La Commission d’examen des pratiques commerciales,

Vu la lettre enregistrée le 11 avril 2017, sous le numéro 17-18, par laquelle un professionnel interroge la Commission à propos de la légalité d’une pratique commerciale d’une centrale de référencement.

Vu les articles L440-1 et D440-1 à D440-13 du code de commerce ;

Le rapporteur entendu lors de sa séance plénière du 21 septembre 2017 ;

• La saisine expose qu’une centrale de référencement propose « très fortement à un fournisseur de faire transiter les règlements de ses adhérents indépendants par [un établissement financier] étranger » et qu’il en résulte « un délai de règlement allant au-delà des 45 jours réglementaires » et la facturation de la prestation d’affacturage pour « un coût très élevé compte tenu du loyer de l’argent ».

Elle interroge la Commission sur la légalité de cette pratique, au vu du contrat conclu (sous la dénomination de « contrat fournisseur contractuel ») entre l’établissement financier (la « banque ») et le fournisseur (« la société »).

• Il ressort du contrat, produit au soutien de la saisine, que la relation entre le fournisseur et l’établissement financier vise à faire réaliser une centralisation des paiements dans le cadre de laquelle :

d’une part, l’établissement financier s’engage pour le compte des adhérents de la centrale (celle-là étant désignée comme : « l’enseigne ») à payer les factures émises par le fournisseur pour les livraisons qu’il leur a faites en exécution de la vente de produits (sous réserve qu’une copie en ait été réceptionnée par la banque dans un délai maximal de trente jours après la livraison : paragraphe 3 alinéa 7) et garantit en outre le paiement (sous réserve que la copie de la facture lui ait été transmise au plus tard le dixième jour suivant la livraison : paragraphe 2 alinéa 9) ; moyennant une rémunération de 1,4% due par le fournisseur pour cette prestation dite de « règlement centralisé » ;

d’autre part, l’établissement financier opère, le cas échéant, un paiement anticipé en appliquant le taux d’escompte qui aura été convenu entre le fournisseur et la centrale (il est fait référence, dans le contrat entre le fournisseur et la banque, à un taux de 1,4% susceptible cependant d’être révisé).

• La présentation de l’opération, selon les termes de la saisine, invite à s’interroger, dans un premier temps, sur la question de savoir si le recours du fournisseur à l’établissement financier assurant la centralisation des paiements est imposé (II) ou simplement proposé (I)

1 – Le recours du fournisseur à l’établissement financier assurant la centralisation des paiements est simplement proposé

S’il faut entendre dans la formule : « proposer très fortement », une simple incitation de la part de la centrale qui laisse donc le fournisseur libre d’accepter ou de refuser la prestation en cause, l’opération n’appelle aucune réserve (en ce sens, il sera souligné que le contrat « fournisseur contractuel » évoque dans son préambule le caractère « facultatif pour ses adhérents et fournisseurs référencés » du « système de règlement centralisé »).

Tout prestataire de service peut en effet configurer comme il l’entend son offre dès lors qu’il n’en résulte pas une atteinte à des règles impératives auxquelles il ne peut être dérogé dans le contrat. En l’occurrence l’offre d’intervention de l’établissement financier, fût-il situé à l’étranger, pour assurer la centralisation des paiements, ne saurait être considérée en elle-même comme contraire à une règle impérative de droit français (étant précisé dans le contrat « fournisseur contractuel » entre le fournisseur et l’établissement financier, que le paiement par l’établissement financier intervient au plus tard à l’échéance convenue avec l’adhérent, cette dernière devant être conforme aux prescriptions légales en matière de délai de paiement).

2 – Le recours du fournisseur à l’établissement financier assurant la centralisation des paiements est imposé

S’il faut entendre dans la formule : « proposer très fortement », une imposition de la part de la centrale qui conditionne ainsi l’établissement de la relation, et donc les ventes, entre le fournisseur et les adhérents de cette centrale, l’opération soulève, dans un deuxième temps, une question complémentaire : le fournisseur qui ne serait pas intéressé par l’offre de centralisation des paiements pourrait-il traiter directement avec les adhérents de la centrale ou bien se trouverait-il juridiquement[1], techniquement[2], commercialement[3]  exclu d’une telle relation directe avec les adhérents ?

• Dans le premier cas, en raison de l’alternative offerte au fournisseur qui peut directement être réglé par les adhérents selon les modalités qu’ils déterminent ensemble, l’opération, en elle-même, n’appelle, là encore, aucune réserve. En effet, le fournisseur peut ainsi optimiser la relation avec chaque adhérent de la centrale en fonction de leurs besoins respectifs ; par exemple : selon le volume d’affaires certains peuvent justifier une centralisation des paiements, d’autres non ; selon leur surface financière certains peuvent justifier une garantie de paiement, d’autres non.
• Dans le second cas, en l’absence d’alternative entre la relation via la centrale ou la relation directe en raison d’une exclusivité, le fournisseur est conduit à accepter les conditions proposées par la centrale s’il veut accéder à la clientèle des adhérents.

Au regard des pratiques restrictives de concurrence visées au titre IV du Livre IV du code de commerce, cette exclusion du fournisseur, qui peut être analysée comme un refus d’achat, n’est pas en elle-même contestable (la question pourrait se poser différemment au regard des pratiques anticoncurrentielles visées au titre II du Livre IV du code de commerce, si l’établissement de la relation avec les adhérents constituait pour le fournisseur une condition d’accès au marché de la commercialisation de ses produits).

Toutefois, le fournisseur pourrait chercher à faire valoir, du fait de l’obligation qui lui serait imposée de faire transiter les paiements par l’établissement financier étranger s’il veut traiter avec des adhérents de la centrale, le caractère significativement  déséquilibré de la relation avec l’établissement financier voire avec la centrale de référencement:

• soit sur le terrain de l’article L 442-6, I, 2° du code de commerce ; il convient alors d’apprécier, dans un premier temps, si la commission de 1,4 % facturée par l’établissement financier au fournisseur, comme d’ailleurs l’escompte de 1,4 % facturé par l’établissement financier à l’adhérent, sont ou non excessifs au regard des conditions généralement appliquées à ce type d’opérations, puis, dans un deuxième temps et dans l’hypothèse où le caractère excessif serait reconnu, si la contrepartie, constituée par la gestion des factures, la garantie des paiements et l’escompte, devrait conduire à exclure le constat de déséquilibre significatif ou au contraire à ne pas l’exclure du fait qu’elle est « manifestement disproportionnée », au sens de l’article L 442-6, I, 1°, voire ne présente aucun intérêt pour le fournisseur.
• soit sur le terrain de l’article 1171 du code civil, sous la condition que le contrat proposé par l’établissement financier ou celui proposé par la centrale soit à considérer comme un contrat d’adhésion au sens de l’article 1110 du code civil (ce second contrat n’ayant pas été communiqué au soutien de la saisine), mais là encore devra être rapportée la preuve d’un « déséquilibre significatif » (cf. paragraphe précédent).

Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 21 septembre 2017, présidée par Monsieur Daniel TRICOT

Fait à Paris, le 21 septembre 2017,
Le vice-président de la Commission d’examen des pratiques commerciales

Daniel TRICOT