Preuve à la charge du salarié 

Le salarié qui revendique une classification différente de celle figurant sur son contrat de travail ou son bulletin de salaire doit démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il estime être la sienne au regard de la convention collective applicable.

Les fonctions réellement exercées

Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d’un salarié, sont donc celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.

Responsable de communication ou directeur de la communication ?

La convention collective nationale de la production audiovisuelle définit la fonction de directeur de la communication, classification niveau II, comme nécessitant un degré d’autorité, d’initiative de responsabilité très élevée.

En l’espèce les attestations produites au soutien de la demande du salarié ne permettent pas d’établir que celui-ci exerçait la fonction de directeur de communication.

En outre, le salarié se présentait régulièrement dans le cadre de la société comme responsable de communication et non comme directeur de la communication. 

Les éléments versés aux débats n’étaient pas probants et se trouvaient contredits, de sorte que le salarié ne justifiait pas avoir assuré de façon permanente les tâches et responsabilités d’un directeur de communication relevant de la classification niveau II au regard de la convention collective nationale de la production audiovisuelle.

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 16 DECEMBRE 2022

N°2022/ 232

RG 19/01206

N° Portalis DBVB-V-B7D-BDVBJ

[D] [H]

C/

[U] [J]

Association CGEA DE [Localité 4]

Copie exécutoire délivrée

le 16 décembre 2022 à :

— Me Guillaume FABRICE, avocat au barreau de MARSEILLE

— Me Stéphanie BESSET-LE CESNE,

avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 21 Décembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 16/00592.

APPELANT

Monsieur [D] [H], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Guillaume FABRICE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur [U] [J] Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la SARL STUDIO 555, demeurant [Adresse 3]

défaillant

Association CGEA DE [Localité 4], demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE de la SELARL BLCA AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Julie GRIMA, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Octobre 2022 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, et Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant, chargées du rapport.

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2022.

ARRÊT

RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2022.

Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * *

FAITS ET PROCÉDURE

M. [D] [H] a été engagé à compter du 4 mai 2015 en qualité de «Responsable de la communication et des contenus exclusifs » niveau III A par la SARL Studio 555 en contrat à durée déterminée à temps plein avec un salaire mensuel brut de base de 2.413,83 euros, hors primes, et pendant une période d’une année jusqu’au 3 mai 2016 inclus, pour surcroît temporaire d’activité.

Les relations contractuelles étaient soumises aux accords nationaux de la Production Audiovisuelle.

Le 11 décembre 2015, M. [H] était convoqué à un entretien préalable à son licenciement fixé le 21 décembre 2015 avec une mise à pied conservatoire.

Le 14 décembre 2015, le salarié était en arrêt de travail pour maladie prolongé jusqu’au 21 janvier 2016.

M. [H] saisissait le10 mars 2016 le conseil de prud’hommes de Marseille en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur ainsi qu’en paiement de diverses sommes au titre de rappel de salaire et de rupture du contrat de travail.

La SARL Studio 555 a été placée le 4 janvier 2016 en redressement judicaire par jugement du tribunal de Commerce, un plan de redressement a été homologué le 24 avril 2017 et par jugement du 25 juillet 2018, la liquidation judiciaire a été prononcée.

Par jugement du 21 décembre 2018, le conseil de prud’hommes de Marseille a statué comme suit :

Dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [H] aux torts de l’employeur est infondée;

Condamne la SARL Studio 555 au paiement des sommes suivantes :

—  500 euros au titre des dommages et intérêts pour non convocation à la visite médicale de reprise,

—  500 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Déboute M. [H] du surplus de ses demandes,

Déboute la société Studio 555 de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne le défendeur aux entiers dépens.

Par acte du 17 janvier 2019 le conseil de M. [H] a interjeté appel de cette décision.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions du 15 avril 2019, M. [H] demande à la cour de:

« A titre préalable,

Constater la fonction de « Directeur de la Communication » réellement exercée par M. [H] et la revalorisation de son poste ;

Fixer le salaire mensuel moyen de M. [H] à la somme de 2.896,57 € ;

Condamner la société Studio 555 à lui verser la somme de :

—  5.792, 88 euros bruts à titre de rappel de salaires

—  579,28 bruts à titre de congés payés afférents

Ordonner la remise de l’ensemble des bulletins de salaire rectifiés sous peine d’astreinte de 50 €/ jour de retard et par document à compter du 8 ème jour suivant la notification de l’arrêt à intervenir.

Infirmer le jugement rendu le 21 décembre 2018 par le Conseil des Prud’hommes de Marseille sous le numéro 16/00592 en ce qu’il a considéré que M. [H] n’exerçait pas les fonctions de Directeur de la Communication.

A titre principal,

Constater les manquements graves de l’employeur à ses obligations ;

Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur,

En conséquence,

Fixer la créance de M. [H] au titre de la rupture de son contrat de travail qui doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse à :

— la somme de 2.896,57 € à titre d’indemnité de préavis,

— la somme de 289,65 € à titre de congés payés afférents,

— la somme de 579,31 € à titre d’indemnité de licenciement,

— la somme de 222,22 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

— la somme de 9.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— la somme de 2.896,57 euros pour inobservation de la procédure de licenciement

—  1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut d’affiliation au régime de prévoyance.

Infirmer le jugement rendu le 21 décembre 2018 par le Conseil des Prud’hommes de Marseille sous le numéro 16/00592 en ce qu’il a considéré non fondée la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [H],

Prononcer l’annulation de la mise à pied conservatoire et verser à ce titre 4.026,89 euros bruts à titre de rappels de salaires, ainsi que 402,68 pour les congés payés afférents ;

Infirmer le jugement rendu le 21 décembre 2018 par le Conseil des Prud’hommes de Marseille sous le numéro 16/00592 en ce qu’il n’a pas indemnisé M. [H] à ce titre,

Condamner la société Studio 555 au paiement de la somme de 2.896,57 euros à titre d’indemnité spéciale de requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée pour violation des dispositions relatives au recours au contrat de travail à durée déterminée,

Infirmer le jugement rendu le 21 décembre 2018 par le Conseil des Prud’hommes de Marseille sous le numéro 16/00592 en ce qu’il n’a pas indemnisé M. [H] à ce titre ,

Condamner la société Studio 555 au paiement de la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale de reprise ;

Infirmer le jugement rendu le 21 décembre 2018 par le Conseil des Prud’hommes de Marseille sous le numéro 16/00592 en ce qu’il n’a pas indemnisé M. [H] à hauteur de la somme réclamée;

Condamner la société 555 à verser à M. [H] la somme de 1.000 euros au titre de l’inexactitude du certificat de travail,

Constater la mise à disposition de M. [H] sans l’accord de ce dernier ;

En conséquence,

Condamner la société Studio 555 à verser à M. [H] la somme de 5.000 euros,

Infirmer le jugement rendu le 21 décembre 2018 par le Conseil des Prud’hommes de Marseille sous le numéro 16/00592 en ce qu’il ne s’est pas prononcé sur ce point

A titre subsidiaire,

Constater la violation des dispositions légales en matière de recours au contrat à durée déterminée,

En conséquence,

Requalifier la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée ;

Condamner la société Studio 555 à verser à M. [H] la somme de 2.896,57 euros au titre de l’indemnité spéciale de requalification ;

Prononcer l’annulation de la mise à pied conservatoire et verser à ce titre 4.026,89 euros bruts à titre de rappels de salaires, ainsi que 402,68 pour les congés payés afférents ;

Fixer la créance de M. [H] au titre de la rupture de son contrat de travail qui doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse à :

— la somme de 2.896,57 € à titre d’indemnité de préavis,

— la somme de 289,65 € à titre de congés payés afférents,

— la somme de 579,31 € à titre d’indemnité de licenciement,

— la somme de 222,22 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

— la somme de 9.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut d’affiliation au régime de prévoyance.

Dire et Juger la procédure de licenciement irrégulière ;

Infirmer le jugement rendu le 21 décembre 2018 par le Conseil des Prud’hommes de Marseille sous le numéro 16/00592 en ce qu’il a considéré que la demande de requalification de M. [H] ne saurait prospérer,

En conséquence,

Condamner la société Studio 555 à verser à M. [H] la somme de 2.896,57 Euros,

Condamner la société Studio 555 au paiement de la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale de reprise ;

Infirmer le Jugement Rendu Le 21 Décembre 2018 Par Le Conseil des Prud’hommes de Marseille sous le numéro 16/00592 en ce qu’il n’a pas indemnisé M. [H] à hauteur de la somme réclamée

Condamner la société 555 à verser à M. [H] la somme de 1.000 euros au titre de l’inexactitude du certificat de travail

Constater la mise à disposition de M. [H] sans l’accord de ce dernier ;

En conséquence,

Condamner la société Studio 555 à verser à M. [H] la somme de 5.000 euros,

Infirmer le jugement rendu le 21 décembre 2018 par le Conseil des Prud’hommes de Marseille sous le numéro 16/00592 en ce qu’il a débouté M. [H] du surplus de ses demandes.

En tout état de cause,

Ordonner la remise de l’attestation Pôle Emploi, du certificat de travail et du reçu pour solde de tout compte rectifiés sous peine d’astreinte de 50 €/ jour de retard et par document à compter du 8ème jour suivant la notification de l’arrêt à intervenir,

Infirmer le jugement rendu le 21 décembre 2018 par le Conseil des Prud’hommes de Marseille sous le numéro 16/00592 en ce qu’il a débouté M. [H] du surplus de ses demandes.

Dire et Juger la décision à intervenir opposable au Cgea,

Condamner la société Studio 555 ou tout autre succombant à lui verser la somme de 3.000,00 euros au visa de l’article 700 du Code de procédure civile.

Condamner la société Studio 555 ou tout autre succombant aux entiers dépens d’appel et de première instance. »

Dans ses dernières écritures récapitulatives du 20 août 2022, l’association Unédic Délégation AGS CGEA demande à la cour de :

« Confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a débouté M. [H] de sa demande de résiliation judiciaire,

En tout état et s’il était fait droit à la demande, mettre purement et simplement hors de cause l’AGS CGEA pour toutes les sommes susceptibles de lui être allouées au titre de la rupture du contrat de travail à savoir, pour les demandes relatives :

— au préavis et congés y afférents

— à l’indemnité de licenciement

— aux dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— aux dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement

Réformer la décision en ce qu’elle a fait droit à la demande de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale et débouter M. [H] de sa demande,

Débouter M. [H] de sa demande de dommages et intérêts pour inexactitude du certificat de travail,

Dire et juger que la décision à intervenir ne pourra que prononcer une fixation au passif de la procédure collective en vertu de l’article L.622-21 du code de commerce et dire et juger qu’il sera fait application des dispositions légales relatives :

— aux plafonds de garanties (articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail) qui incluent les côtisations et contributions sociales et salariales,

— à la procédure applicable aux avances faite par l’AGS (l’article L 3253-20 du code du travail),

— aux créances garanties en fonction de la date de leurs naissances (Article L 3253-8 du code du travail)

Déclarer inopposable à l’AGS CGEA l’éventuelle condamnation au titre de d’article 700 du code de procédure civile.

Dire et juger que le jugement d’ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels ».

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures susvisées.

La déclaration d’appel de M. [H] a été signifiée par acte d’huissier du 25 mars 2019 à M° [J], mandataire de la SARL studio 555 , de même que les conclusions, bordereau et pièces de M. [H] le 17 et 18 avril 2019 et les conclusions récapitulatives de l’association Unédic AGS CGEA le 21 juin 2019 ey compris à la SARL studio 555.

Me [U] [J] n’a pas constitué avocat.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, la cour rappelle qu’en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile , elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et que les «dire et juger» et les «constater» ainsi que les «donner acte» ne sont pas des prétentions en ce que ces demandes ne confèrent pas de droit à la partie qui les requiert hormis les cas prévus par la loi; en conséquence, la cour ne statuera pas sur celles-ci, qui ne sont en réalité que le rappel des moyens invoqués.

I) Sur l’exécution du contrat de travail

A) Sur la demande de classification de poste

M. [H] soutient qu’il exerçait la fonction de directeur de la communication et des contenus exclusifs et qu’il lui incombait de définir la politique de communication d’entreprise et de coordonner les actions de communication.

M. [H] verse notamment aux débats :

— un e-mail du 13 mai 2015 dans lequel il demande à un interlocuteur de travailler sur les signatures des adresses e-mails en mentionnant que son titre est ‘directeur communication et contenus exclusifs’ et qu’il en a besoin pour asseoir ses démarchages.

— un e-mail du 29 août 2015 indiquant qu’il a besoin de certains éléments pour effectuer la promotion de La Matinale.

— un e-mail du 2 septembre 2015 de M. [H] adressé à [C] [Z] le remerciant et un e-mail du 17 septembre 2015 de [C] [Z] adressé à M. [F] et M. [H] demandant un retour concernant des exemples de bâches pour les bordures de terrain de foot.

— les attestations de salariés de la société Studio 555 M.[P], M. [Z], Mme [Y] et Mme [K]. (Pièces 8-9-21-23).

— la grille de salaire de la production audiovisuelle au juillet 2012.

L’AGS CGEA n’oppose en cause d’appel aucun argument sur ce point.

Le salarié qui revendique une classification différente de celle figurant sur son contrat de travail ou son bulletin de salaire doit démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il estime être la sienne au regard de la convention collective applicable.

Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d’un salarié, sont donc celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.

La convention collective nationale de la production audiovisuelle définit la fonction de directeur de la communication, classification niveau II, comme nécessitant un degré d’autorité, d’initiative de responsabilité très élevée.

La cour constate en l’espèce que les attestations produites au soutien de la demande ne permettent pas d’établir que M. [H] exerçait la fonction de directeur de communication.

En effet, le témoignage de M. [Z] relate seulement l’accrochage du vendredi 11 décembre 2015 entre M. [F] et M. [H]. De même, si les attestations de Mme [Y], Mme M.[P] et Mme [K] présentent M. [H] comme ‘directeur de la communication’, lesdits témoignages ne donnent aucune précision sur les fonctions réellement exercées par ce dernier, ni sur ses responsabilités au sein de la société.

Les e-mails produits ne sont par ailleurs pas significatifs de l’exercice du poste de directeur de communication. Ainis, l’e-mail du 13 mai 2015 atteste que M. [H] ne disposait pas de la dénomination de directeur de communication dans la mesure où il réclamait cette dénomination pour sa signature électronique.

Par ailleurs, la cour constate que le salarié se présentait régulièrement dans le cadre de la société comme responsable de communication et non comme directeur de la communication. En effet, M. [E], conseiller du salarié, mentionne dans le compte rendu de l’entretien du 21 décembre 2015 les propos de M. [H] suivants :« De plus, indiquer que j’ai détourné une séquence vidéo alors que cela fait partie de mon travail en tant que responsable de communication d’optimiser nos contenus (‘ )» (pièce 7)

Il en est de même dans le courrier du 12 décembre 2015 adressé par M. [H] à M. [F] avec pour objet la réclamation du salaire du mois de novembre 2015. M. [H] fait en effet référence au contrat de travail du 4 mai 2015 pour le poste de «responsable de la communication et des contenus exclusifs » ( pièce 10). La fiche de renseignements du 5 février 2016 que M. [D] [H] a rempli indique également que le poste occupé était celui de responsable de communication (pièce 17).

Les éléments versés par M. [H] ne sont donc pas probants et sont contredits par les éléments ci-dessus indiqués, de sorte que le salarié ne justifie pas avoir assuré de façon permanente les tâches et responsabilités d’un directeur de communication relevant de la classification niveau II au regard de la convention collective nationale applicable.

M. [H] doit donc être débouté de sa demande de classification .

Il s’ensuit que la demande de fixation du salaire mensuel moyen réevalué sur cette base à la somme de 2 896,57 euros, la revalorisation des rappels de salaire et les congés payés y afférents ainsi que le solde de tout compte, de même que la remise de l’ensemble des bulletins de salaire rectifiés avec astreinte et le certificat de travail ne mentionnant pas la qualification de directeur doivent être rejetées. L’indemnité compensatrice de congés payés revalorisée et l’indemnité pour inxactitude du certificat de travail doivent également être rejetées.

La décision déférée doit être confirmée en ce sens.

B) Sur la demande de requalification du contrat

M.[H] demande la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et soutient que l’activité principale de la société Studio 555 était la production de films institutionnels et publicitaires. Il estime que la communication était nécessairement liée à l’activité permanente de l’entreprise et soutient que la durée d’une année du contrat démontre le caractère durable de l’emploi occupé par le salarié.

L’AGS CGEA n’oppose en cause d’appel aucun argument sur ce point.

Selon l’artic1e L. 1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

L’article L.l242-2 du même code dispose que, sous réserve des contrats spéciaux prévus à l’article L.l242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas qu’il énumère, dont l’accroissement temporaire d’activité et les secteurs d’activités où il est d’usage constant de ne pas recourir an contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

Les dispositions de la convention collective de la communication et de la production prévoit en son paragrapheV.3 la possibilité d’engager un salarié sous contrat de travail à durée déterminée conformément aux dispositions du code du travail, et notamment des articles L. 122-1 et suivants de ce code.

L’article I.1 de la convention collective de la communication et de la production audiovisuelles stipule que chaque contrat à durée déterminée devra mentionner l’objet pour lequel il est conclu, soit de date à date, soit jusqu’à la réalisation de cet objet, faute de quoi le contrat devrait être requalifié en contrat à durée indéterminée;

En l’espèce, le contrat de travail à durée déterminée de M. [D] [H] a été conclu pour pallier un surcroit temporaire d’activité pendant une année et prenait effet le 4 mai 2015 pour expirer le 3 mai 2016 inclus.

Les premiers juges ont relevé que la société était entrée au capital de la société LCM exploitant la chaîne TV Sud Provence en 2015 à hauteur de 25 % et que pour faire face à cet accroissement temporaire d’activité – non liée à son activité normale et permanente de production de films et de chaîne télévision à caractère pornographique-, elle avait recruté quatre salariés supplémentaires dont M. [H] et que l’autorisation de fréquence délivrée par le conseil supérieur de l’audiovisuel d’une durée habituelle de cinq années avait été limitée à une année.

Dès lors, c’est à juste titre que la demande de requalification en contrat à durée indéterminée ainsi que la demande d’indemnité spéciale de requalification ont été rejetées.

Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

C) Sur la mise à disposition

M. [H] soutient qu’il a travaillé pour la société La Chaîne [Localité 4] qui exploite TV Sud Provence sans qu’aucun avenant ne lui soit proposé et sollicite une indemnité à ce titre.

L’AGS CGEA n’oppose en cause d’appel aucun argument sur ce point.

Les premiers juges ont relevé à juste titre que la convention de prestation de services conclue entre les deux sociétés précisait en son article 7 que ‘ le personnel du prestataire affecté à la réalisation des prestations reste en toutes circonstances placé sous la seule autorité hiérarchique et disciplinaire du prestataire’.

En tout état de cause, le salarié ne démontre aucun préjudice, de sorte que la demande faite à titre de dommages et intérêts n’est pas fondée. Le jugement déféré doit être confirmé sur ce point.

II) Sur la rupture du contrat de travail

L’article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, applicable à l’espèce, prévoit : «La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement.

Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts.

La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances.»

Les articles L. 1243-1 et suivants du code du travail prévoient une liste limitative de causes permettant la rupture anticipée d’un contrat à durée déterminée . Outre l’accord des parties et la force majeure, le salarié peut invoquer la faute grave de l’employeur ou la signature d’un contrat de travail à durée indéterminée avec un autre employeur.

En outre, la chambre sociale de la Cour de cassation admet la demande de résiliation judiciaire du contrat, exigeant toutefois la démonstration d’une faute grave.

En l’espèce, M. [H] invoque les manquements suivants :

— une absence de visite de reprise après un arrêt de travail pour maladie supérieure à 30 jours

— une absence de fourniture de travail

— une absence de versement des salaires

— un discrédit portant atteinte à son image sa fonction et son autorité

— une mise à pied conservatoire prononcée à tort

— la violation des dispositions relatives à la conclusion du contrat à durée déterminée.

M. [H] produit notamment les pièces suivantes :

— le témoignage de M. [P] expliquant que lors de la réunion du 11 décembre 2015 le ton est monté entre M. [F] et M. [H] et que M. [F] lui a dit « tu es viré … à la fin de la réunion je me suis entretenu avec M. [F] pour lui faire entendre raison, vaine tentative, M. [F] m’a répété qu’il allait virer M. [H] » (pièce 9).

— le témoignage de Mme [S] [Y] qui évoque qu’à de nombreuses reprises M. [H] a été coupé dans ses explications par M. [F] de manière irrespectueuse, « ( ..)M. [F] a répondu tu es viré en s’adressant à M. [H] qui est sorti de bureau. Quelques instants après, M. [H] est revenu calmé, a assisté à la fin de cette réunion pour terminer son explication. Il n’a jamais insulté M. [F], ni agressé physiquement sa personne » (pièce 21).

— le témoignage de Mme [I] [K] qui a constaté « qu’à plusieurs reprises M. [F] avait des attitudes déplacées, des propos choquants et manquait de respect à M. [H]. Il prenait un malin plaisir à le rabaisser, à l’infantiliser et à l’humilier devant les salariés, les fournisseurs, des prospects ou encore des clients. Je l’ai entendu plusieurs fois lui hurler dessus, il a fini par le mettre au placard en octobre 2015 peu après la foire de [Localité 4]. M. [F] a changé de place le bureau de M. [H] du jour au lendemain et l’a installé tout au fond des locaux, loin de tout le monde et en a profité pour le destituer de son poste de directeur de la communication en lui enlevant les tâches qui lui incombaient habituellement (…) étant très proche du bureau de M. [F] de par mes responsabilités envers lui je me souviens d’avoir entendu évoquer en octobre novembre 2015 que le redressement judiciaire serait une bonne façon de pouvoir se débarrasser des salariés indésirables qu’il ne supportait plus (…). Nous n’avons pas perçu nos salaires de novembre puis de décembre 2015.». (pièce 23).

— le témoignage de M.[B] [G] qui indique « l’attitude arrogante et méprisante de M. [F] eu égard à la situation a provoqué un malaise et la discussion entre M. [H] et M. [F] est monté d’un cran. M. [F] ne pouvant pas gérer cette situation a dit à M. [H] tu es viré devant tous les salariés du Studio 555 présents. Ce dernier a alors quitté la pièce pour se calmer et est revenu ultérieurement pour exposer son point de vue je tiens à préciser que je n’ai constaté aucune agression verbale, ni physique lors de cette réunion et en particulier dans les échanges entre M. [F] et M. [H] » (pièce 24).

— le témoignage de M. [M] [A] attestant que M. [H] n’a pu reprendre son poste le 17 février 2016 suite à une discussion avec M. [F] (Pièce 14).

— la capture d’écran justifiant la clôture du mail professionnel de M. [H] au 14 décembre 2015 ( pièce 15).

— le compte rendu de l’entretien de 21/12/2015 en vue du licenciement établi par M. [E], conseiller du salarié (pièce 7).

L’AGS CGEA n’oppose en cause d’appel aucun argument aux griefs invoqués.

Concernant la violation des dispositions relatives à la conclusion du contrat de travail à durée déterminée, la requalification du contrat à durée déterminée n’a pas été accueillie, de sorte que ce grief est rejeté.

M. [H] établit par les témoignages produits que lors de la réunion du 11 décembre 2015 son attitude a été correcte et qu’il n’a jamais insulté, ni agressé physiquement M. [F], l’utilisation de la séquence vidéo relevant de ses attributions. La mise à pied était donc injustifiée et doit être annulée.

De même, le discrédit portant atteinte à son image, sa fonction et son autorité, la fermeture de son e-mail professionnel dès le 14 décembre 2015 ainsi que sa mise à l’écart avec exécution de tâches subalternes à compter du mois d’octobre 2015 sont confirmés par le témoignage de Mme [I] [K] et la capture d’écran de son e-mail professionnel (pièce 15).

La cour relève que la société n’a versé qu’un acompte au salarié le 30 décembre 2015 de 900,15 euros (pièce 11), la société s’étant trouvée à compter du mois de décembre 2015 en cessation de paiement.

L’article L 4121-1 du code du travail impose à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs et les dispositions des articles R4624-22 et R4624-23 dans leur version applicable aux faits, le salarié doit bénéficier d’un examen de reprise du travail par le médecin du travail après un congé de maternité, une absence pour cause de maladie professionnelle ou une absence d’au moins trente jours pour cause d’accident du travail, de maladie ou d’accident non professionnel.

En l’espèce, M. [H] a été en arrêt maladie du 14 décembre 2015 jusqu’au 21 janvier 2016 pour « aponévrosite plantaire droite très invalidante » et l’employeur ne justifie pas qu’ à l’issue de cet arrêt de plus 30 jours, il a bénéficié d’une visite médicale de reprise.

L’employeur a donc manqué à son obligation relative à la santé et à la sécurité du salarié, ce qui est constitutif d’une faute grave.

Par ailleurs, l’impossibilité pour le salarié de reprendre son poste de travail le 17 février 2016 en raison de l’opposition du représentant de la société est établie par le témoignage de M. [M] [A] et équivaut à une absence de fourniture de travail.

En conséquence, la cour, infirmant le jugement, constate que plusieurs fautes graves peuvent être retenues, et dès lors la résiliation judiciaire doit être prononcée aux torts de l’employeur.

En l’absence de poursuite de la procédure de licenciement initiée par l’employeur et de manifestation de volonté de rupture anticipée du salarié, la prise d’effet de la résiliation judiciaire ne peut être fixée qu’à la date à laquelle le contrat de travail à durée déterminée a pris fin par l’arrivée de son terme, soit au 3 mai 2016.

II) Sur les conséquences financières de la rupture

La résiliation judiciaire ayant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salaire de référence étant d’un montant de 2 413,83 €, et le salarié ayant un an d’ancienneté, M. [H] est en droit d’obtenir :

— une indemnité compensatrice de préavis d’un mois outre les congés payés afférents,

— une indemnité de licenciement d’un montant de 482,77 euros.

Sans élément concernant sa situation professionnelle après la rupture, il convient de fixer à la somme de 7 300 € le montant des dommages-intérêts alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L.1235-5 du code du travail.

En revanche, le salarié n’est pas fondé à solliciter une indemnité au titre de l’inobservation de la procédure de licenciement ni à réclamer un reliquat d’indemnité compensatrice de congés payés, basé uniquement sur la revalorisation salariale rejetée par la cour.

III Sur les autres demandes

La mise à pied conservatoire injustifiée entraîne le rappel des salaires pendant cette période.

Compte du salaire de référence et des paiements déjà réalisés pour les mois de décembre 2015 et janvier 2016, il sera fait droit à la demande de M. [H] à hauteur de 1426,30 € + 142,63 de congés payés afférents pour le mois de décembre 2015 et de 1635,11€ + 163,51 € de congés payés afférents pour le mois de janvier 2016.

Il convient de faire droit à l’appel incident de l’AGS CGEA concernant le défaut de visite médicale de reprise, le salarié ne démontrant en lien avec ce manquement aucun préjudice qui n’aurait pas déjà été indemnisé.

La cour constate que sur les bulletins de paie figure la cotisation prévoyance et il est également mentionné sur son certificat de travail la portabilité de la prévoyance pour une durée de 12 mois, de sorte que la demande à titre de dommages et intérêts à ce titre, doit être rejetée.

Compte tenu de sommes allouées, il convient de faire droit à la demande de remise des documents sociaux par le liquidateur mais une astreinte n’est pas nécessaire.

IV Sur la garantie de l’AGS CGEA

L’AGS CGEA demande sa mise hors de cause et soutient que s’il était fait droit à la demande de résiliation judiciaire la cour devra constater que la rupture du contrat n’est pas intervenue à l’initiative du mandataire liquidateur dans les 15 jours de la liquidation judiciaire. L’AGS CGEA indique que s’agissant d’une procédure de liquidation judiciaire sur résolution du plan, seules les créances relatives à l’exécution et à la rupture du contrat de travail nées antérieurement à l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire bénéficient de la garantie sous réserve des dispositions prévues à l’article L 3253-8 du code du travail.

En application de l’article L.622-21 du code de commerce, les instances poursuivies ou engagées après le redressement judiciaire ne peuvent tendre qu’à la constatation et à la fixation de créances salariales.

En vertu des dispositions del’article L. 3253-8 du code du travail, applicable au litige l’assurance mentionnée à l’article L. 3253-6 du code du travail couvre :

1° Les sommes dues aux salariés à la date du jugement d’ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ainsi que les contributions dues par l’employeur dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle ;

2° Les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant :

a) Pendant la période d’observation ;

b) Dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ;

c) Dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu’un plan de sauvegarde de l’emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation ;

d) Pendant le maintien provisoire de l’activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire et dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu’un plan de sauvegarde de l’emploi est élaboré, suivant la fin de ce maintien de l’activité ;

3° Les créances résultant de la rupture du contrat de travail des salariés auxquels a été proposé le contrat de sécurisation professionnelle, sous réserve que l’administrateur, l’employeur ou le liquidateur, selon le cas, ait proposé ce contrat aux intéressés au cours de l’une des périodes indiquées au 2°, y compris les contributions dues par l’employeur dans le cadre de ce contrat et les salaires dus pendant le délai de réponse du salarié ;

4° Les mesures d’accompagnement résultant d’un plan de sauvegarde de l’emploi déterminé par un accord collectif majoritaire ou par un document élaboré par l’employeur, conformément aux articles L. 1233-24-1 à L. 1233-24-4, dès lors qu’il a été validé ou homologué dans les conditions prévues à l’article L. 1233-58 avant ou après l’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ;

5° Lorsque le tribunal prononce la liquidation judiciaire, dans la limite d’un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail, les sommes dues :

a) Au cours de la période d’observation ;

b) Au cours des quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu’un plan de sauvegarde de l’emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation ;

c) Au cours du mois suivant le jugement de liquidation pour les représentants des salariés prévus par les articles L. 621-4 et L. 631-9 du code de commerce ;

d) Pendant le maintien provisoire de l’activité autorisé par le jugement de liquidation et au cours des quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu’un plan de sauvegarde de l’emploi est élaboré, suivant la fin de ce maintien de l’activité.

La garantie des sommes et créances mentionnées aux 1°, 2° et 5° inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposée par la loi.

En l’espèce, la liquidation judiciaire étant intervenue le 25 juillet 2018, soit postérieurement à la date fixée pour la résiliation judiciaire, l’AGS CGEA de [Localité 4] doit sa garantie dans les termes précités, tant pour les sommes dues au titre de l’exécution du contrat de travail que pour celles résultant de la rupture.

V Sur les frais et dépens

Les dépens de la procédure doivent être laissés à la charge de la société liquidée.

Les circonstances de la cause ne justifient pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt réputé contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme la décision déférée SAUF dans ses dispositions relatives à la résiliation judiciaire et à l’indemnité au titre du défaut de visite médicale de reprise ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur au 3 mai 2016,

Fixe les créances de M. [D] [H] au passif de la procédure collective de la société Studio 555 aux sommes suivantes :

—  2.413,83 € bruts à titre d’indemnité de préavis,

—  241,38 € bruts à titre de congés payés afférents,

—  482,77 € à titre d’indemnité de licenciement,

—  7.300 € à titre de dommages et intérêts pour la rupture abusive,

—  1426,30 € au titre du rappel de salaire pour la mise à pied pour le mois de décembre 2015

—  142,63 € à titre de congés payés y afférents,

—  1.635,11 € au titre du rappel de salaire pour la mise à pied pour le mois de janvier 2016

—  163,51 € à titre de congés payés y afférents,

Rappelle que le jugement d’ouverture de la procédure collective du 4 janvier 2016 arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales et indemnitaires nées antérieurement à son ouverture ;

Dit que l’Unédic délégation AGS CGEA de [Localité 4], est tenue à garantie dans les termes des articles L.3253-8 et suivants du code du travail en l’absence de fonds disponible ;

Ordonne la remise à M. [H] par le liquidateur d’une attestation Pôle Emploi, d’un certificat de travail et d’un reçu pour solde de tout compte, conformes au présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu à astreinte,

Rejette toute autre demande dont celle relative au défaut de visite médicale de reprise ;

Laisse les dépens de première instance et d’appel à la charge de la société Studio 555, représentée par Me [U] [J] en qualité de mandataire liquidateur de la société.

LE GREFFIER LE PRESIDENT