8ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°315

N° RG 19/04066 (et 19/03967 joints)

N° Portalis DBVL-V-B7D-P3TY

M. [J] [D]

C/

SAS CLEAR CHANNEL FRANCE

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 17 JUIN 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Président de chambre,

Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller,

Madame Gaëlle DEJOIE, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 24 Mars 2022

devant Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET et Madame Gaëlle DEJOIE, magistrats tenant l’audience en la formation rapporteur, sans opposition des représentants des parties, et qui ont rendu compte au délibéré collégial

En présence de Monsieur [O] [Y], Médiateur judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 17 Juin 2022 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur [J] [D]

né le 10 Août 1966 à PARIS VIIIÈME (75)

demeurant 20 rue de la Haute Lande

44840 LES SORINIERES

Comparant à l’audience et représenté par Me Khalil MIHOUBI, Avocat au Barreau de PARIS

INTIMÉE :

La SAS CLEAR CHANNEL FRANCE prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

4, Place des Ailes

92100 BOULOGNE BILLANCOURT

Représentée par Me Christophe LHERMITTE de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Avocat postulant du Barreau de RENNES et par Me Alexis TRESCA substituant à l’audience Me Jérôme DANIEL, Avocats plaidants du Barreau de PARIS

M. [J] [D] a été embauché le 21 juin 1993 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée par la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE qui exerce une activité de vente d’espaces d’affichages publicitaires en qualité d’afficheur publicitaire.

M. [D] a été recruté en qualité d’attaché technico-commercial et dans le dernier état des relations contractuelles régies par la Convention collective de la publicité, il occupait des fonctions de Directeur technique, statut cadre, catégorie 3, niveau 3.

Par lettre du 22 août 2016, M. [D] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 2 septembre 2016. La SAS CLEAR CHANNEL FRANCE a notifié à M. [D] son licenciement pour cause réelle et sérieuse par lettre du 8 septembre 2016.

Le 22 novembre 2016, M. [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Nantes aux fins de voir :

‘ Dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

‘ Dire que la convention de forfait jours est privée d’effet,

‘ Fixer le salaire mensuel de référence à la somme de 8.718,65 € brut,

‘ Condamner la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE à lui verser les sommes suivantes, avec intérêts de droit et capitalisation :

– 135.000 € net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 86.646,39 € brut à titre de rappel sur heures supplémentaires,

– 8.664,64 € brut au titre des congés payés afférents,

– 52.311 € net au titre du travail dissimulé,

– 27.305,10 € net au titre du repos compensateur,

– 2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens,

‘ Remise d’un bulletin de paie récapitulatif et d’une attestation pôle emploi rectifiés,

‘ Exécution provisoire du jugement à intervenir.

La cour est saisie de l’appel formé le 17 juin 2019 par M. [D] contre le jugement du 20 mai 2019, par lequel le conseil de prud’hommes de Nantes a :

‘ Débouté M. [D] de l’ensemble de ses demandes,

‘ Débouté la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

‘ Condamné M. [D] aux dépens éventuels.

Par ordonnance en date du 19 septembre 2019, le magistrat de la mise en état a joint les procédures N°RG 19/03967 et N°RG 19/04066 sous le numéro N°RG 19/04066.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 21 février 2022, suivant lesquelles M. [D] demande à la cour de :

‘ Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a débouté de l’ensemble de ses demandes,

Statuant à nouveau,

‘ Juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

‘ Juger que la convention de forfait jours est privée d’effet,

‘ Fixer le salaire mensuel de référence à la somme de 8.718,65 € brut,

‘ Condamner la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE à lui verser les sommes suivantes, avec intérêts de droit et capitalisation :

– 135.000 € net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– 86.646,39 € brut à titre de rappel sur heures supplémentaires,

– 8.664,64 € brut au titre des congés payés afférents,

– 52.311 € net au titre du travail dissimulé,

– 27.305,10 € net au titre du repos compensateur,

– 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens d’appel,

‘ Remise d’un bulletin de paie récapitulatif et d’une attestation pôle emploi rectifiés.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 2 mars 2022, suivant lesquelles la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE demande à la cour de :

‘ Dire que le licenciement de M. [D] est parfaitement justifié,

‘ Dire que la convention de forfait jours est régulière et opposable à M. [D],

‘ Dire que M. [D] ne rapporte pas la preuve d’avoir accompli des heures supplémentaires,

‘ Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

– Dit bien fondé et reposant sur une cause réelle et sérieuse le licenciement de M. [D],

– Jugé régulière la convention de forfait jours acceptée par M. [D],

– Constaté l’absence de toute heure supplémentaire accomplie par M. [D],

‘ Débouter M. [D] de l’intégralité de ses demandes indemnitaires, fins et conclusions,

A titre subsidiaire,

‘ Condamner M. [D] à payer à la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE une somme de 7.887,60 € brut correspondant aux JRTT dont il a bénéficié entre le 22 novembre 2013 au 8 septembre 2016,

A titre reconventionnel,

‘ Condamner M. [D] à verser à la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens d’instance.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 3 mars 2022.

Par application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur l’opposabilité de la convention de forfait jours

Pour infirmation à ce titre, M. [D] soutient que le forfait jours qu’il avait signé était fondé sur un accord d’entreprise conclu le 21 juin 2000 (dit ‘Accord 35 h [S] Affichage’) qui ne prévoyait aucune modalité de suivi et d’évaluation de la charge de travail du salarié, ni aucune disposition sur la communication périodique de la charge de travail et l’articulation vie professionnelle/vie personnelle et que la stipulation de l’article 3.2.3-page 7 de cet accord prévoyant la mise à disposition des personnels d’un système leur permettant de déclarer mensuellement leur temps était insuffisante et rendait nul le forfait jours du salarié.

A titre complémentaire, il a précisé que son contrat de travail signé ne vise pas précisément le nombre de jours travaillés par an.

Pour confirmation à ce titre, la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE conteste l’argumentation développée par M. [D] faisant valoir qu’elle avait mis en place le contrôle de la durée maximale raisonnable du travail en organisant chaque année un entretien de suivi de la charge de travail lors de l’entretien professionnel de développement et en contrôlant le respect de la durée maximale raisonnable de travail à l’égard des cadres autonomes (un repos quotidien de 11 heures consécutives minimum par jour, un repos hebdomadaire d’une durée minimale de 35 heures consécutives). Elle ajoute que M. [D] ne pouvait pas ignorer le nombre de jours fixés à son forfait dès lors qu’elle prenait soin de rappeler régulièrement, à l’ensemble de ses salariés par note de service, les règles principales en matière de temps du travail.

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Les Etats membres de l’Union européenne ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, dans le respect des principes généraux de protection de la sécurité et de la santé du travailleur. L’employeur doit en outre s’assurer régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

Par application de l’article L.3121-43 du code du travail en sa rédaction applicable au litige:

‘Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif prévu à l’article L. 3121-39 :

1° Les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.’

L’article L.3121-46 du même code, en sa rédaction applicable au litige, définit ainsi le suivi de l’application d’une convention de forfait en jours :

‘Un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.’

L’accord collectif autorisant la mise en place de forfaits en jours doit fixer les modalités selon lesquelles :

– l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié,

– l’employeur et le salarié échangent périodiquement sur la charge de travail du salarié, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sa rémunération ainsi que l’organisation du travail dans l’entreprise.

Il résulte de ces dispositions que l’accord collectif doit protéger la santé et la sécurité des salariés en garantissant le respect des durées raisonnables de travail et des repos journaliers et hebdomadaires ainsi que le caractère raisonnable de l’amplitude de la charge de travail et une bonne répartition du travail dans le temps.

Enfin, les accords collectifs conclus avant l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008 doivent prévoir lesdites modalités de suivi de l’organisation du travail des salariés. A défaut les conventions individuelles de forfait sont nulles.

En l’espèce, ‘l’accord 35 H [S] Affichage’ a prévu :

– en son article 2.1 que le ‘décompte du temps de travail restait horaire à l’exception de certains cadres pour lesquels le temps de travail est décompté en journées comme indiqué au chapitre 3 du présent accord’ ;

– en son article 3.1. concernant les modalités d’application de la réduction du temps de travail que les cadres dont l’horaire ne pouvait être déterminé ‘du fait de leurs fonctions, des responsabilités qu’ils exercent et du degré d’autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps verront leur temps de travail géré en fonction du nombre de jours travaillés : soit 209 jours.

Le contrat de travail signé par M. [D] stipule à l’article 5 que ‘la durée du travail est fixée par les accords et dispositions en vigueur pour la catégorie des cadres autonomes pour laquelle est prévue la conclusion de forfait en jours, catégorie à laquelle appartient compte tenu des caractéristiques de l’emploi de Monsieur [J] [D] (…) lequel reconnaît que ses horaires de travail ne peuvent être prédéterminées du fait de la nature de ses fonctions, de son niveau de responsabilité, de son degré d’autonomie’ (pièce n°2 du salarié).

La cour relève que l’accord collectif du 21 janvier 2000 ‘Accord 35 h [S] affichage’ prévoit dans son chapitre 6 ‘Modalités de suivi du temps de travail’ seulement que [S] met à la disposition des personnels un système leur permettant de déclarer mensuellement leur temps et que cette déclaration est signée par le salarié et son supérieur hiérarchique. Cependant il n’est pas de nature à assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des temps de repos, tant journaliers qu’hebdomadaires.

D’autre part, la société ne démontre pas, hormis pour l’année 2015 et 2016, avoir respecté les dispositions de l’article L. 3121- 6 du code du travail dans sa version applicable à l’espèce, relatives à l’obligation annuelle de faire bénéficier le salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année d’un entretien annuel individuel portant notamment sur sa charge de travail et l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale.

En conséquence, la convention de forfait jours, qui ne présente pas les garanties suffisantes pour s’assurer de la charge de travail et des modalités de décompte du temps de travail de M. [D], est nulle et partant inopposable au salarié.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

M. [D] revendique la somme de 86.646,39 € à titre de rappels d’heures supplémentaires sur les trois dernières années sans autre précision et 8.664,64 € bruts à titre de congés payés afférents (p. 35 de ses conclusions).

En l’absence de convention individuelle de forfait en jours, le salarié est soumis aux règles de droit commun de calcul de la durée du travail et peut donc solliciter le paiement des heures supplémentaires qu’il aurait accomplies.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa demande M. [D] produit un décompte hebdomadaire du temps de travail réalisé par lui sur les années 2014 à 2016 avec l’indication de l’horaire de début et de fin de journée (pièces n°12 à 18). Il communique également de très nombreux mails adressés après 19 heures pour les années 2015 et 2016 (pièces n°42 et 43). Enfin, il verse les attestations de deux collaborateurs, M. [N] (pièce n°44) et M. [V] (pièce n°48), lesquels précisent les temps de présence de M. [D] et mentionnent la réalisation de ‘grosse charge de travail’.

Ces pièces sont suffisamment précises pour que l’employeur puisse répondre en fournissant ses propres éléments.

En premier lieu et en application des règles probatoires rappelées ci dessus, il n’appartient pas à M. [D] de rapporter la preuve d’heures supplémentaires.

En second lieu, force est de constater que si l’employeur auquel il incombe d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, critique les éléments avancés par le salarié, il n’en fournit aucun de nature à justifier les horaires qui, selon lui, auraient réellement été suivis par M. [D] alors qu’il lui appartient d’établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail.

Par conséquent, au vu de l’ensemble des éléments ainsi soumis à la cour par chacune des parties, il apparaît que le salarié a bien accompli des heures supplémentaires, mais toutefois dans une proportion moindre que ce qu’il soutient puisqu’il apparaît certaines incohérences et imprécisions sur les mails mentionnés et que les deux attestations fournies ne permettent pas de déterminer avec précision la totalité des horaires revendiquées.

Ainsi, le montant des heures supplémentaires pour la période du 22 novembre 2013 au 8 septembre 2016 doit être fixé à la somme de 31.184,68 € bruts, 3.118,46 € bruts au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

La dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’état, au vu de ce qui précède, le non paiement des nombreuses heures supplémentaires dues au salarié auquel a été appliqué une convention de forfait en jours par année dépourvue d’effet en raison du non respect des termes conventionnels est suffisant pour caractériser l’intention de l’employeur de dissimuler une partie du temps de travail effectué par le salarié et justifie le bien fondé d’une demande indemnitaire.

Il y a lieu par conséquent d’infirmer le jugement entrepris et de faire droit à la demande de M. [D] à ce titre, tel qu’il est dit au dispositif.

Sur la demande d’indemnisation du préjudice causé par le défaut d’information sur son droit à repos compensateur

En page 41 de ses conclusions M. [D] sollicite la condamnation de la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE à lui payer la somme de 27.305,10 € nets à titre de dommages-intérêts en raison du fait du défaut d’information sur son droit à repos compensateur.

La contrepartie obligatoire en repos pour heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel a pour objet de compenser la fatigue occasionnée par le surplus de travail et vise à dissuader l’employeur de recourir à un nombre trop important d’heures supplémentaires au détriment de l’embauche d’un salarié supplémentaire.

Force est de constater que si M. [D] évoque un préjudice, il ne précise pas, alors qu’il a bénéficié par ailleurs de jours RTT au cours desquels il a pu se reposer, en quoi consiste le préjudice au titre duquel il réclame 27.305,10 € et a fortiori n’en justifie pas.

Par suite il y a lieu de le débouter de cette demande et de confirmer le jugement de ce chef.

Sur rupture du contrat de travail

Pour infirmation à ce titre, M. [D] fait essentiellement observer sur les dysfonctionnements organisationnels que durant les 15 ans de concession avec la ville de Nantes, il n’y a eu aucune réclamation de la ville de Nantes concernant la propreté et l’entretien des abris et panneaux ; qu’il a satisfait au plan d’action mis en place en 2015 et que les difficultés managériales ne concernaient que les sites de Nantes et Caen et non pas les autres sites qu’il gérait : Orléans, Tours, Angers et Rennes. Enfin, il ajoute qu’il a reçu M. [F] en début janvier 2014 pour un rappel à l’ordre sur la qualité de son travail et qu’il a servi de « fusible » à un directeur de région qui s’est senti menacé dans sa mauvaise gestion.

Pour confirmation à ce titre, la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE soutient le bien-fondé et la cause réelle et sérieuse du licenciement du salarié. Le licenciement repose sur le constat objectif de l’incapacité de M. [D] à accomplir ses fonctions de Directeur Technique. L’employeur reproche trois types de griefs :

– des dysfonctionnements organisationnels dans un contexte déterminant au sein de l’agence de Nantes ;

– des dysfonctionnements organisationnels globaux et des difficultés managériales ;

– un climat social dégradé.

Par application de l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

En l’espèce, la lettre du licenciement datée du 8 septembre 2016 (pièce n°5 du salarié), qui fixe les termes du litige, est ainsi motivée :

‘Par courrier recommandé remis en main propre en date du 22 août 2016, nous vous informions que nous envisagions à votre égard une éventuelle mesure de licenciement et nous vous convoquions à un entretien préalable fixé le 2 septembre 2016, avec Monsieur [H] [B] [L].

Cet entretien, auquel vous vous êtes présenté sans être accompagné, ne nous a pas permis de modifier notre appréciation des faits qui sont les suivants :

Dans un contexte de réponse à l’appel d’offre de Nantes, vous n’êtes pas sans savoir que nous traversons une situation où toute l’entreprise se mobilise pour que la réussite locale soit au rendez-vous. C’est dans ce cadre que la Direction des Opérations s’est tournée vers votre région dès le mois d’octobre 2015 et vous a rencontré pour définir un plan d’action, les enjeux du moment étant importants.

1) Des dysfonctionnements organisationnels dans un contexte déterminant au sein de l’agence de Nantes.

Nous avons constaté que les exigences en terme de qualité n’étaient pas au rendez-vous. En effet, l’entretien de nos dispositifs publicitaires est loin d’être à la hauteur des attentes, et encore moins dans le contexte de la dernière ligne droite de la réponse à l’appel d’offre de Nantes où chaque manquement peut être déterminant pour l’entreprise.

Aussi, depuis novembre 2015, un plan d’actions pour améliorer l’état des mobiliers urbains de Nantes a été défini et vous étiez en charge de l’appliquer, plus précisément sur les points suivants :

– les charges de travail : vous deviez vous assurer de l’étalement de la présence des équipes techniques du lundi au vendredi jusqu’à 16 heures ainsi que le samedi matin ;

– le rapport d’activité des opérations pour le TAN (réseau de transports en commun de l’agglomération nantaise) et Nantes Métropole.

Or, vous n’avez rien organisé pour que ces deux points soient concrètement mis en ‘uvre et vous l’avez reconnu lors de l’entretien.

Nous avions pourtant insisté sur l’enjeu de ce plan d’actions et avions même convenu que votre emploi du temps devait se concentrer à 80% sur le périmètre de Nantes (et le reste sur Caen), pour vous permettre de l’appliquer efficacement.

Force est de constater que vous n’avez pas compris l’enjeu stratégique de la mise en oeuvre de ce plan ; et votre action de manager, avec les responsabilités qui en découlent, est en décalage avec le rôle attendu.

Par ailleurs, des mobiliers sont sortis du stock et ont été posés sans correspondre à l’état de propreté attendu et sans le bon logo Clear Channel. Cela n’est pas admissible, encore moins en cette période déterminante.

Concernant notre fournisseur Lumiplan (pour nos mobiliers numériques), nous avons également constaté des dysfonctionnements trop nombreux, et notamment une incapacité de votre part à maîtriser un calendrier de maintenance, à mettre en place et suivre précisément un fichier CCF des mobiliers numériques, à obtenir un audit fiable et contrôlé de la part du Responsable technique en charge de ce dossier et à vous assurer que les pannes sont prises en compte pour des interventions curatives dans les délais les plus brefs.

La demande initiale de suivre très précisément les activités de ce fournisseur vous a été faite le 25 avril 2016.

Vous avez ensuite été relancé par [A] [L] le 1er juin. La première réponse que vous avez transmise faisait état de 15 pannes, ce qui semblait très faible au regard des dysfonctionnements constatés sur le terrain. [H] [B] [L] vous a demandé de vérifier plus précisément et le 7 juillet vous avez transmis un fichier actualisé montrant 27 pannes. Cela semblait toujours en deçà de la vérité et un autre audit, réalisé en août pendant vos congés sur la base d’un fichier Clear Channel, et non pas du fichier Lumiplan dont vous vous serviez, a mis en exergue que le nombre de pannes s’élevait à 80, soit beaucoup plus que vos retours d’informations. Ces nouvelles propositions amènent à décrédibiliser notre qualité opérationnelle auprès de la collectivité nantaise, dans un contexte d’appel d’offre où le critère de fiabilité technique est déterminant.

Enfin, alors que deux mobiliers 8m2 vidéo ont été vandalisés au mois de mai dernier, ils n’étaient toujours pas réparés ou remplacés en août dernier, soit 3 mois après la dégradation. Vous aviez échangé avec les services concernés entre les 13 et 18 mai, mais sans résolution apparente du problème. [H] [B] [L] a dû vous relancer en juin pour vous indiquer que nous ne pouvions pas passer l’été avec ces deux dispositifs spécifiques et stratégiques en panne et que dans le pire des cas, il fallait envisager de les déposer en concertation avec notre service de l’Offre et Nantes Métropole. Le 13 juin, vous relanciez enfin les services concernés mais toujours sans solution de réparation ou de dépose, exposant ainsi nos pannes pendant deux mois supplémentaires en été, période touristique très forte pour la collectivité nantaise avec le Voyage à Nantes (animation estivale locale annuelle).

Ce suivi tardif et partiel n’est pas admissible pour les raisons que vous connaissez de contexte on ne peut plus déterminant pour la signature d’un nouveau contrat de plusieurs années avec Nantes Métropole.

2) Des dysfonctionnements organisationnels globaux et des difficultés managériales.

Dans le cadre de vos fonctions de Directeur technique de la région Grand Ouest, vous encadrez directement 5 Responsables techniques et 5 Assistantes techniques.

Nous avons malheureusement dû constater que les plans d’actions et priorités définies pour le service technique ne sont pas maîtrisés par le management intermédiaire, ce qui démontre que vous ne parvenez pas à assurer une communication descendante pour le déploiement des projets et stratégie de l’entreprise et à vous assurer que les priorités sont partagées avec les Responsables techniques que vous managez afin qu’eux-mêmes puissent à leur tour les partager avec leurs Adjoints techniques.

Dans le cadre des entretiens de performance que vous avez réalisés avec vos responsables techniques en début d’année 2016, des plans d’actions personnalisés avaient été discutés et validés avec Directeur de région, [A] [L] et apparaissent clairement sur Talentsoft, notre plateforme de suivi des entretiens. Malgré cela, vous n’avez pas réalisé de suivi de ces plans d’actions sur la base des indicateurs de mesure pourtant précisés au moment des entretiens de performance. Cela vous aurait permis d’alerter notamment votre Directeur de région sur les risques, et notamment concernant la réponse à l’appel d’offres de Nantes. Il n’est absolument pas possible d’attendre les entretiens de performance de l’année suivante pour mesurer les réalisations de vos équipes, les plans d’actions doivent être suivis beaucoup plus régulièrement.

Plusieurs de vos subordonnés ont été identifiés comme étant en difficulté sur leurs poste et/ou missions d’encadrement. Or, vous n’avez malheureusement pas été en mesure d’alerter sur ces situations et de proposer des plans d’amélioration avant que les situations individuelles ne deviennent particulièrement complexes. Vous avez ainsi manqué d’anticipation et n’avez pas su faire preuve de suffisamment d’accompagnement pour faire grandir et évoluer les intéressés sur leur poste.

Cela a été notamment le cas avec Monsieur [O] [N], Responsable technique à Nantes. Lorsque pour répondre aux difficultés notamment managériales qu’il rencontrait, de nouvelles missions lui ont finalement été confiées en novembre 2015, vous n’avez pas su en mesurer les résultats avec des indicateurs précis et justes, ce qui n’a pas conduit à le placer en situation de réussite et ce qui est également préjudiciable pour l’image de l’entreprise dans la cadre de notre réponse à l’appel d’offre de Nantes.

De la même manière, Monsieur [I] [X] montrait des difficultés à réaliser ses missions, notamment de management. Vous avez mis du temps à le réaliser par vous même et nous avons dû vous demander de mettre en oeuvre un engagement de progrès le concernant en utilisant notamment les méthodes et outils partagés à l’occasion de la formation Beways que vous avez suivie.

Nous constatons donc malheureusement que vous ne parvenez pas à anticiper les difficultés de vos subordonnés, et qu’une fois qu’un plan d’action est finalement défini grâce aux différentes aides qui vous sont apportées, vous n’êtes pas en capacité d’en assurer le suivi. Vous n’assurez donc pas votre rôle de manager.

Aussi, cela a pour effet de tendre les relations inter métiers sur les sites ou l’encadrement technique intermédiaire est en difficulté. Le manque d’accompagnement et d’anticipation de votre part a donc des conséquences larges sur l’ensemble des équipes, pas seulement techniques, ce qui nuit à l’organisation générale de l’entreprise.

Enfin, dans le cadre de la forte vigilance demandée à l’ensemble des Directeurs techniques (notamment à l’occasion d’une réunion des Directeurs techniques le 15 juin dernier) sur le sujet stratégique concernant la situation de dépendance économique de certains sous-traitants avec lesquels l’entreprise travaille, vous n’avez pas su intervenir pour assurer une baisse de chiffre d’affaires des sous-traitants concernés. Vous n’avez pas su faire preuve de réactivité sur un sujet stratégique d’entreprise, alors même que la région Grand Ouest était fortement sensibilisée et marquée depuis le contexte rennais.

3) Un climat social dégradé.

Un climat social dégradé a été constaté au sein des équipes techniques nantaises dont vous avez la responsabilité en tant que Directeur technique de la région Ouest.

Depuis l’été 2015, plusieurs alertes sociales sont survenues, avec une forte pression sur des questions des délégués du personnel concernant le service technique.

Nous en avons déduit des problèmes de communication entre vous et certaines de vos équipes, conduisant notamment à un cas de souffrance pour un de nos collaborateurs (P. [F]). Nous avons malheureusement dû constater sa situation de souffrance du fait notamment d’un sentiment de non écoute de la part de l’encadrement, voire même de stress important, ce que vous n’avez pas su détecter dans les temps, la situation n’a donc pas pu être anticipée créant ainsi un risque important pour le collaborateur concerné.

Aussi, de nombreuses questions d’ordre technique sont posées en réunion des délégués du personnel sur le site de Nantes, Brest et Caen. Celles-ci ne nécessitent pourtant pas d’arriver à l’ordre du jour des réunions des délégués du personnel, cela ne serait pas le cas si elles étaient traitées localement par l’encadrement techniques comme elles le sont la plupart du temps à Rennes et Orléans. Cela démontre que vous ne parvenir pas à obtenir ce support de la part de l’ensemble des responsables techniques qui vous sont rattachés. En effet, seuls deux d’entre eux y parviennent.

Par ailleurs, dans le cadre des relecture et validation d’un questionnaire de la CPAM concernant la reconnaissance de maladie professionnelle d’un de nos collaborateurs, vous n’avez pas effectué le contrôle nécessaire, ou ne vous êtes pas fait assister du Responsable technique de ce périmètre et avez signé le document alors qu’il contenait des informations erronées concernant le descriptif du poste et des missions de ce collaborateur (JL [T]). Cela n’est pas acceptable.

Vous avez également adopté un comportement inadapté à l’occasion d’une réunion technique réunissant les Afficheurs mobilier urbain, dans la mesure où vous avez répondu de façon inadaptée et provocatrice à une objection de l’un d’eux. Cela a entraîné une réaction vive de la part du délégué du personnel présent qui a pris l’équipe et le Directeur de région à témoin de ce comportement. Compte tenu du poste à responsabilité que vous occupez, nous attendons de votre part une attitude respectueuse et toujours dans les formes. La formation Beways que vous avez suivie vous a pourtant donné tous les moyens, outils et bonnes pratiques managériales pour y parvenir. Nous déplorons le fait que ne soyez pas en capacité de mettre à profit les moyens que l’entreprise a mis à votre disposition pour assurer votre rôle de responsable managérial et adopter en toutes circonstances la posture qui convient.

Devant les tensions régulièrement constatées entre l’encadrement technique et l’équipe nantaise ; le Directeur de Région a dû créer un groupe de travail pour permettre à chacun de s’exprimer et mieux comprendre les raisons des problèmes entre les techniciens et les managers. Ce groupe de travail s’est réuni deux fois les 7 et 20 juin 2016. Les thèmes de discussion demandés par des représentants de l’équipe technique de Nantes, organisation et conditions de travail et relations/communication avec l’encadrement. La nature des thèmes est révélatrice du sérieux des problématiques remontées. Nous ne pouvons que déplorer qu’elles n’aient pas pu être réglées, directement par le management, sous votre direction.

Dans le cadre des responsabilités qui sont les vôtres, vous devez participer à créer et maintenir un climat social sain et constructif et mettre en ‘uvre les standards d’activité de vos équipes en vous assurant de le faire dans la forme. Force a été de constater à plusieurs reprises que vous n’y parvenez pas.

De tels manquements sont préjudiciables au fonctionnement des équipes techniques notamment et de la région, ainsi qu’à ses résultats.

Vous avez rencontré à plusieurs reprises votre Directeur de région, [A] [L], notamment au moment des entretiens annuels mais aussi régulièrement dans le cadre de vos reportings hebdomadaires et vos fréquentes discussions sur le fonctionnement de la région. Dans cette période de réponse à l’appel d’offre pendant laquelle l’entreprise et la région se doivent d’être encore plus performants, votre Directeur de région, tout comme notamment la Direction des opérations, vous ont accompagné, sans que les résultats attendus ne soient au rendez-vous. [A] [L] a aussi attiré votre attention à plusieurs reprises sur la nécessité de redresser la situation. Force est de constater que vous n’avez pas eu la réaction que nous étions en droit d’attendre de vous.

Par conséquent, compte tenu des motifs énoncés et votre absence de remise en question et de motivation à redresser la situation, la rupture de votre contrat est inéluctable et nous avons donc pris la décision de vous licencier.

Compte tenu du contexte, nous vous dispensons d’effectuer votre préavis d’une durée de 3 mois, qui commencera à courir à compter de la présentation de cette lettre et vous sera payé aux échéances habituelles’.

Il est rappelé que le contrat de travail signé le 21 juillet 2006 (pièce n°8 de l’employeur) comprend une fiche de poste signée par le salarié qui indique qu’au titre de ses fonctions de Directeur technique, M. [D] avait pour missions de :

– ‘Gérer le service technique de sa région :

o Respecter l’enveloppe financière « coûts techniques » fixée par le directeur de région,

o Signer les documents obligatoires dans le domaine exploitation sauf délégation le cas échéant,

o Contrôler l’état des matériels,

o Valider et agréer les sous-traitants

o Assurer les relations quotidiennes avec les interlocuteurs externes concédants,

– Manager l’équipe technique

o Définir les objectifs et effectuer les évaluations,

o Identifier et remonter les besoins en formation,

o Organiser le travail des équipes, réaliser les plannings de charge et assurer leur suivi,

o S’assurer du respect des règles de qualité,

o Animer la politique sécurité du groupe auprès des équipes TEC de la région,

o S’assurer du respect des normes,

– Assurer la coordination avec les autres métiers

o Assurer l’intégration des contraintes provenant du local et du commercial national

o Informer les services concernés des dysfonctionnements et proposer des solutions curatives’.

Son contrat travail stipule en son article 2 une délégation de pouvoirs ‘compte tenu de ses compétences professionnelles et des moyens dont il disposait (…) , pour prendre toutes mesures et toutes décisions en vue d’appliquer et de faire appliquer et respecter notamment dans ses domaines, et sans que cette liste ne soit limitative :

– Manager l’équipe technique de sa région,

– Animer la politique de comité du groupe auprès des équipes,

– S’assurer du respect des normes

– Assurer la coordination avec les autres métiers.

(‘) Monsieur [J] [D] est donc responsable de la bonne gestion de sa région.

Dans cet esprit et dans le cadre de la délégation qui est consentie à Monsieur [D], il doit prendre toutes les décisions et initiatives qui sembleront correspondre à l’intérêt de la région afin d’assurer son fonctionnement dans les conditions de rentabilité satisfaisantes tout en garantissant la sécurité des personnes et des biens et le respect des réglementations définies ci-dessous’.

Sur le grief de dysfonctionnement organisationnel, M. [D] reconnaît, suivant ses conclusions, qu’à la fin de l’année 2015 un plan d’action a été défini pour améliorer l’état des mobiliers urbains de Nantes.

Il était attendu de M. [D] d’organiser les plans de charges de travail en s’assurant de l’étalement de la présence des équipes techniques du lundi au vendredi jusqu’à 16 h ainsi que le samedi matin ; d’établir les rapports d’activités des opérations pour le TAN et de s’assurer du marquage et de la personnalisation du marquage du mobilier CLEAR CHANNEL.

Il sera relevé qu’il lui a été expressément fixé, dans l’entretien de performance du 25 janvier 2016, comme objectifs 2016 de ‘s’assurer de la qualité opérationnelle des actifs de Nantes pour ne pas se le reprocher pendant l’AO 2016″ (pièce n°4 de l’employeur).

Sur l’organisation des équipes techniques, si M. [D] soutient avoir recruté une personne supplémentaire pour effectuer des nettoyages en centre-ville, les pièces produites n°24, 26 et 25 ne permettent pas de vérifier un tel recrutement. M. [D] ne démontre donc pas avoir recruté du personnel supplémentaire ni d’avoir organisé une réunion avec les techniciens.

De même, M. [D] ne justifie pas de ses rapports d’activité des opérations auprès du service de transport TAN de la ville de Nantes.

Enfin, il ressort des pièces soumises à l’analyse que lors d’une réunion du 25 avril 2016, il a été demandé à M. [D] de suivre précisément les activités du fournisseur LUMIPLAN (Systèmes d’informations variables et notamment sur les mobiliers numériques) et qu’à la date du 1er juin 2016, le salarié n’avait fourni aucune réponse. Si le 7 juillet 2016, M. [D] a communiqué à son employeur un fichier recensant 27 pannes sur les mobiliers numériques, il n’en demeure pas moins que l’employeur justifie avoir réalisé un audit faisant apparaître 80 pannes. Il n’est pas davantage en mesure d’expliquer les raisons pour lesquelles deux mobiliers de 8m2 vidéo vandalisés en mai 2016, n’ont été réparés qu’en novembre 2016 et uniquement du fait de l’intervention de son supérieur, M. [L].

Il résulte de l’ensemble des éléments ci-dessus que le premier grief est fondé.

Sur le grief des dysfonctionnements organisationnels globaux et des difficultés managériales, il ressort de l’entretien de performance du 25 janvier 2016, que l’employeur avait demandé à M. [D] de s’assurer de la montée en compétence des responsables techniques en poursuivant l’organisation de leur travail sous forme de plans d’actions individuels et de veiller au management des équipes de Caen, Nantes Tours et Brest.

M. [D] reconnaît dans ses écritures les difficultés pour les sites de Nantes et de Caen.

La cour relève que cette absence de suivi a eu un effet sur messieurs [N] et [X] qui se sont retrouvés en difficulté dans leur mission. A cet égard, M. [N], Responsable technique, a rencontré des difficultés avec les afficheurs, que M. [D] n’a ni identifiées ni signalées à son employeur. La société CLEAR CHANNEL FRANCE justifie par sa lettre de mission (pièce n°24) qu’elle a été contrainte de lui confier une mission de Responsable Qualité Propreté dans l’attente de la réponse à la consultation du mobilier urbain, mission qui sera renouvelée le 30 août 2016. L’attestation de M. [N] (pièce n°44) indiquant que M. [D] l’a fait progresser dans son travail est insuffisante à éluder les difficultés managériales de ce dernier. S’agissant de M. [X], si un suivi mensuel de son plan d’action était réalisé lors de son entretien d’engagement avec M. [D], c’est la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE qui a dû lui demander de mettre en oeuvre cet engagement de progrès.

Il résulte de l’ensemble des éléments ci-dessus que le deuxième grief est fondé.

Sur le grief du climat social dégradé, la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE justifie avoir été alertée par les représentants du personnel à compter de l’été 2015 de tensions sociales fortes entre M. [D] et certains membres de son équipe, en l’occurrence avec l’équipe technique (pièce n°26 de l’employeur). La cour note qu’il a été demandé à M. [D] de fluidifier la communication avec les membres de son équipe et de réaliser à cet égard ou de faire réaliser, une fois par trimestre au minimum, des réunions d’informations auprès de ses collaborateurs pour présenter et expliquer l’actualité de l’entreprise.

Ainsi, en juin 2016, la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE a été alertée sur la situation difficile de M. [F], collaborateur placé sous la responsabilité de M. [D], lequel ne justifie pas d’une quelconque action ou alerte à l’égard de cette souffrance. De même, la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE produit des mails et une correspondance avec la CPAM établissant les difficultés de M. [D] dans la gestion de l’arrêt maladie d’un salarié M. [T].

Dans les circonstances rapportées, dès lors que les trois griefs visés dans la lettre de licenciement sont suffisamment établis à l’issue de l’analyse des écritures et pièces soumises à l’appréciation de la cour, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a dit que le licenciement de M. [D] reposait sur une cause réelle et sérieuse et l’a débouté de ses demandes indemnitaires.

Sur les frais irrépétibles

Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; la société intimée, qui succombe partiellement en appel, doit être déboutée de la demande formulée à ce titre et condamnée à indemniser l’appelant des frais irrépétibles qu’il a pu exposer pour assurer sa défense.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant en dernier ressort et par arrêt réputé contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

INFIRME partiellement le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau,

DÉCLARE inopposable à M. [J] [D] la convention de forfait en jours invoquée par la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE ;

CONDAMNE la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE à payer à M. [J] [D] les sommes suivantes :

– 31.184,68 € brut au titre des heures supplémentaires,

– 3.118,46 € brut au titre des congés payés afférents,

– 52.311 € net à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les prononce ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts ;

DÉBOUTE M. M. [J] [D] de ses autres demandes ;

CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus,

et y ajoutant,

CONDAMNE la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE à verser à M. [J] [D] la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

DÉBOUTE la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SAS CLEAR CHANNEL FRANCE aux entiers dépens.

LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT.