COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-4
ARRÊT AU FOND
DU 05 MAI 2022
N° 2022/
FB/FP-D
Rôle N° RG 20/09108 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGJ5J
[M] [Z] [F]
C/
Association L’UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA
S.C.P. [D]
Copie exécutoire délivrée
le :
05 MAI 2022
à :
Me Adeline FORTABAT, avocat au barreau de NICE
Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 21 Juillet 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F16/00638.
APPELANT
Monsieur [M] [Z] [F], demeurant [Adresse 1]
représenté par Me Adeline FORTABAT, avocat au barreau de NICE
INTIMEES
S.C.P. [D] liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. [P] [K] PROPRETE, demeurant [Adresse 2]
non représentée
Association UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 6], demeurant [Adresse 5]
représentée par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Février 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre
Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller
Madame Catherine MAILHES, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Mai 2022.
ARRÊT
Réputé contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Mai 2022
Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
FAITS ET PROCÉDURE
M. [Z] [F] a été engagé le 20 septembre 2004 par la société [P] [K] Propreté, PLP (la société) par contrat à durée indéterminée, en qualité d’agent d’entretien qualifié.
Dans le dernier état de la relation de travail le salarié occupait un poste de chef d’équipe, niveau CE, échelon 3, moyennant un salaire brut de base de 2 306,21 euros et une prime expérience pour 151,67 heures.
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des entreprises de propreté.
La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement.
Le salarié a fait l’objet d’avertissement le 26 avril 2013, le 28 mai 2013, le 17 juin 2013 et le 29 juillet 2013.
Le 1er août 2013 le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 13 août 2013 et a fait l’objet d’une mise à pied conservatoire.
Par lettre du 29 août 2013 la société lui a notifié son licenciement pour faute grave en ces termes:
‘L’ensemble des faits qui vous sont reprochés par leur nature et leurs répétitions ne permettent pas la poursuite du contrat de travail.
Nous vous rappelons qu’à plusieurs reprises vous avez été sanctionnés pour des fautes dans l’exécution de votre contrat de travail.
– Avertissement N° 1 du 26 avril 2013 : lettre recommandée avec Accusé de réception N° lA 060 -16101366 (présentée le 11105/2013 et non réclamée) Depuis votre-retour de + de 2 mois complets de vacances (du 24 octobre2012 au 04 janvier 2013 inclus) votre travail est bâclé et vous bavardez. Vous parlez constamment à tout le monde de votre désir de partir de la Société PLP. Vous êtes irrespectueux envers votre employeur « vous ne dites plus bonjour». Demande de faire preuve de conscience professionnelle et de vous ressaisir,
-.Avertissement N° 2 du 28/05/2013 : lettre recommandée avec Accusé de réception N° lA 060161 01199 : (présentée le 30/05/2013 et non réclamée) Demande de faire preuve de conscience professionnelle. Vous travaillez au ralenti, sans interruption véritable d’activité, mais exagérément lentement. Vous empruntez le chemin le plus long et le plus probable de rencontrer des bouchons sur la voie publique (géolocalisation du véhicule) ce qui constitue une perte de temps et d’argent pour l’Entreprise.
– Avertissement N° 3 du 17/06/2013: lettre recommandée avec Accusé de réception N° lA 060 161 0147 2: demande réitérée de faire preuve de conscience professionnelle. Vous Travaillez avec une main dans la poche et n’appliquez pas les directives de votre supérieur hiérarchique.
– Avertissement N° 4 du 29/07/2013 : lette recommandée avec Accusé de réception N° lA 060 161 0149 6. Absence de votre lieu de travail sans avertir l’employeur. Constatation par témoins et employeur sur place.
– Lettre recommandée avec AR N° A 060161 0153 3 du 25/07/20.13: Concerne l’organisation du travail avec le remplacement de Madame [Y] [B] pendant la période estivale.
– Le 22/07/2013: Directive orale, de la part de Monsieur [P] [K], l’employeur,
concernant le remplacement, pendant ses congés annuels, de Madame [Y] [B].
– Pendant les heures de travail, nous vous avons surpris à plusieurs reprises, assis sur le muret de la copropriété l »Orangeraie, notre client, avec un tee shirt en guise de bandeau autour de la tête et au téléphone.
– Acharnement avec le karcher sur les étiquettes publicitaire de PLP (voir photos jointes), pourtant toutes les étiquettes placées dans d’autres copropriétés sont restées indemnes au nettoyage du même-karcher,
Les motifs de ce licenciement sont les suivants :
Le 01 aout 2013 : Refus de travailler et de se conformer à un ordre de l’employeur.
Les observations qui vous ont été faites étant restées sans effet, par conséquent, au regard de tous ces motifs, nous vous confirmons que nous ne pouvons pas poursuivre notre collaboration, puisque les faits que nous avons constatés constituent une faute grave justifiant ainsi votre licenciement sans indemnité ni préavis’.
M. [Z] [F] a saisi le 12 décembre 2013 le conseil de Prud’hommes de Nice d’une contestation du licenciement, de demandes subséquentes, de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité, de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.
Par jugement 21 juillet 2017 le conseil de prud’hommes de Nice a :
– constaté que le licenciement pour faute grave est justifié;
– débouté Monsieur [M] [Z] [F] de toutes ses demandes fin et conclusions;
– débouté la Société [P] [K] Propreté de sa demande au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile;
– condamné Monsieur [M] [Z] [F] aux entiers dépens.
Le salarié a fait appel du jugement par acte du 31 août 2017, soit antérieurement au 1er septembre 2017, date d’application de l’article 562 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 17 mars 2017, énoncé en ces termes :
‘ Objet/Portée de l’appel : appel total’ .
La société a fait l’objet de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Nice le 30 octobre 2014 et par jugement du 1er août 2018 le tribunal de commerce a prononcé la résolution du plan de redressement et la liquidation judiciaire de la société, en désignant la SCP [D], représentée par Maître [H] [D] en qualité de liquidateur.
Par arrêt avant-dire droit du 13 septembre 2018 la cour d’appel a révoqué l’ordonnance de clôture du 4 juin 2018 et invité l’appelant à faire citer l’Unedic délégation CGEA de [Localité 6] et la SCP [D] es qualité de liquidateur.
Par arrêt du 21 février 2019 la cour d’appel a prononcé la radiation de l’instance.
Par exploit du 8 décembre 2020 le salarié appelant a fait assigner l’Unedic délégation CGEA de [Localité 6] et par exploit du 17 décembre 2020 signifié à la SCP Pellier.
PRÉTENTIONS ET MOYENS
Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 24 février 2021, M. [Z] [F], appelant, demande de :
REFORMER le jugement dont appel en toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau,
JUGER que le licenciement intervenu ne repose sur aucune faute du salarié;
JUGER que le licenciement intervenu est sans cause réelle et sérieuse;
RETENIR le salaire de référence d'[M] [Z] [F] à hauteur de 2.354,15 € (28.249,79 € / 12) ;
JUGE qu’au jour de son licenciement, le salarié comptait huit ans et onze mois d’ancienneté;
En conséquence, FIXER les créances de Monsieur [Z] [F] au passif de la Société [P] [K] Propreté comme suit:
– la somme de 4.198,23 € bruts à titre d’indemnité légale de licenciement (article R
1234-2 du Code du travail),
– la somme de 4.708,30 € bruts au titre de l’indemnité de préavis (article 4.11 de la
convention collective applicable),
– la somme de 470,83 € bruts à titre d’indemnité de congés payés sur période de préavis
– la somme de 2.283,40 € bruts à titre de rappel de salaire sur période de mise à pied à titre conservatoire,
– la somme de 228,34 € bruts à titre d’indemnité de congés payés sur période de mise à pied à titre conservatoire;
– la somme de 28.249,80 € bruts à titre de Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Vu l’absence de visite médicale périodique depuis 2006 ;
JUGER que la Société [P] [K] Propreté est redevable envers [M] [Z] [F] de la somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité;
FIXER au passif de la société PLP la somme de 20.000 €.
CONDAMNER la Société [P] [K] Propreté à remettre à [M] [Z] [F] les bulletins de paye rectifiés du 1er janvier 2009 au 31 août 2013 et ce sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir;
JUGER que la société [P] [K] Propreté s’est rendue coupable de travail dissimulé.
JUGER que la Société [P] [K] Propreté est redevable envers [M] [Z] [F] de la somme de 14 124,90 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,
FIXER cette créance au passif de la société [P] [K] Propreté.
JUGER que la Société [P] [K] Propreté est redevable envers [M] [Z] [F] de la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de son obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi.
FIXER au passif de la société [P] [K] Propreté la somme de 15.000 €.
JUGER que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la présentation de la requête introductive d’instance.
CONDAMNER la Société [P] [K] Propreté au paiement de la somme de 3.500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux éventuels dépens de l’instance.
FIXER cette somme au passif de la société [P] [K] Propreté.
LA CONDAMNER aux dépens de l’instance, fixés au passif de la société [P] [K] Propreté.
DECLARER l’arrêt à intervenir commun à la SCP [D] es qualité de liquidateur et au CGEA.
Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 27 janvier 2021 l’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 6], intervenant, demande de :
CONSTATER l’intervention forcée du concluant et l’y dire bien fondée.
A titre principal :
CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu’il a reconnu le bien-fondé du licenciement de Monsieur [Z] [F] et le débouter de l’ensemble de ses demandes;
A titre subsidiaire et si la Cour infirme la décision reconnaissant le licenciement pour faute grave non fondé:
DONNER ACTE au concluant qu’il s’en rapporte à Justice concernant les demandes au titre:
– de l’indemnité légale de licenciement
– de l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents
– des rappels de salaire pendant la période de mis à pied ainsi que les congés payés afférents
Vu l’article L 1235-5 du Code du travail alors en vigueur:
DEBOUTER M. [Z] [F] de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse correspondant à 12 mois de salaire et REDUIRE à de plus faibles proportions la somme réclamée ;
CONFIRMER le jugement entrepris ayant débouté Monsieur [Z] [F] de ses demandes au titre:
– de l’indemnité pour non-respect de l’obligation sécurité
– de l’indemnité pour travail dissimulé
– de l’indemnité pour non-respect de son obligation d exécution le contrat de travail de bonne foi
Subsidiairement et si la Cour reconnaissait un non-respect à l’obligation de sécurité et une exécution déloyale du contrat de travail:
REDUIRE à de plus faibles proportions les sommes réclamées;
En tout état de cause,
DIRE et JUGER que la somme réclamée au titre de l’article 700 du CPC n’entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA ;
DIRE et JUGER qu’aucune condamnation ne peut être prononcée a l’encontre des concluants et que la décision à intervenir ne peut tendre qu’à la fixation d’une éventuelle créance en deniers ou quittances.
DIRE et JUGER que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.
DIRE et JUGER que la décision à intervenir sera déclarée opposable au concluant dans les limites de la garantie et que le CGEA ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L 3253-18, L 3253-19, L3253-20, L 3253-21 et L.3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail.
STATUER ce que de droit en ce qui concerne les dépens.
La SCP [D], a été désignée en qualité de mandataire judiciaire de la liquidation de la société par jugement du tribunal de commerce de Nice du 1er août 2018.
Le salarié, qui avait fait signifier sa déclaration d’appel et ses conclusions par exploit d’huissier du 28 novembre 2017 à la société et à la SCP [D] es qualité de commissaire à l’exécution du plan, a fait procéder à nouvelle signification par exploit du 17 décembre 2020 à la SCP [D] es qualité de mandataire liquidateur, laquelle a été délivrée au siège de la société d’exercice libéral à une employée Mme [W] qui déclare être habilitée à recevoir l’acte. Ce faisant la signification est réputée faite à personne.
La SCP [D] n’a pas constitué avocat et n’a pas conclu.
Vu l’article 455 du code de procédure civile,
L’ordonnance de clôture rendue le 21 décembre 2020 a été révoquée à l’audience du 6 janvier 2021 pour clôture différée au 7 juin 2021.
Par arrêt avant-dire droit du 2 décembre 2021 la cour a ordonné la réouverture des débats sans révocation de la clôture et renvoyé l’affaire à l’audience de plaidoiries du 9 février 2022.
SUR CE
L’article 472 du code de procédure civile dispose ‘si le défendeur ne comparaît pas il est néanmoins statué sur le fond. Le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée’
Par ailleurs la cour qui n’est pas saisie de conclusions de l’intimé doit pour statuer sur l’appel, examiner les motifs du jugement.
Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé
En application de l’article R.1452-7 du code du travail applicable aux instances introduites devant le conseil de Prud’hommes avant le 1er août 2016, avant son abrogation par le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 au profit du régime de droit commun des articles 564 et 565 du code de procédure civile, les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel.
La cour constate des pièces de la procédure que la demande d’indemnité pour travail dissimulé est présentée pour la première fois en appel et que ses développements sur les heures supplémentaires étaient en partie soutenus en première instance à l’appui de la seule demande de délivrance des bulletins de paie rectifiés de 2009 à 2013.
Le salarié ayant saisi le conseil de Prud’hommes le 12 décembre 2013 et la demande d’indemnité pour travail dissimulé dérivant du même contrat de travail, celle-ci est recevable.
En application des articles L. 8221-5 2° et L. 8223-1 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli et celui-ci ouvre droit pour le salarié à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
Le montant de l’indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six mois précédant la rupture du contrat de travail.
Toutefois le travail dissimulé n’est caractérisé que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. Sa preuve est à la charge du salarié.
La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine.
Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.
En application des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard de ces exigences légales et réglementaires.
En l’espèce le salarié fait valoir qu’il effectuait des heures supplémentaires en après-midi ainsi que le soir et le matin pour sortir/rentrer les poubelles de plusieurs copropriétés qui lui étaient payés par primes exceptionnelles.
Il produit :
– des décomptes mensuels de janvier 2010 à août 2013 faisant apparaître des horaires précis de début et de fin de poste pour le matin, l’après-midi et le soir de janvier 2010 à avril 2011, des horaires uniquement le matin et l’après-midi de mai 2011 à octobre 2012, ensuite à compter de janvier 2013 après les deux mois de congés payés, exclusivement des horaires le matin, ces décomptes ne renseignant pas les totaux journaliers, hebdomadaires et mensuels;
– son courrier adressé en janvier 2013 à l’employeur par lequel il contestait le mode de paiement des heures supplémentaires sous forme de primes lui ayant occasionné un surcoût d’impôts et demandant à la société de rectifier ses bulletins et sommes à déclarer à l’administration fiscale;
– son courrier de protestation du 2 août 2013 portant sur un licenciement verbal et plus généralement l’attitude de l’employeur depuis sa réclamation sur le mode de paiement des heures supplémentaires;
– le compte rendu de l’entretien préalable établi par le conseiller du salarié relatant que le salarié évoque une situation conflictuelle depuis ses réclamations au titre des heures supplémentaires payées par primes;
– les attestations de deux membres de conseil syndical de copropriétés :
– M. [A], président du conseil syndical de la résidence Le Clos Sainte Bernadette, qui indique ‘entre l’année 2010 et l’année 2012 j’ai constaté plusieurs fois que Monsieur [Z] [M] sortait les poubelles de notre copropriété [Adresse 4] en fin d’après-midi ou le soir’ ;
– M. [R], membre du conseil syndical de la copropriété [Adresse 3] qui indique que ‘M. [F] [S], employé de la société PLP s’est occupé de notre copropriété après le départ de M. [G] en décembre 2010. Il a pendant plusieurs mois effectué le nettoyage de nos parties communes ainsi que la gestion des poubelles matin et soir. En 2011 2012 il encadre une employée PLP qui assure le nettoyage et remplace celle-ci pendant ses congés’;
– les attestations de deux anciens salariés :
– M. [G], salarié de la société du 1er septembre 2008 au 31 décembre 2009, qui rapporte que ‘Durant toute cette période, le directeur a toujours refusé de me payer mes heures supplémentaires que j’effectuais à sa demande’;
– M. [C], qui déclare avoir travaillé environ neuf mois au cour de l’année 2011 pour la société et qu’il a ‘remplacé [Z] pour la tournée de poubelle le mois d’août. J’ai constaté la méchanceté avec laquelle Monsieur [K] traité ses employés comme des esclaves et nous obligé pour avoir nos salaire de signer un document disant que l’on ne fait pas d’heure supplémentaire alors que ce n’était pas le cas’;
– ses bulletins de salaire de 2009 à 2012 faisant figurer le versement des primes exceptionnelles suivantes :
* pour l’année 2009 pour les mois de juin (861 euros), juillet (1280 euos), septembre (1280 euros), octobre (768,17 euros), novembre (862,55 euros), décembre (606, 50 euros)
* pour l’année 2010 pour les mois de janvier (1148,55 euros), février (1114,97 euros), mars (1240,48 euros), avril (1240,48 euros), mai (1240,48 euros), juin (1240,48 euros), juillet (1240,48 euros), août (1110,14 euros), septembre (500,92 euros), octobre (1103,47 euros), novembre (1168,16 euros), décembre (1144,04 euros);
* pour l’année 2011 pour les mois de janvier (369,30 euros), février (480,11 euros), mars (640,16 euros), avril (614,55 euros), mai (640,14 euros), juillet (269,19 euros), août (256,35 euros), septembre (256,35 euros), octobre (256,35 euros), novembre (256,35 euros), décembre (256,35 euros);
* pour l’année 2012 pour les mois de janvier (256,35 euros), février (256,35 euros), mars (256,35 euros), avril (256,35 euros), mai (256,35 euros), juin (256,35 euros), juillet (253,35 euros).
La cour dit que ces éléments sont suffisamment précis quant à l’existence d’heures supplémentaires que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre.
A ces éléments l’intimé ne fait valoir aucun élément dès lors qu’elle est défaillante et l’AGS intervenante se limite à opposer que devant les premiers juges, la société avait produit une attestation du salarié selon laquelle il effectuait 35 heures par semaine et n’effectuait pas d’heures supplémentaires.
Dans cette attestation non datée et que le salarié produit pour en contester la valeur probante et la portée, il fait pour l’essentiel état de son appréciation des compétences professionnelles de M. [G] et indique ‘nous avions les mêmes horaires de travail, c’est à dire du lundi au samedi 35 heures. Lors de mon embauche le gérant M. [K] a précisé qu’il n’y avait pas d’heures supplémentaires’.
Ce seul élément, dont les conditions d’établissement et d’utilisation ne sont pas déterminées, n’emporte pas preuve que le salarié n’accomplissait pas d’heures supplémentaires et en l’absence de tout autre élément, notamment issu d’un système de contrôle du temps de travail, il s’ensuit que l’employeur ne justifie pas d’éléments contraires à ceux apportés par le salarié.
La cour dit en conséquence que le salarié a accompli des heures supplémentaires et que l’élément matériel du travail dissimulé est ainsi établi.
S’agissant du caractère intentionnel, la cour relève après analyse des pièces du dossier que le salarié a reçu de janvier 2009 à juillet 2012 des primes exceptionnelles d’une récurrence quasi mensuelle jusqu’en juillet 2012 et pour des montants représentant certains mois jusqu’à 64 % de son salaire de base.
En 2009, la société lui a ainsi versé la somme de 5 658,22 euros en primes exceptionnelles (soit l’équivalent de 24,55 % du total annuel de base s’élevant à 23 045,40 euros), en 2010 la somme de 13 492,65 euros (soit 58,54 % du total annuel de base s’élevant à 23 045,40 euros), en 2011 la somme de 4 295,20 euros (soit 17,27 % du total annuel de base s’élevant à 24 859,36 euros) et en 2012 jusqu’en juillet la somme de 1791,45 euros (soit 13,72 % du total de base s’élevant à 13 051,22 euros).
La cour dit au vu de ces éléments que le salarié démontre par la combinaison des décomptes établissant l’accomplissement d’heures supplémentaires et de ses bulletins de paie faisant figurer aux mêmes périodes l’allocation de primes exceptionnelles d’un montant significatif, dont au demeurant tout autre fondement n’est pas rapporté, l’élément intentionnel du travail dissimulé.
Le salarié est donc fondé à obtenir une indemnité pour travail dissimulé équivalente à six mois de salaire sur la base d’une rémunération brute de 2 354,15 euros (qui n’inclut pas d’heures supplémentaires non soutenues sur cette période), soit la somme réclamée de 14 124,90 euros.
En conséquence et en ajoutant au jugement déféré, la cour fixe au passif de la liquidation judiciaire la créance du salarié pour somme de 14 124,90 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.
Sur le licenciement
Aux termes de l’article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l’employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.
Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-1, L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d’un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l’employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d’une part d’établir l’exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d’autre part de démontrer que ces faits constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l’entreprise pendant la durée limitée du préavis.
Les motifs de faute doivent contenir des griefs précis, objectifs et matériellement vérifiables.
En l’espèce il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société reproche au salarié d’une part un refus de travailler, d’autre part un refus de se conformer à un ordre de son employeur le 1er août 2013 et ce, en dépit des avertissements et observations précédemment délivrés et l’enjoignant à rectifier son comportement.
A l’appui de la contestation de son licenciement le salarié fait valoir que l’employeur ne justifie pas des faits énoncés et qu’il a fait au surplus l’objet d’un licenciement verbal sur son lieu de travail le 1er août 2013.
Après analyse des pièces du dossier, la cour relève que quand bien même le salarié a bien fait l’objet des précédents énoncés dans la lettre de licenciement, les griefs tenant au refus de travailler et de se conformer à un ordre ne sont ni précisément circonstanciés ni explicités et que l’intimée, défaillante, ne verse à leur appui aucun élément de nature à en établir la réalité.
Les deux attestations versée par la société en première instance sur lesquelles s’est fondé le jugement déféré pour dire la faute grave caractérisée, à savoir l’attestation de Mme [L] [E] et de Mme [B] [V], rapportent en des termes généraux que le salarié ‘refusait toutes les consignes que je lui donnais parce qu’il ne recevait pas d’ordre des femmes’ et qu’il ‘travaillait les mains dans les poches et faisant n’importe quoi le travail était mal fait’ mais ces pièces ne démontrent pas en quoi et comment le 1er août 2013 le salarié aurait refusé de travailler et d’exécuter un ordre.
En conséquence et sans qu’il soit nécessaire d’examiner le surplus des moyens, la cour dit, en infirmant le jugement déféré, que la faute grave n’est pas caractérisée ni justifié de faits de nature à conférer une cause réelle et sérieuse au licenciement.
Sur les conséquence financières de la rupture
1° sur le rappel de salaire sur mise à pied conservatoire
Il résulte des dispositions de l’article L.1332-3 du code du travail que seule une faute grave peut justifier le non-paiement du salaire pendant une mise à pied conservatoire.
En l’espèce, il résulte de ce qui précède que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.
Le salarié est en conséquence fondé à demander un rappel de salaire du 1er au 29 août 2013 pour la somme de 2 283,40 ainsi retenue sur son bulletin de salaire du mois d’août 2013.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour fixe la créance du salarié à la somme de 2 283,40 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et 228,34 euros de congés payés afférents.
2° sur l’indemnité compensatrice de préavis
En application de l’article L.1234-1 du code du travail dans sa rédaction applicable, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.
La convention collective auquel se réfère le salarié fixe également en son article 9.08 à deux mois la durée du préavis.
L’indemnité compensatrice de préavis est donc équivalente à deux mois de salaire sur la base du salaire que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de rémunération, soit la somme de 2 354,15 euros.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour fixe la créance du salarié à la somme de 4 708, 30 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 470,83 euros de congés payés afférents.
3° sur l’indemnité légale de licenciement
En application des articles L.1234-9 et R.1234-4 du code du travail dans leur version applicable, le salarié qui compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement, qui est calculée, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, sur la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou le tiers des trois derniers mois. Peut s’y substituer une indemnité conventionnelle de licenciement plus favorable au salarié, à laquelle l’employeur est alors tenu.
Tel n’est pas le cas de la convention collective des entreprises de propreté et le salarié demande le bénéfice de l’indemnité légale de licenciement.
Eu égard à son ancienneté de 8 ans et 11 mois, de son salaire de référence de 2354,15 euros, la cour fixe à 4 198,23 euros le montant de l’indemnité de licenciement.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour fixe au passif de la liquidation la créance du salarié pour la somme de 41 98,23 euros à titre d’indemnité légale de licenciement.
4° sur l’indemnité pour licenciement sans réelle et sérieuse
Le salarié qui était employé dans une entreprise occupant habituellement plus de 11 salarié tel que cela résulte de l’attestation Pôle Emploi, peut prétendre, en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version applicable, à une indemnité pour la perte de l’emploi qui ne peut être inférieure à six mois de salaire.
Au vu du montant de la rémunération brute perçue par le salarié (2 354,15 euros), de son ancienneté et des éléments qu’il produit sur l’étendue de son préjudice en ce qu’il a perçu l’ARE jusqu’en décembre 2015, il apparaît que le préjudice résultant de la rupture du contrat de travail, doit être fixé à la somme de 18 000 euros.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour fixe au passif de la liquidation la créance du salarié au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à la somme de 18 000 euros.
Sur les dommages et intérêts pour non respect de l’obligation de sécurité
En application de l’article R.4624-16 du code du travail dans ses versions applicables au temps de l’exécution du contrat de travail, le salarié bénéficie d’examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail, en vue de s’assurer de son aptitude médicale au poste de travail occupé et (à compter du 1er juillet 2012) de l’informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire.
En l’espèce le salarié fait valoir que l’employeur n’a plus organisé de visites médicales périodiques depuis celle du 15 décembre 2006 dont il produit la fiche de visite.
Force est de constater qu’aucun élément contraire n’est produit par le liquidateur auquel revient pourtant la charge d’établir que la société a respecté son obligation, ni ne figure dans le jugement déféré.
Toutefois sur son préjudice, le salarié ne produit aucun élément de nature à établir l’étendue ni même l’existence du préjudice dont il demande l’indemnisation à hauteur de 20 000 euros.
En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.
Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail
La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.
En l’espèce le salarié invoque les manquements suivants:
– le non respect de ses droits à congés payés;
– la rémunération des heures supplémentaires au moyen de primes;
– les insultes à caractère racial du gérant;
– des pressions pour le pousser à démissionner après avoir revendiqué l’application de ses droits;
– un licenciement pour faute grave injustifié;
– des retards dans le paiement du salaire.
Comme il a été précédemment dit, le manquement portant sur le mode de rémunération des heures supplémentaires est établi et le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Sur le non respect des droits à congés payés, en se référant aux mentions de ses fiches de paie, le salarié fait valoir qu’il n’a pas bénéficié de ses droits à congés payés jusqu’à ceux accordés du 24 octobre au 31 décembre 2012 pour lui permettre de se rendre aux Comores.
A l’analyse des bulletins de paie la cour relève :
– des fluctuations inexpliquées du solde de ses congés payés acquis avec des pics (de plus de 60 jours) et des baisses sans que celles-ci ne s’accompagnent d’absences pour congés payés;
– les mentions éparses d’absences pour congés payés (un jour en juin et un en octobre 2009, aucune en 2010, une semaine en janvier 2011, un jour en mai 2011, un jour en mai 2012, 7 jours en octobre 2012 ainsi que les mois de novembre et décembre).
A ces éléments l’intimé qui a la charge de justifier que la société a bien pris les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congés payés légaux, ne produit aucun élément et le jugement déféré en comporte aucune mention déterminante à cet égard.
Le manquement est en conséquence établi.
S’agissant des insultes à caractère raciste imputées au gérant, le salarié produit le compte rendu d’entretien préalable du 13 août 2013 établi par le conseiller du salarié qui relate les propos de M. [K] en réponse au rappel des revendications du salarié sur le mode de paiement des heures supplémentaires ‘avec vous les étrangers, c’est toujours pareil, il vous faut le beurre et l’argent du beurre’ ainsi que l’attestation de M. [C], ancien salarié selon lequel le gérant ‘disait fréquemment des injures racistes envers ses multiples salarié de couleur; ex : sale mou, vous êtes des fainéants’, qui établissent le manquement invoqué.
Sur les pressions visant à le faire démissionner, le salarié fait valoir les avertissements successivement prononcés le 26 avril, le 28 mai, le 17 juin 2013, le 29 juillet 2013, le changement subit d’affectation de chantier à compter du 19 juin 2013 le plaçant désormais sous la subordination d’un supérieur hiérarchique puis le remplacement d’une autre salariée à compter du 5 août 2013. La matérialité des sanctions et décisions prises est établie par les pièces versées aux débats et leur répétition dans un court laps de temps à la suite du litige portant sur le mode de rémunération des heures supplémentaires établit qu’elles étaient constitutives de pressions.
Le manquement se trouve en conséquence partiellement établi.
Sur les retards de paiement de la rémunération aux mois de juin et juillet 2013, le salarié produit son courrier du 17 juillet 2013 par lequel il dénonçait auprès de son employeur le fait d’avoir reçu ses chèques de salaire le 12 juin 2013 et le 17 juillet 2013 ainsi que le courrier en réponse de la société du 18 juillet 2013 indiquant que cette situation était imputable à son changement d’adresse non déclaré auprès de l’employeur (bulletin de paie et chèques du mois de juin 2013 retourné pas la poste, déclaration par le salarié de son changement d’adresse le 8 juillet 2013 n’ayant pas permis à cette époque de congés d’établir immédiatement les documents). Il s’ensuit que si la matérialité du retard est établie, celui-ci procède d’une cause imputable au salarié qui admet au demeurant qu’il n’avait pas régulièrement déclaré son changement de domicile.
En conséquence le manquement n’est pas établi.
Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le salarié établit les manquements portant sur le mode de rémunération des heures supplémentaires, le non respect du droit effectif à congés payés, les insultes à caractère raciste, les pressions consécutives à ses revendications, étant relevé que la rupture du contrat de travail ne peut être en soi constitutif d’un manquement à la loyauté dans l’exécution du contrat de travail.
Sur son préjudice le salarié se limite à invoquer un préjudice financier au vu des pièces déjà produites au soutien de l’indemnisation de la perte d’emploi.
Ainsi dès lors que le salarié ne fournit aucun élément de nature à caractériser l’existence et l’étendue d’un préjudice distinct de celui qui a déjà été indemnisé et dont il demande réparation à hauteur de 15 000 euros la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.
Sur la demande de production sous astreinte des bulletins de salaire rectifiés du 1er janvier 2009 au 31 août 2013
En l’espèce le salarié demande de condamner la société [P] [K] Propreté à lui délivrer les bulletins de salaire rectifiés en recalculant les heures supplémentaires qui ont été payées par primes.
Toutefois, le salarié lui-même ne quantifie pas exactement le nombre d’heures supplémentaires effectuées mensuellement.
En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.
Sur les intérêts
Le jugement d’ouverture de procédure collective arrête définitivement le cours des intérêts légaux des créances nées antérieurement à ce jugement.
Sur la garantie de l’AGS CGEA
La cour dit que AGS-CGEA [Localité 6] devra faire l’avance de ces sommes au profit du salarié dans les termes, limites et conditions prévues par les articles L.3253-8 et suivants du code du travail, étant rappelé que cette garantie ne pourra être mise en oeuvre que subsidiairement en l’absence avérée de fonds disponibles au sein de la société.
Sur les dispositions accessoires
L’équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu’il ne soit pas fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d’appel.
Les dépens de première instance et d’appel seront supportés par la SCP [D], prise en la personne de Maître [H] [D], mandataire judiciaire, es qualité de liquidateur judiciaire de la société [P] [K] Propreté.
PAR CES MOTIFS
statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt réputé contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,
Infirme le jugement déféré en ce qu’il a :
– dit que le licenciement est fondé sur une faute grave et débouté M. [Z] [F] de ses demandes au titre des conséquences financières de la rupture,
– condamné M. [Z] [F] aux dépens,
Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,
Dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,
Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société [P] [K] Propreté les sommes de:
– 2283,40 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et 228,34 euros de congés payés afférents
– 4708, 30 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 470,83 euros de congés payés afférents
– 4198,23 euros à titre d’indemnité légale de licenciement
– 18 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Y ajoutant,
Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société [P] [K] Propreté la somme de 14 124,90 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,
Dit que les sommes sont exprimées en brut,
Dit que le jugement d’ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux,
DIT que AGS-CGEA [Localité 6] devra faire l’avance de ces sommes au profit de M. [Z] [F] dans les termes, limites et conditions prévues par les articles L.3253-8 et suivants du code du travail, étant rappelé que cette garantie ne pourra être mise en oeuvre que subsidiairement en l’absence avérée de fonds disponibles au sein de la Société [P] [K] Propreté,
Rejette la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d’appel,
Condamne la SCP [D], prise en la personne de Maître [H] [D], mandataire judiciaire, es qualité de liquidateur judiciaire de la société [P] [K] Propreté, aux dépens de première instance et d’appel.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
