qu’elle s’est abstenue de les informer que la garantie SOFARIS ne s’appliquerait plus, les époux [W] n’apportent pas la preuve de la mise en ‘uvre de la part de la BRED BANQUE POULAIRE de man’uvres destinées à les inciter à souscrire une hypothèque sur leur résidence principale et à les tromper sur la portée de leur engagement ;

Considérant d’autre part, qu’il résulte des pièces versées aux débats, que, suite aux difficultés financières rencontrées par l’EURL, les époux [W] ont pris l’initiative de proposer à la banque, par un courrier en date du 11 septembre 2007, d’affecter hypothécairement, en garantie du prêt souscrit et en contrepartie d’un report des échéances, leur bien immobilier situé à [Localité 9] ; qu’ils ne peuvent de bonne foi reprocher à la BRED BANQUE POPULAIRE de les avoir induits en erreur sur la teneur de leur engagement ;

Considérant enfin, qu’ils ne peuvent se prévaloir d’une perte de la contre-garantie SOFARIS, dés lors que celle ci ne bénéficiait qu’à la banque, en dernier recours, pour garantir sa perte finale, si bien que, même s’ils avaient eu connaissance de l’extinction de ladite garantie par l’effet de l’hypothèque, leur consentement n’aurait pas été affecté pour autant, et que l’erreur commise n’aurait pas été déterminante ;

Considérant qu’en l’état de ces constatations, la preuve des éléments constitutifs d’un dol de la part de la BRED BANQUE POPULAIRE ayant vicié leur consentement n’est pas rapportée par les époux [W]; qu’il y a lieu, par conséquent, de confirmer le jugement en ce qu’il les a déboutés de leur demande de prononcé de la nullité de l’avenant notarié pour vice du consentement ;

– Sur la nullité de l’avenant causée par l’absence de consentement valable de la BRED BANQUE POPULAIRE

Considérant, qu’aux termes de l’article 1108 du code civil, « le consentement de la personne qui s’oblige est une des conditions de validité d’un contrat, que par conséquent, son absence est une cause de nullité du-dit contrat » ; que selon l’article 1984 du Code civil, « le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom » ;

Considérant que les époux [W] font valoir que la BRED BANQUE POPULAIRE n’a pas pu donner valablement son consentement, dés lors que Madame [R], clerc de notaire, n’avait pas le pouvoir de la représenter, celle-ci n’étant pas désignée expressément dans la procuration remise par la banque à l’étude de Maître [I] pour signer l’acte notarié ;

Considérant, que la circonstance que le mandat ait été donné en blanc n’est pas une cause d’irrégularité de la procuration entraînant l’incapacité du mandataire de représenter le mandant, dès lors que la personne à qui est remis une procuration dans laquelle le nom du mandataire ne figure pas doit être réputée avoir reçu mandat de choisir celui ci ;

Considérant, par conséquent, que le clerc de notaire a pu valablement représenter la banque à l’acte notarié ; et que la demande de nullité de l’avenant pour absence de consentement de la banque dû à un défaut de pouvoir du mandant n’est pas fondée et doit être rejetée ;

– sur la responsabilité de la BRED BANQUE POPULAIRE

Considérant que la mise en ‘uvre de la responsabilité contractuelle sur le fondement de l’article 1147 du Code civil est subordonnée à la preuve d’un manquement contractuel ; qu’en l’espèce les époux [W] invoquent la défaillance de la BRED dans son obligation de mise en garde, qui est définie comme le devoir d’alerter la caution sur les dangers de son engagement, et soutiennent qu’ils sont des cautions profanes ou non averties ;

Considérant que la situation des cautions doit être appréciée au cas par cas, in concreto ;

Considérant que Monsieur [W] était à l’époque des faits, gérant associé de la débitrice principale, l’EURL QUAD ESCALE ; qu’il avait en cette qualité, parfaitement connaissance de la situation financière de sa société et des lourdes difficultés qu’elle rencontrait à rembourser à échéances réclamées par la banque, ce qu’attestent de nombreux courriers et courriels adressés à celle-ci et rédigés en son nom, et avait la pleine conscience de la nécessité d’apporter à la banque des garanties adéquates afin d’obtenir le réaménagement des conditions du prêt indispensable au rétablissement de sa société , pour avoir lui même proposé à celle-ci, son engagement de caution assorti d’une garantie hypothécaire sur son bien immobilier situé à [Localité 9], dans une lettre en date du 11 septembre 2007, dont il ne rapportait pas la preuve que le contenu lui ait été dicté par un salarié de la BRED ; qu’il était, dés lors, raisonnablement en mesure d’apprécier les risques attachés à un tel engagement, d’autant plus que l’opération envisagée constituait une opération courante ne requérant pas une compétence particulière excédant la compétence habituelle d’un gérant d’entreprise ;

que, compte tenu de ces circonstances, l’allégation selon laquelle la banque était une spécialiste des PME, ou le fait que la banque connaissait la perte de la garantie SOFARIS ne démontrent pas que la banque avait plus d’information que lui sur la situation financière de l’EURL et sur d’éventuels risques qu’il aurait pu ignorer ;

Considérant que, par conséquent, Monsieur [W] doit être considéré comme une caution avertie ;

Considérant, s’agissant de Madame [W], que, certes, la qualité de conjointe du gérant est insuffisante à lui conférer la qualité de caution avertie, que cependant, son implication ainsi que sa participation active dans la gestion des affaires courantes de l’EURL sont de nature à lui conférer une telle qualité ;

Considérant qu’il est constant qu’elle bénéficiait d’une procuration sur le compte de l’EURL « QUAD ESCALE », en vertu d’un acte sous seing privé en date du 24 juin 2006, au titre de laquelle elle a émis des chèques au nom de la société ; qu’elle a rédigé a plusieurs reprises des courriers ayant pour objet une demande de mainlevée de gage sur les papiers de véhicules ou encore une demande de substitution de véhicules, comme en atteste, par exemple, le courrier en date du 14 décembre 2007 ; que par une lettre datée du 15 décembre 2007, elle a adressé une facture à la banque ; que le 14 janvier 2008, elle a adressé à celle-ci un règlement pour le compte de la société; qu’elle a, par conséquent, par ces diverses implications manifesté sa volonté de prendre activement part à la gestion de l’EURL ; qu’elle a, en outre, par un courrier manuscrit en date du 8 mars 2008, proposé à la BRED diverses solutions circonstanciées et chiffrées afin de régulariser la situation financière de l’EURL auprès de celle ci, ce dont il faut déduire qu’elle avait une connaissance précise de la situation financière de la société ;

Considérant, en conclusion, qu’il ressort de ces constatations que Madame [W] doit être considérée comme une caution avertie ;

Considérant que Monsieur et Madame [W] ont la qualité de caution avertie, que la banque ne disposait pas de plus d’informations qu’eux sur la situation financière de l’EURL ni même sur les risques qu’ils encouraient, qu’ils ne sont pas fondés à se prévaloir d’un manquement de la banque à son obligation contractuelle de mise en garde à leur égard ;

Considérant que les époux [W] ne caractérisent pas d’autre faute à l’égard de la banque ; que la proposition de la BRED BANQUE POPULAIRE de réaménager les échéances du prêt en les adaptant à la capacité de l’EURL « QUAD ESCALE » afin de permettre à cette dernière de faire face à ses engagement montre la volonté de la banque d’améliorer la situation financière de la société ou du moins de ne pas détériorer celle-ci ;

que si la BRED est une banque spécialisée dans les PME, par la même rompue à la pratique des entreprises en difficultés, les époux [W] ne démontre pas en quoi, elle disposait de plus d’informations qu’eux sur une imminente mise en redressement judiciaire de l’EURL ;

que l’abandon de la garantie SOFARIS ne présume en rien du comportement déloyal de la BRED, dont elle était seule à pouvoir se prévaloir ; que, surtout, les époux [W] ont pris l’initiative, volontairement, d’affecter leur bien immobilier en garantie ;

Considérant, en conclusion, que le jugement déféré sera sur ce point confirmé ;

Considérant que, compte tenu du sort réservé à l’appel, les époux [W] ne peuvent invoquer un préjudice indemnisable à l’encontre de la banque ;

– sur la responsabilité du notaire

Considérant que Maître [I] conteste toute faute ; qu’il rappelle que les époux [W], qui avaient déjà consenti une hypothèque sur le bien immobilier le 8/3/1999, connaissaient parfaitement la portée de leurs actes, ainsi que les premiers juges l’ont retenu ; qu’il explique qu’il a été chargé, par la BRED d’établir l’acte constatant l’affectation hypothécaire, qu’il a seulement matérialisé sous la forme authentique un cautionnement hypothécaire antérieurement consenti à la BRED BANQUE POPULAIRE par les époux [W], selon un avenant au contrat de prêt initial, qu’il n’est jamais intervenu dans les relations entre les époux [W] et la BRED BANQUE POPULAIRE et n’a donc été qu’un rédacteur requis par un prêteur et un emprunteur pour constater l’exécution par un emprunteur d’un engagement, conclu en dehors de toute intervention de sa part, souscrit auprès du prêteur; qu’il prétend qu’il ne devait donc aucune information aux débiteurs sur la teneur des engagements réciproques des parties à l’avenant ; que s’agissant de l’engagement de caution hypothécaire reçu sous la forme authentique, il soutient avoir délivré l’information dont il a charge, puisque l’acte authentique, que les époux [W]ont paraphé, contient en préambule, un rappel des engagements antérieurement arrêtés par les parties à l’acte, puis les termes exacts de l’accord passé entre le prêteur et l’emprunteur ainsi que le descriptif de la maison affectée à la garantie hypothécaire et le rappel de la situation hypothécaire du bien; qu’il souligne que les termes de l’engagement des cautions hypothécaires sont détaillés en page 5 de l’acte, et notamment les conditions d’aliénation du bien avec l’accord du prêteur ;

Considérant que le notaire ne peut décliner le principe de sa responsabilité en alléguant qu’il n’a fait qu’authentifier l’acte établi par les parties ; qu’il est tenu professionnellement d’éclairer les parties et d’appeler leur attention sur les conséquences et les risques des actes auxquels il est requis de donner la forme authentique ;

Considérant qu’en l’espèce Maître [I] a été requis par la banque pour qu’il réitère l’avenant au contrat de prêt sous la forme notariée, l’hypothèque conventionnelle ne pouvant être, aux termes de l’article 2416 du code civil, consentie que par acte notarié ;

Que selon les énonciations de l’acte il apparaît que la banque bénéficiait, en garantie du prêt accordé à l’EURL, initialement, d’un nantissement en 1er rang et sans concours sur le dit fonds de commerce, d’une caution solidaire de Mr [W] à hauteur de quatre vingt huit mille Euros (88.000 Euros), d’un engagement de blocage des comptes courants d’associés à hauteur de soixante mille Euros (60.000 Euros) et de l’aval de la société SOFARIS à hauteur de 50 % , ainsi que d’une assurance vie groupe sur la tête de Mr [E] [W] au taux de 0,42 % calculé sur le capital initial ; que ‘l’emprunteur a demandé de porter le montant résiduel du prêt, qui est de 152 254,06 Euros au 27.08.2007, à 160 000 Euros sur une durée de 108 mois dont 24 mois de franchise totale pendant laquelle sera due l’assurance de 61,60 Euros par mois et 84 mensualités de 2.495,96 Euros, ce qui a été accepté par la Banque, sous réserve du recueil d’une hypothèque en 1er rang et sans concours sur le bien situé [Adresse 7] (section I [Cadastre 13]) appartenant à Mr et Mme [E] [W] pour la somme de 160 000 Euros en principal, (capital réaménagé au 27 08 2007), ce qui entraînera la suppression de l’aval de la SOFARIS’ ; que les époux [W], qui s’étaient portés cautions, ont affecté en hypothèque au profit de la banque en premier rang et sans concours et jusqu’au 27/8/2017 (en gras dans l’acte), un bien qui était désigné comme étant le pavillon qu’ils habitaient, à la garantie de toutes les créances susceptibles de résulter de la réalisation du concours consenti, à la garantie du paiement de tous intérêts, frais et accessoires quelconques ;

Qu’il résulte donc des termes mêmes de l’acte dressé par le notaire que les garanties de la banque s’étaient accrus, au détriment des époux [W], de manière sensible, puisque tous les deux, et non pas Monsieur [W] seul, étaient devenus caution et que leur engagement portait non seulement sur une somme d’argent qui avait pratiquement doublé mais sur un bien immobilier, qui au surplus était leur immeuble d’habitation ; que si certes, le notaire n’avait pas à intervenir sur l’opportunité de l’opération qui relevait de la liberté contractuelle des parties, il ne pouvait que constater le déséquilibre, au profit de la banque, de l’engagement pris, et qu’il devait attirer l’attention des époux [W] sur les conséquences qu’allait avoir sur leur patrimoine immobilier et sur leurs conditions de vie familiale le cautionnement qu’ils donnaient à une société ;

Que la cour relève que Monsieur [W] avait, à l’époque de l’établissement de l’acte notarié, déclaré la cessation des paiements de l’EURL , depuis le 2/11/2007 ; qu’elle constate que le notaire ne conteste pas les termes du courriel qui lui a été adressé par Monsieur [W], le 18/12/2007 , aux termes duquel il est indiqué qu’il avait été informé, par Madame [W], de la déclaration de cessation de paiement et qu’il avait rassuré les époux [W], qui’ lui avaient bien expliqué la situation’ en leur disant ‘que le patrimoine n’était pas touché avec ce genre de document’ ; qu’elle note que dans sa réponse du 19/12/2007, le notaire a écrit qu’il avait fourni aux époux [W] ‘les explications souhaitables et souhaitées’ et qu’il ne voyait pas ‘très bien ce qui pouvait être fait de plus’ puisqu’il devait seulement ‘prendre, à la demande de la banque, la garantie hypothécaire qui y figurait et par lequel (ils s’étaient) déjà engagés’ ; qu’elle retient que dès lors qu’une procédure collective allait être ouverte, le risque de non remboursement du prêt s’était réalisé et que celui de voir la banque faire vendre le bien pour récupérer sa créance était majeur ;

Considérant qu’il résulte des propres écrits du notaire et de ses écritures procédurales qu’il a commis une faute à l’égard des époux [W] en ne les éclairant pas sur la portée de leur acte, et en leur faisant croire qu’ils étaient liés par l’avenant qu’ils avaient signé, à une époque où la société n’avait pas déclaré la cessation de ses paiements, et dans des formes qui étaient inefficaces ; que la circonstance que les époux [W] est aient antérieurement consenti une hypothèque sur le même bien immobilier au prêteur de deniers est totalement inopérante ceux-ci ayant agi en une autre qualité, celle d’emprunteurs et donc de débiteurs principaux, et non de caution et les risques n’étant pas identiques ;

Considérant que le jugement déféré sera sur ce point infirmé ;

Considérant que Maître [I] ne peut pertinemment pas soutenir que les époux [W] ne subissent aucun préjudice en lien avec sa faute et qu’il ne peut être tenu d’une indemnisation pour des sommes qu’il n’a pas perçues ; que les époux [W] font valoir à juste titre que leur préjudice s’analyse dans la perte d’une chance de ne pas avoir hypothéqué leur lieu d’habitation, qui a été vendu à un prix très inférieur à sa valeur, et en un préjudice moral ; que compte tenu des éléments dont la cour dispose, elle indemnisera le préjudice matériel à hauteur de 80.000 € et le préjudice moral à hauteur de 20.000 € ;

– sur les demandes de Maître [I]

Considérant que compte tenu du sort réservé à l’appel, les demandes de Maître [I] formées à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, et sur le fondement au titre de l’article 700 du code de procédure civile ne peuvent qu’être rejetées ;

– sur les demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Considérant que l’équité ne commande pas de condamner les époux [W] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la banque ; qu’elle impose de condamner Maître [I] à payer la somme de 6.000 € aux époux [W] à ce titre ;

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement déféré, en ce qu’il a débouté les époux [W] de leur demandes dirigées contre Maître [I] et en ce qu’il les a condamnés au paiement de la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile à Maître [I] ainsi qu’aux dépens engagés par cette partie, le confirme pour le surplus,

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne Maître [C] [I] à payer à Madame [G] [W] et Monsieur [E] [W] les sommes de 80.000 € et 20.000 € à titre de dommages-intérêts et celle de 6.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toutes autres demandes des parties,

Condamne les époux [W] aux dépens engagés par la BRED Banque Populaire,

Condamne Maître [I] aux dépens engagés en première instance et en appel par les époux [W],

Dit que les dépens seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile .

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT