En cas de cession de leurs droits, les auteurs et artistes interprètes doivent bénéficier d’une rémunération proportionnelle mais surtout appropriée. L’ordonnance n° 2021-580 du 12 mai 2021 qui prévoit uniquement une rémunération proportionnelle a été partiellement censurée par le Conseil d’Etat car non conforme à l’article 18 de la directive (UE) 2019/790 du 17 avril 2019.

Le principe d’une rémunération appropriée

Aux termes de l’article 18 de la directive les États membres veillent à ce que, lorsque les auteurs et les artistes interprètes ou exécutants octroient sous licence ou transfèrent leurs droits exclusifs pour l’exploitation de leurs œuvres ou autres objets protégés, ils aient le droit de percevoir une rémunération appropriée ET proportionnelle.

Le Gouvernement ne pouvait donc adopter par voie d’ordonnance le seul principe d’une rémunération proportionnelle.   

Il serait logique de considérer la rémunération appropriée comme une notion dynamique et évolutive qui permettrait aux auteurs et artistes de renégocier leur rémunération selon les cycles d’exploitation des œuvres.

A ce titre, la Directive précise bien que les accords de licence « devraient être équitables et maintenir un équilibre raisonnable entre les deux parties à déterminer si leurs œuvres et autres objets protégés sont utilisés, et dans quelles conditions, et leur capacité à obtenir une rémunération appropriée ».

La rémunération des auteurs et artistes interprètes ou exécutants devrait être appropriée et proportionnelle à la valeur économique réelle ou potentielle des droits octroyés sous licence ou transférés, compte tenu de la contribution de l’auteur ou de l’artiste interprète ou exécutant à l’ensemble de l’œuvre ou autre objet protégé et de toutes les autres circonstances de l’espèce, telles que les pratiques de marché ou l’exploitation réelle de l’œuvre.

Un montant forfaitaire peut également constituer une rémunération proportionnelle, mais cela ne devrait pas être la règle (c’est d’ailleurs l’exception en droit français).

Les États membres ont la liberté de définir des cas précis pour lesquels un montant forfaitaire

peut être versé en tenant compte des spécificités de chaque secteur. Ils sont ainsi libres de mettre en œuvre le principe de rémunération appropriée et proportionnelle en recourant à divers mécanismes existants ou nouvellement introduits, qui pourraient inclure la négociation collective et d’autres mécanismes, pour autant que de tels mécanismes soient conformes au droit de l’Union.

Cette rémunération appropriée va de pair avec le suivi de l’exploitation (afin de permettre précisément un ajustement).

Les auteurs et artistes interprètes ou exécutants ont besoin d’informations pour apprécier la valeur économique de leurs droits qui sont harmonisés en vertu du droit de l’Union. C’est en particulier le cas lorsque des personnes physiques octroient une licence ou transfèrent des droits à des fins d’exploitation en contrepartie d’une rémunération.

Ce besoin n’existe pas lorsque l’exploitation a cessé ou lorsque l’auteur ou l’artiste interprète ou exécutant a octroyé une licence au public en général sans rémunération en contrepartie

Comme les auteurs et les artistes interprètes ou exécutants sont généralement dans une position contractuelle moins favorable lorsqu’ils octroient des licences ou transfèrent leurs droits, ils ont besoin d’informations pour déterminer la valeur économique sur la durée de leurs droits par rapport à la rémunération perçue en contrepartie de leur licence ou du transfert, mais ils sont souvent confrontés à un manque de transparence.

Par conséquent, le partage d’informations suffisantes et précises par leurs partenaires contractuels ou les ayants droit de ceux-ci est désormais imposé.  Ces informations doivent d’ailleurs être actualisées afin de permettre l’accès à des données récentes, pertinentes pour l’exploitation de l’œuvre ou de l’exécution, et complètes de manière à couvrir toutes les sources de revenus pertinentes pour le cas d’espèce, y compris, le cas échéant, ceux tirés des produits dérivés.

Tant que l’exploitation est en cours, les partenaires contractuels des auteurs et des artistes interprètes ou exécutants doivent fournir les informations dont ils disposent sur tous les modes d’exploitation et sur tous les revenus tirés de l’exploitation dans le monde entier, avec une régularité qui est appropriée pour le secteur concerné, mais au moins une fois par an.

Certains contrats d’exploitation de droits harmonisés au niveau de l’Union sont de longue durée et offrent peu de possibilités aux auteurs et aux artistes interprètes ou exécutants de les renégocier avec leurs partenaires contractuels ou leurs ayants droit, dans le cas où la valeur économique des droits se révèle considérablement plus élevée que l’estimation initiale qui en a été faite.

La nouvelle réglementation prévoit un mécanisme d’adaptation des rémunérations pour les cas où la rémunération initialement convenue dans le cadre d’une licence ou d’un transfert de droits se révèle clairement être exagérément faible par rapport aux revenus pertinents tirés de l’exploitation ultérieure de l’œuvre ou de la fixation de l’exécution par le partenaire contractuel de l’auteur ou de l’artiste interprète ou exécutant.

Tous les revenus pertinents pour le cas d’espèce, y compris, le cas échéant, ceux tirés des produits dérivés sont pris en compte pour évaluer si la rémunération est exagérément faible. L’évaluation de la situation devrait tenir compte des circonstances particulières de chaque cas, y compris la contribution de l’auteur ou de l’artiste interprète ou exécutant, ainsi que des spécificités et des pratiques en matière de rémunération dans les différents secteurs de contenus et du fait de savoir si le contrat repose ou non sur un accord collectif.

Lorsque les parties ne parviennent pas à se mettre d’accord sur l’adaptation des rémunérations, l’auteur ou l’artiste interprète ou exécutant restent en droit de saisir les tribunaux.

Cas de la rémunération trop faible

En l’absence d’accord collectif, les auteurs et les artistes interprètes ou exécutants ou leurs représentants sont toujours en droit de réclamer à la partie avec laquelle ils ont conclu un contrat d’exploitation des droits ou aux ayants droits de cette partie, une rémunération supplémentaire appropriée ET juste lorsque la rémunération initialement convenue se

révèle exagérément faible par rapport à l’ensemble des revenus ultérieurement tirés de l’exploitation des œuvres ou des interprétations ou exécutions.

Censure partielle de l’ordonnance du 12 mai 2021

Si l’ordonnance du 12 mai 2021 a créé, à l’article L. 131-5 du code de la propriété intellectuelle, d’une part, une action en révision des conditions du contrat pour lésion ou prévision insuffisante des produits de l’œuvre lorsque celle-ci a été cédée moyennant une rémunération forfaitaire et, d’autre part, pour la transposition de l’article 20 de la directive, un droit à rémunération complémentaire lorsque la rémunération proportionnelle initialement prévue se révèle exagérément faible, elle n’a pas prévu, contrairement à ce qu’exige la directive, que la rémunération soit, d’emblée,  » appropriée « 

Critères de la rémunération appropriée et proportionnelle 

Attention toutefois à ne pas sur-interpréter cette décision : l’article L. 132-25-2 du CPI ne fixe pas les règles relatives à la rémunération des auteurs, mais a seulement pour objet de prévoir que des accords professionnels doivent intervenir en la matière.

Les sociétés de gestion collective sont au cœur du système de la négociation de cette rémunération, des accords collectifs sont en attente et pour certains déjà négociés (cf accord sur la diffusion d’œuvres musicales en streaming).

A noter également que :

L’action en « rémunération trop faible » n’est pas ouverte aux auteurs de logiciels ;

L’ordonnance n’a pas modifié les dispositions de l’article L. 131-4 du code de la propriété intellectuelle, aux termes desquelles :  » La cession par l’auteur de ses droits sur son œuvre peut être totale ou partielle. Elle doit comporter au profit de l’auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation ». Toutefois, la rémunération de l’auteur peut être évaluée forfaitairement dans certains cas précis ».

Des accords professionnels seront fixés dans tous les secteurs d’activité pour fixer i) les  modalités de détermination et de versement de la rémunération due aux auteurs par mode d’exploitation ; ii) les modalités de communication électronique de la reddition des comptes.

Le suivi des comptes et des recettes

Toutes les autres dispositions de l’ordonnance ont été validées par le Conseil d’Etat.

Concernant spécifiquement, le suivi des comptes et des recettes, aux termes de l’article L. 131-5-1 du code de la propriété intellectuelle (article 5 de l’ordonnance) :

Lorsque l’auteur a transmis tout ou partie de ses droits d’exploitation, le cessionnaire lui adresse ou met à sa disposition par un procédé de communication électronique, au moins une fois par an, des informations explicites et transparentes sur l’ensemble des revenus générés par l’exploitation de l’œuvre, en distinguant les différents modes d’exploitation et la rémunération due pour chaque mode d’exploitation.

Les conditions dans lesquelles s’exerce la reddition des comptes, en particulier sa fréquence et le délai dans lequel l’envoi par voie électronique s’effectue peuvent être précisées par un accord professionnel pour chaque secteur d’activité. Cet accord peut également prévoir des conditions particulières de reddition des comptes pour les auteurs dont la contribution n’est pas significative.

En l’absence d’accord professionnel applicable, le contrat précise les modalités et la date de la reddition des comptes.

Lorsque les informations sont détenues par un sous-cessionnaire et que le cessionnaire ne les a pas fournies en intégralité à l’auteur, ces informations sont communiquées par le sous-cessionnaire.

Les accords professionnels devront fixer les conditions dans lesquelles l’auteur peut obtenir communication des informations. Ces accords détermineront en particulier si l’auteur s’adresse directement au sous-cessionnaire ou indirectement par l’intermédiaire du cessionnaire pour obtenir les informations manquantes.

L’absence d’exploitation ouvre droit à résiliation

Lorsque l’auteur a transmis à titre exclusif tout ou partie de ses droits, il peut, en l’absence de toute exploitation de son œuvre, résilier de plein droit la transmission de tout ou partie de ces droits.

Les modalités d’exercice de ce droit de résiliation sont aussi définies par voie d’accord professionnel conclu entre, d’une part, les organismes professionnels d’auteurs ou les organismes de gestion collective et, d’autre part, les organisations représentatives des cessionnaires du secteur concerné.

Cet accord devra définir le délai à partir duquel l’auteur peut exercer le droit de résiliation.

Le cas spécifique du contrat de production audiovisuelle

Le nouvel article L. 132-25-2 du CPI relatif au contrat de production audiovisuelle prévoit qu’un ou plusieurs accords relatifs à la rémunération des auteurs conclus entre les organismes professionnels d’auteurs, les organismes de gestion collective, les organisations professionnelles représentatives des producteurs et, le cas échéant, les organisations représentatives d’autres secteurs d’activité fixent les modalités de détermination et de versement de la rémunération proportionnelle par mode d’exploitation ainsi que, le cas échéant, les conditions dans lesquelles des auteurs peuvent bénéficier d’une rémunération complémentaire après amortissement du coût de l’œuvre, ainsi que les modalités de calcul de cet amortissement et la définition des recettes nettes y contribuant.

La durée de ces accords est comprise entre un et cinq ans.

Les objectifs de l’ordonnance n° 2021-580 du 12 mai 2021

Pour rappel, l’ordonnance n° 2021-580 du 12 mai 2021 a pour objectif de transposer des articles clés de la directive 2019/790 du 17 avril 2019.

Cette directive comporte des dispositions visant, d’une part, à renforcer la protection des titulaires de droits et, d’autre part, à faciliter certaines exploitations des œuvres. L’échéance de transposition était fixée au 7 juin 2021.

L’article 15 de cette directive a d’ores et déjà été transposé dans le cadre de la loi n° 2019-775 du 24 juillet 2019 tendant à créer un droit voisin au profit des agences de presse et des éditeurs de presse.

L’article 1er de l’ordonnance crée dans le CPI un article L. 137-1 qui définit le champ des services concernés par la transposition de l’article 17. Il s’agit des fournisseurs de services de partage de contenus en ligne entendus comme les fournisseurs de services de communication au public en ligne dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est de stocker et donner au public accès à une quantité importante d’œuvres et d’autres objets protégés téléversés par leurs utilisateurs, que les fournisseurs de service organisent et promeuvent en vue d’en tirer un profit, direct ou indirect.

L’article renvoie également à un décret en Conseil d’Etat le soin de fixer les modalités d’application du critère de la quantité importante d’œuvres et d’objets protégés. Il précise que les services de communication au public en ligne dont l’objet est de porter atteinte aux droits d’auteurs et aux droits voisins ne peuvent bénéficier de l’exonération de responsabilité des services posée par l’article 17 de la directive en cas de meilleurs efforts de leur part.

L’article L. 137-2 du CPI dispose qu’en donnant accès aux œuvres téléversées par ses utilisateurs, un fournisseur de service de partage de contenus en ligne effectue des actes de représentation pour lesquels il doit obtenir une autorisation des titulaires de droits.

Le II de cet article L. 137-2 du CPI exclut alors toute possible application des dispositions du 2 et du 3 du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 à ce fournisseur pour les actes en cause.

Tout en retenant le principe de la responsabilité du fournisseur de service de partage de contenus en ligne pour contrefaçon en cas d’actes d’exploitation non autorisés, le III de l’article L. 137-2 prend en compte ses meilleurs efforts pour obtenir une autorisation des titulaires de droits, ainsi que pour lutter contre la présence de contenus protégés non autorisés.

Un niveau allégé de diligences est prévu, conformément à la directive, pour les fournisseurs de services dont la mise à disposition auprès du public au sein de l’Union européenne date de moins de trois ans et dont le chiffre d’affaires ainsi que l’audience au niveau de l’Union européenne sont en deçà de seuils fixés dans l’article.

La directive prohibant toute obligation générale de surveillance dans le cadre des mesures prises par les fournisseurs de services, l’article prévoit que le fournisseur de services de partage de contenus en ligne agit sur la seule base des notifications et éléments fournis par les titulaires de droits en lien avec des contenus identifiés.

Le IV prévoit que les autorisations accordées par les titulaires de droits aux fournisseurs de services de partage en ligne de contenus pour leurs actes d’exploitation sont réputées couvrir également, dans les conditions fixées par cet article, les actes de représentation des utilisateurs.

L’article L. 137-3 du CPI prévoit des obligations de transparence à la charge des fournisseurs de services de partage de contenus en ligne.

Le nouvel article L. 137-4 du CPI comporte un ensemble de dispositions dans l’intérêt des utilisateurs. Il s’agit en particulier du rappel que les nouvelles dispositions ne remettent pas en cause le libre usage des œuvres dans les limites des droits prévues par le code de la propriété intellectuelle et des autorisations accordées par les titulaires de droits et, qu’en particulier, elles ne privent pas les utilisateurs du bénéfice des exceptions.

Il s’agit également et à ce titre de l’obligation pour les fournisseurs de services de mettre en place un dispositif permettant à un utilisateur de contester une situation de blocage ou de retrait d’une œuvre téléversée empêchant une utilisation licite de cette œuvre et de la possibilité d’introduire un recours ultérieur devant la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI), selon la procédure prévue par l’article L. 331-35 du code.

Un tel recours est également ouvert au titulaire de droits. La Haute Autorité n’est pas tenue de donner suite aux saisines abusives des titulaires de droits ou des utilisateurs.

Un nouveau chapitre IX est créé par l’article 2 de l’ordonnance au sein du titre unique du livre II de la première partie du CPI, qui reprend les dispositions mentionnées ci-dessus en les rendant applicables aux droits voisins.

L’article 3 de l’ordonnance confie à la HADOPI le soin de formuler de recommandations sur le niveau d’efficacité des mesures que doivent mettre en place les plateformes de partage de contenus visées à l’article 17 de la directive et aux articles 1er et 2 du projet d’ordonnance, sous peine d’engagement de leur responsabilité au titre de la contrefaçon.

Elle est par ailleurs chargée d’encourager la collaboration entre titulaires de droits et fournisseurs de services de partage de contenus en ligne en vue d’assurer la disponibilité sur le service des contenus téléversés qui ne portent pas atteinte au droit d’auteur ou aux droits voisins.

En ce qui concerne la transposition des articles 18, 19, 20 et 22 de la directive du 17 avril 2019, l’ordonnance renvoie, comme le permet la directive, aux accords collectifs ou aux accords professionnels le soin de préciser les conditions de mise en œuvre de ces dispositions.

Les conventions collectives et accords existants respectant les conditions de ces dispositions n’auront pas besoin d’être renégociés. Les auteurs de logiciels sont exclus du champ de ces dispositions, comme le prévoit la directive.

L’article 4 (censuré) transpose, pour les auteurs, l’article 20 de la directive du 17 avril 2019 qui prévoit un mécanisme de réajustement de la rémunération prévue au contrat, si la rémunération initialement convenue se révèle exagérément faible par rapport à l’ensemble des revenus ultérieurement tirés de l’œuvre. L’article L. 131-5 actuel du CPI prévoyant une rescision pour lésion ou pour prévision insuffisante dans des hypothèses de rémunération forfaire est maintenu. Il est complété afin de prendre en compte les cas où la rémunération prévue au contrat est proportionnelle.

L’article 19 de la directive est relatif à l’obligation de transparence et crée à cet effet des obligations de reddition des comptes à la charge de tout bénéficiaire d’un contrat d’exploitation par lequel un auteur ou un artiste interprète a cédé tout ou partie de ses droits.

Une nouvelle disposition transversale est créée par l’article 5 à l’article L. 131-5-1 du CPI sous réserve des dispositions législatives spéciales applicables dans les secteurs du livre et de l’audiovisuel, qui respectent les mêmes exigences. Elle prévoit que les conditions dans lesquelles s’exerce la reddition des comptes peuvent être définies par un accord professionnel conclu dans chaque secteur d’activité.

Le II de l’article L. 131-5-1 du CPI prévoit en outre, comme l’exige la directive, les modalités selon lesquelles l’auteur peut demander des informations complémentaires détenues par des sous-exploitants en cas d’information insuffisante sur les résultats de l’exploitation de son œuvre. La disposition s’entend, là encore, sous réserve des dispositions législatives existantes dans le secteur du livre et de l’audiovisuel.

L’article L. 132-18, modifié par l’article 6 de l’ordonnance, vise à préciser la portée de l’obligation de transparence dans le cadre des contrats généraux de représentation conclus avec les services de médias audiovisuels à la demande. Cette transparence porte sur le nombre d’actes de téléchargement, de consultation ou de visualisation des œuvres, selon une périodicité adaptée à la répartition des droits.

Le nouvel article L. 132-28-1, introduit par l’article 10 de l’ordonnance, vise, par l’intermédiaire du producteur et du contrat autorisant la communication d’une œuvre au public, à décliner cette obligation de transparence au bénéfice des auteurs dans le cadre du contrat de production audiovisuelle.

L’article 22 de la directive consacre par ailleurs pour tout auteur un droit de résiliation de plein droit de tout ou partie du contrat par lequel il a octroyé à un exploitant une cession ou une licence d’exploitation de ses droits à titre exclusif en cas d’absence totale d’exploitation de son œuvre.

Un nouvel article L. 131-5-2 est introduit par l’article 5 dans le CPI afin de consacrer le principe de résiliation en cas d’absence totale d’exploitation de l’œuvre et renvoie aux acteurs de chaque secteur le soin de le mettre en œuvre selon ses pratiques et ses usages. En cas de pluralité d’auteurs, le droit de résiliation doit être exercé d’un commun accord. Les auteurs d’une œuvre audiovisuelle sont expressément exclus du champ de la disposition, comme le permet la directive.

Des dispositions spécifiques prévoient d’ores et déjà l’obligation pour les producteurs audiovisuels de « rechercher une exploitation suivie » de l’œuvre (article L. 132-27 du CPI) et paraissent davantage adaptées aux modalités d’exploitation des œuvres audiovisuelles. Les auteurs ayant conclu un contrat d’édition de livre sont également exclus, le CPI prévoyant d’ores et déjà une disposition spécifique les concernant.

L’article 5, qui crée un nouvel article L. 131-5-3 au sein du CPI, a aussi pour objet de transposer l’article 23 de la directive du 17 avril 2019, qui prévoit que les contrats ne peuvent déroger aux dispositions relatives aux principes de transparence (article 19), de réajustement de la rémunération (article 20) et d’accès à une procédure extra-judiciaire de règlement des litiges (article 21).

L’article 7 prévoit que, lorsqu’un contrat de cession d’une œuvre musicale à un producteur audiovisuel est soumis à une loi étrangère, le contrat ne peut avoir pour effet de priver l’auteur, pour l’exploitation de son œuvre sur le territoire français, des dispositions protectrices prévues aux articles L. 131-4, L. 131-5, L. 132-25 et L. 132-28 du CPI. De même, l’auteur pourra toujours saisir les tribunaux français de tout litige relatif à l’application de ces dispositions, même en présence d’une clause attributive de juridiction contraire.

Prenant appui sur le considérant 73 de la directive, qui prévoit la possibilité pour les Etats membres de mettre en œuvre le principe de rémunération proportionnelle en recourant à divers mécanismes, notamment la négociation collective, les articles 8 et 9 de l’ordonnance viennent conforter la mise en œuvre du droit à rémunération proportionnelle dans le secteur audiovisuel.

L’article 9 précise qu’en l’absence d’accord collectif relatif à la rémunération des auteurs pour chaque mode d’exploitation des œuvres audiovisuelles dans un délai de douze mois à compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance, le pouvoir règlementaire pourra fixer tout ou partie des conditions et des modalités de cette rémunération jusqu’à ce qu’un accord entre en vigueur sur les points en question.

L’ordonnance ne prévoit pas de disposition spécifique de transposition de l’article 21 de la directive, qui porte sur le recours à des mécanismes extra-judiciaires de règlement des différends, dès lors que le droit commun en matière de conciliation et de médiation, prévu au titre VI du livre Ier du code de procédure civile, permet d’assurer cette transposition. Ces procédures sont accessibles aux auteurs et aux artistes interprètes mais aussi aux organisations les représentant, comme le prévoit la directive.

L’article 11 transpose, pour les artistes-interprètes, l’article 18 de la directive qui consacre le principe d’une rémunération proportionnelle au profit des artistes-interprètes. Il est prévu, conformément au considérant 73 de la directive, que la rémunération de l’artiste-interprète est proportionnelle à la valeur économique réelle ou potentielle des droits cédés, compte tenu de la contribution de l’artiste-interprète à l’ensemble de l’œuvre et compte tenu de toutes les autres circonstances de l’espèce, telles que les pratiques de marché ou l’exploitation réelle de la prestation.

L’article 11 assortit ce principe d’une liste limitative de cas dans lesquels il est possible de recourir au forfait. S’agissant des artistes-interprètes, les dispositions prévues à l’article L. 212-3 du CPI sont complétées par la même disposition que celle existant pour le droit d’auteur. Un alinéa renvoyant aux conventions collectives le soin de préciser les conditions de mise en œuvre de la disposition est ajouté, ainsi que le permet la directive.

L’article 12 transpose, pour les artistes-interprètes, les articles 19, 20, 22 et 23 de la même directive, à savoir les dispositions relatives à l’obligation de transparence, le mécanisme de réajustement du contrat, le droit de révocation et le caractère d’ordre public de certaines dispositions.

Les dispositions de l’article 12 sont proches de celles prévues aux articles 4 et 5 pour les auteurs, moyennant les ajustements nécessaires. Ceci est particulièrement le cas pour le réajustement des contrats, dont le libellé reprend celui prévu par l’article 20 de la directive.

A l’aune du principe de rémunération appropriée et proportionnelle des artistes-interprètes consacré à l’article 18 de la directive, l’article 12 du projet d’ordonnance vise à assurer la mise en œuvre effective de la garantie de rémunération minimale prévue à l’article L. 212-14 du CPI au profit des artistes-interprètes pour les diffusions en streaming de leurs prestations.

En l’absence d’accord spécifique de rémunération conclu et étendu par le ministre en charge de la culture dans un délai de six mois à compter de la publication de l’ordonnance, les modalités et le niveau de la garantie de rémunération minimale seront déterminés par la commission administrative mentionnée à l’article L. 212-14 du CPI. La garantie de rémunération minimale sera proportionnelle à la valeur économique des droits mais pourra toutefois être fixée forfaitairement dans certains cas.