Texte intégral
RÉPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Angers, 30 juin 2015) que la société Galaxie, aux droits de laquelle vient la société B & B hôtels, a conclu avec la société EPCL, constituée à cette fin entre M. Y… et Mme Z…, un « contrat de gérance-mandat », à laquelle a ainsi été confiée l’exploitation d’un hôtel situé à Quimper ; que les consorts Y… Z… ont saisi la juridiction prud’homale pour voir constater l’existence de contrats de travail ; qu’après avoir fait droit à cette demande par décision devenue irrévocable, la cour d’appel a fixé, par arrêt également devenu irrévocable de ces chefs, les principes de détermination des créances salariales des intéressés, dit qu’il y aura lieu d’en déduire le montant des commissions versées à la société EPCL, après déduction des charges d’exploitation, et ordonné une expertise pour rechercher les éléments nécessaires à l’établissement des comptes entre les parties ; qu’après dépôt du rapport d’expertise, les salariés ont été déboutés de leur demande de rappel de salaire et de leurs demandes liées à la rupture des contrats de travail ;
Sur le premier moyen :
Attendu que les salariés font grief à l’arrêt de rejeter leur demande d’annulation du rapport d’expertise et de les débouter de leurs demandes de rappel de salaire, de dommages-intérêts pour défaut de paiement de salaire pour heures de travail de jour, de dommages-intérêts pour repos compensateur non pris et d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen, que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement par un tribunal indépendant et impartial ; que le droit à un procès équitable exige que l’expert judiciaire soit indépendant des parties et impartial ; que l’exigence d’impartialité à laquelle l’expert est tenu, doit être appréciée objectivement, c’est à dire en recherchant si les apparences sont ou non de nature à susciter un soupçon légitime de partialité ; que l’arrêt a constaté que le cabinet H… F… I… , dont M. B… est un membre associé, est l’un des commissaires aux comptes titulaires de la société Paris Orléans, que M. Didier B… a été désigné commissaire aux comptes suppléant de cette même société en septembre 2009 et commissaire aux comptes de la société Foncière Euris dont le directeur général, M. C…, est, avec M. D…, un des gérants du groupe Carlyle, un fonds d’investissement américain propriétaire de B&B et actionnaire de Paris Orléans, membre par ailleurs du conseil d’administration du groupe Mercialys et de la société Finatis dont le PDG est membre du conseil d’administration de la société Foncière Euris et que l’un des fonds d’investissement conseillé par Carlyle est actionnaire dans le capital de la société Altice ; qu’en s’abstenant de rechercher si, eu égard à leur nature, à leur intensité, à leur date et à leur durée, les relations directes ou indirectes entre M. B… et la société B & B ne sont pas de nature à susciter un doute sur son impartialité, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu qu’ayant constaté que les relations indirectes avec un actionnaire de la société B & B hôtels, nées du seul exercice par l’expert de son activité institutionnelle de commissaire aux comptes, étaient lointaines et ténues, c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation que la cour d’appel a décidé que les salariés ne démontraient pas l’existence d’éléments permettant de douter de l’impartialité de l’expert ; que le moyen n’est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que les salariés font grief à l’arrêt de les débouter de leurs demandes de rappel de salaire , de dommages-intérêts pour défaut de paiement de salaire pour heures de travail de jour et de dommages-intérêts pour repos compensateur non pris alors, selon le moyen :
1°/ que la preuve des heures de travail effectuées par le salarié n’incombe spécialement à aucune des parties de sorte que le juge ne peut, pour rejeter une demande reposant sur l’accomplissement d’heures supplémentaires, se fonder exclusivement sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu’en appréciant l’existence d’heures supplémentaires au regard des seuls éléments de preuve communiqués par les salariés à l’expert judiciaire, lesquels étayaient leurs demandes, sans procéder à un quelconque examen des éléments relatifs aux horaires effectivement réalisés qu’il incombait à l’employeur de lui fournir, la cour d’appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur les seuls salariés, a violé l’article L. 3171-4 du code du travail ;
2°/ qu’il résulte de l’article L. 3171-4 du code du travail que le salarié ayant pour seule obligation d’étayer sa demande par des éléments suffisamment précis pour que l’employeur puisse y répondre, la charge de la preuve de la réalité des heures de travail qu’il invoque ne lui incombe pas ; que dans leurs conclusions, M. Y… et Mme Z…, critiquant les conclusions du rapport d’expertise, ont soutenu qu’au vu de l’organisation imposée par la société Galaxie aux gérants, qui précise que les horaires applicables en semaine sont de 6h30 à 11h et de 17h à 21h30, et le week-end de 7h00 à 21h30 heures durant lesquelles leur présence est indispensable, ils effectuaient respectivement 15,5 heures et 14,50 heures de travail par jour, soit 106,50 heures par semaine ; qu’il y a lieu d’ajouter à cette durée hebdomadaire 1h30 de travail pour la mise en place du petit déjeuner chaque matin et 2 heures de travail pour effectuer les tâches que les employées de l’entretien n’avaient pas le temps d’effectuer (nettoyage des moquettes des chambres, des rideaux, des brûlures de moquette, du mobilier, des vitres, des différentes traces sur les murs, changement des ampoules, des piles de télécommandes, etc.), ce travail ne pouvant se faire qu’en l’absence des clients, soit entre 11 heures et 17 heures ; qu’ils en ont déduit qu’ils effectuaient 131 heures de travail par semaine au sein de l’hôtel ; que l’expert a conclu qu’ils n’effectuaient aucune heure supplémentaire, sans apporter aucun élément sinon de considérer qu’ils avaient recours à du personnel salarié et à de la sous-traitance ; que cependant, compte tenu des nombreuses obligations qui leur étaient imposées, il leur était impossible de ne pas avoir recours à des salariés pour effectuer certaines prestations tout en accomplissant de nombreuses heures supplémentaires ; qu’en s’abstenant de rechercher si, comme il leur était demandé, le personnel qui avait été engagé était suffisant pour permettre à M. Y… et Mme Z… d’accomplir l’ensemble des obligations mises à leur charge sans être tenus d’effectuer des heures supplémentaires, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 3171-4 du code du travail ;
3°/ qu’il résulte de l’article L. 3171-4 du code du travail que le salarié ayant pour seule obligation d’étayer sa demande par des éléments suffisamment précis pour que l’employeur puisse y répondre, la charge de la preuve de la réalité des heures de travail qu’il invoque ne lui incombe pas ; que M. Y… et Mme Z… avaient produit le contrat de gérance mandat dont l’article 2.3 énonce les principales missions du mandataire-gérant parmi lesquelles l’ouverture de l’hôtel à la clientèle 365 (ou 366) jours par an ; qu’en retenant qu’ils ne produisent pas d’élément de nature à étayer le fait qu’ils auraient effectivement travaillé tous les 1er mai et pendant les jours fériés tandis qu’il incombait à l’employeur d’établir qu’ils n’ont pas travaillé ces jours, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve et a violé l’article L. 3171-4 du code du travail ;
Mais attendu que sous le couvert de grief non fondé de manque de base légale le moyen ne tend qu’à remettre en cause le pouvoir souverain d’appréciation de la cour d’appel qui, sans faire peser la charge de la preuve sur les seuls salariés, et sans en inverser la charge, a retenu du rapport de l’expert qu’il n’est pas possible d’imputer au bénéfice du salarié l’existence d’heures supplémentaires ;
Sur le troisième moyen :
Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu que les salariés font grief à l’arrêt de dire que la rupture de leur contrat de travail résulte de leur démission non équivoque et de les débouter de leurs demandes en indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen :
1°/ que dans leurs conclusions d’appel, M. Y… et Mme Z… avaient soutenu que leur démission n’a pas été librement consentie mais était fondée sur le non-respect par la société B & B de la législation du travail qui les a privé du bénéfice d’un contrat de travail et donc à la protection qui en découle ; qu’en les déboutant de leur demande de requalification de leur démission en prise d’acte de la rupture de leurs contrats de travail au motif que le 10 mai 2001, soit quatre mois avant la rupture par eux des contrats les liant à la société Galaxie, ils lui avaient clairement fait connaître qu’ils entendaient conserver « le statut de mandataire gérant » sans rechercher si cette lettre ne confirmait pas la contrainte dont ils se plaignaient, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1237-1 du code du travail ;
2°/ que même émise sans réserve, une démission est nécessairement équivoque si elle est contestée devant la juridiction prud’homale à l’issue de l’exécution de la période de préavis ; qu’en décidant, après avoir constaté d’une part, que M. Y… et Mme Z… ont informé la société B & B que, compte tenu du délai de préavis de trois mois à compter du 1er octobre 2001, ils se considéreraient comme libres de tout engagement au 1er janvier 2002, et qu’ils ont saisi ce même mois la juridiction prud’homale de leur contestation, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l’article L. 1237-1 du code du travail ;
Mais attendu d’abord, que c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation que la cour d’appel a estimé qu’il n’existait pas, entre les parties, de différend antérieur ou contemporain de la rupture ;
Attendu, ensuite, qu’ayant relevé que par une lettre du 10 mai 2001, soit quatre mois avant la démission sans réserve, les intéressés avaient fait savoir qu’ils entendaient conserver leur statut de mandataire, la cour d’appel, devant laquelle il n’était pas soutenu que la saisine de la juridiction prud’homale dès le mois de janvier 2002 était en soi de nature à rendre les démissions équivoques, a pu en déduire que la décision des salariés de démissionner émanait d’une volonté claire et non équivoque ;
D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y… et Mme Z… aux dépens ;
Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par Mme Goasguen , conseiller doyen faisant fonction de président, et par Mme Becker, greffier de chambre présente lors de la mise à disposition de l’arrêt le onze juillet deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. Y… et Mme Z….
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir débouté Monsieur Y… et Madame Z… de leur demande en nullité du rapport d’expertise établi par Monsieur Didier B… le 29 novembre 2011 et, en conséquence, débouté Monsieur Y… et Madame Z… de leurs demandes en paiement de diverses sommes à titre de rappels de salaire, de dommages et intérêts pour défaut de paiement de salaire pour heures de travail de jour, de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris et d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Aux motifs qu’aux termes de l’article 237 du code de procédure civile, le technicien commis pour diligenter une mesure d’instruction doit « accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité » ; que le devoir d’impartialité de l’expert résulte également, de façon plus générale, de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui garantit à tout justiciable le droit à un procès équitable ; que l’impartialité au sens de ce texte s’apprécie selon une double démarche consistant, tout d’abord, à envisager l’impartialité subjective du juge ou, en l’occurrence de l’expert, laquelle se présume jusqu’à preuve contraire, en second lieu, à envisager son impartialité objective ; que l’impartialité subjective renvoie à la question de la conviction personnelle du juge, ou de l’expert, dans une circonstance particulière, et de l’inclinaison ou de la réserve qu’il éprouve à l’égard de l’un des plaideurs ; que la recherche de l’impartialité objective conduit à s’assurer que le juge, ou l’expert, offre à cet égard des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime et à rechercher si les appréhensions de la personne intéressée peuvent être considérées comme objectivement justifiées ; qu’en l’espèce, sans plus ample caractérisation de l’impartialité par conflit d’intérêts qu’ils invoquent, Monsieur Y… et Madame Z… soutiennent que le défaut d’impartialité de Monsieur Didier B… résulte de ce qu’au moment où il a réalisé les opérations d’expertise litigieuses, il se trouvait « en relation avec diverses sociétés liées au fond d’investissement Carlyle détenteur du groupe B&B », ces relations ressortant du fait qu’il est associé dans le Cabinet E… et que ce cabinet – et/ou lui-même – étaient commissaires aux comptes de diverses sociétés ayant des liens économiques avec le fond d’investissement Carlyle propriétaire du groupe B&B qui est actionnaire du groupe Paris Orléans ; que les documents produits par Monsieur Y… et Madame Z… établissent seulement que le Cabinet E… est l’un des commissaires aux comptes titulaires des sociétés Paris Orléans ; qu’il n’est pas contesté qu’au sein du Cabinet E… , l’associé signataire et responsable du dossier de la société Paris Orléans est Monsieur Jean-Jacques F…, représentant légal du cabinet, tandis que Monsieur Didier B… n’a été désigné commissaire aux comptes de cette société, qu’en tant que suppléant, et ce, en septembre 2009 ; que la société B&B Hôtels ne discute pas le fait que Monsieur B… soit le commissaire aux comptes de la société Foncière Euris – dont le directeur général Monsieur C… est, avec Monsieur D… membre par ailleurs du conseil d’administration du groupe Mercialys, un des gérants du groupe Carlyle – et de la société Finatis dont le PDG est membre du conseil d’administration de la société Foncière Euris ni que l’un des fonds d’investissement conseillé par Carlyle soit actionnaire dans le capital de la société Altice ; que pour autant, au-delà de ces constats il n’est pas justifié d’un important courant d’affaires entre ces sociétés et le Cabinet de sorte que rien ne permet de considérer que le Cabinet E… ait été, au moment de la réalisation des opérations d’expertise litigieuses, en situation de dépendance économique quelconque, encore moins effective, à l’égard desdites sociétés du groupe Pans Orléans ou autres ; que Monsieur B… ne l’était pas plus, étant observé qu’au moment des opérations d’expertise, il n’était que commissaire aux comptes suppléant de la société Paris Orléans ; il n’est pas d’avantage justifié d’une intervention quelconque de Monsieur B… ou du cabinet H… F… et Associés dans l’opération d’entrée au capital de la société Altice de l’un des fonds conseillé par Carlyle ; que par ailleurs et surtout rien ne permet de considérer que Monsieur B… ou le Cabinet E… interviennent dans ces sociétés au-delà de l’exercice de leurs fonctions de commissaires aux comptes de nature institutionnelle, de certification des comptes, mission qui s’exécute nécessairement bien en aval de la réalisation des opérations donnant lieu aux écritures comptables vérifiées puisque le commissaire aux comptes procède à ses opérations de vérification et de contrôle après la clôture de l’exercice social des sociétés contrôlées ; qu’il ressort de l’ensemble de ces éléments que le lien existant, pendant le déroulement de sa mission d’expert dans le cadre de la présente affaire, entre M. Didier B… et la société B&B Hôtels présentait un caractère indirect, lointain et ténu ; qu’il ressort au demeurant du rapport d’expertise que Monsieur B… a motivé ses choix et positions de manière précise, circonstanciée et objective, notamment en rappelant les positions et objections respectives des parties, ainsi que les éléments successivement communiqués par elles, mais aussi les défauts de communication de certains pièces réclamées en vain, sur l’ensemble desquels il a arrêté ses positions et propositions, lesquelles ne donnent pas systématiquement la faveur aux points de vue défendus et aux critiques exposées par la société B&B Hôtels dans ses dires; que l’expert a ainsi permis que ses positions et propositions soient utilement débattus devant le juge étant observé qu’il a sollicité du juge chargé du contrôle de l’expertise la conduite à tenir sur certains points et qu’il a, en conclusion de ses travaux, rappelé la méthodologie adoptée, d’une part, pour l’estimation des rémunérations dues aux intimés, d’autre part, pour l’estimation des commissions nettes des dépenses nécessaires à l’exploitation, récapitulé les documents non communiqués et, conformément à la demande du juge chargé du suivi de l’expertise, présenté les résultats de ses travaux sous forme de deux tableaux distincts selon qu’il serait tenu compte ou non de la prescription sur les demandes de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris, congés payés non pris et indemnité de préavis ; qu’il ressort ainsi de ces développements que l’allégation d’une impartialité par conflit d’intérêts existant, au moment des opérations d’expertise, entre Monsieur Didier B… et la société B&B Hôtels ne repose sur aucune donnée, ni sur aucun fait précis, significatif ou sérieux ; aucun élément, notamment, ni la situation professionnelle de l’expert au moment des opérations d’expertise, le lien existant alors entre lui et la société B&B Hôtels s’avérant indirect, lointain et ténu, ni les conditions dans lesquelles et la façon selon laquelle celles-ci ont été conduites et le rapport élaboré, ne permet de susciter un doute légitime quant à l’impartialité de Monsieur Didier B… dans la réalisation de ses travaux ; que de même, eu égard, notamment, à la démarche de l’expert, soucieuse du respect du contradictoire et explicative tant des méthodes adoptées que des positions retenues et propositions émises, aucun élément ne permet de mettre en doute son impartialité subjective et de considérer qu’il aurait été animé d’une réserve ou d’une conviction personnelle en défaveur des intimés et d’une inclinaison en faveur de l’appelante ; que le grief de partialité invoqué par Monsieur G… n’apparaissant pas fondé, il sera débouté de sa demande tendant à voir prononcer la nullité du rapport d’expertise ;
Alors que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement par un tribunal indépendant et impartial ; que le droit à un procès équitable exige que l’expert judiciaire soit indépendant des parties et impartial ; que l’exigence d’impartialité à laquelle l’expert est tenu, doit être appréciée objectivement, c’est à dire en recherchant si les apparences sont ou non de nature à susciter un soupçon légitime de partialité ; que l’arrêt a constaté que le E… , dont Monsieur B… est un membre associé, est l’un des commissaires aux comptes titulaires de la société Paris Orléans (Arrêt attaqué, p. 10, 3ème motif), que Monsieur Didier B… a été désigné commissaire aux comptes suppléant de cette même société en septembre 2009 (Arrêt attaqué, p. 10, 4ème motif) et commissaire aux comptes de la société Foncière Euris dont le directeur général, Monsieur C…, est, avec Monsieur D…, un des gérants du groupe Carlyle, un fonds d’investissement américain propriétaire de B&B et actionnaire de Paris Orléans, membre par ailleurs du conseil d’administration du groupe Mercialys et de la société Finatis dont le PDG est membre du conseil d’administration de la société Foncière Euris et que l’un des fonds d’investissement conseillé par Carlyle est actionnaire dans le capital de la société Altice (Arrêt attaqué, p. 10, 5ème motif) ; qu’en s’abstenant de rechercher si, eu égard à leur nature, à leur intensité, à leur date et à leur durée, les relations directes ou indirectes entre Monsieur B… et la Société B & B ne sont pas de nature à susciter un doute sur son impartialité, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit et jugé d’une part, que le salaire brut total pour heures de travail de jour auquel Monsieur Y… pouvait prétendre pour la période allant du 1er février 2000 au 31 décembre 2001 s’élève à la somme totale de 38.699 € outre 808 € d’indemnité nourriture hors majorations non justifiées pour jours fériés, que celui auquel Madame Z… pouvait prétendre pour la même période doit être fixé à la somme de 26.592 € outre 777 € d’indemnité de nourriture, et d’autre part, débouté Monsieur Y… et Madame Z… de leurs demandes en paiement de diverses sommes à titre de rappels de salaire, de dommages et intérêts pour défaut de paiement de salaire pour heures de travail de jour, de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris ;
Aux motifs qu’en vertu de la requalification du contrat de gérance-mandat en contrat de travail définitivement prononcée par l’arrêt de la présente cour du 15 mai 2007, M Y… et Mme Z… se sont vu reconnaître la qualité de salarié de la société B&B Hôtels ; que l’affaire revient en l’état après que, sur les diverses demandes subséquentes des salariés, par arrêt du 4 novembre 2008, la cour ait définitivement statué sur certains points en litige et ordonné une expertise aux fins, en résumé et de manière générale, de fournir à la cour tous les éléments comptables nécessaires à l’évaluation des éventuelles créances des salariés sur la base notamment des principes énoncés dans son dispositif ; l/ Sur les créances salariales de M. Y… et Mme Z… au titre des heures de jour, que les sommes respectives de 74.464,51 € et 54 649,72 € dont M. Y… et Mme Z… demandent paiement correspondent en réalité à la totalité des salaires auxquels ils estiment avoir droit pour la période considérée du 28 janvier 2000 au 31 décembre 2001 après reconnaissance de leur qualité de salariés : – qui, selon eux, doivent être évalués selon eux sur la base de 131 heures de travail par semaine à savoir 65,5 heures de travail chacun et donc en prenant en considération – et en en majorant – le coût les heures supplémentaires effectuées et en y ajoutant la majoration de travail pour jours fériés et les congés payés y afférents ; – en considération de ce que les commissions perçues au titre de l’exploitation de l’hôtel n’ont pas être déduites de leurs créances salariales dès lors qu’elles l’ont été par la société EPCL et non pas eux ; – le défaut de paiement de salaires leur ayant causé un préjudice justifiant l’indemnisation qu’ils sollicitent et le fait d’avoir effectué des heures supplémentaires leur ouvrant droit à une indemnité pour repos compensateurs non pris ; A/ Sur la détermination des sommes auxquelles M. Y… et Mme Z… peuvent prétendre en qualité de salariés, qu’il convient de rappeler que dans son arrêt du 4 novembre 2008 non atteint par la cassation de ce chef la présente cour a définitivement jugé : – que devront être déduites des sommes correspondantes aux salaires éventuellement dus [à M. Y… et Mme Z…] les montants des diverses commissions versées par la société Galaxie et/ou la société B&B aux personnes morales précitées [EPLC], mais sous réserve que l’un ou l’autre des intimés puisse bénéficier des rémunérations minimales qui leur étaient dues en leurs qualités actuellement reconnues de salariés ; – dit, en d’autres termes, que les diverses sommes nécessaires versées par l’un ou l’autre des intimés à tel ou tel de leurs propres salariés et/ou exposées par eux pour les seuls besoins de l’exploitation de leurs établissements, devront être déduites des commissions versées à l’époque par la société Galaxie afin, là encore, que la rémunération finale de ces intimés soit au moins égale et à leurs qualifications professionnelles et à leurs temps de présence contractuels au sein de ces établissements ; qu’elle a réaffirmé dans le dispositif de son arrêt du 20 mars 2012, non frappé de pourvoi, qu’il n’y avait pas lieu à interprétation des dispositions discutées de l’arrêt du 4 novembre 2008 en jugeant qu’il en ressortait clairement que les éventuelles créances salariales résiduelles des intimés devaient être déterminées : – en partant des commissions versées par la société Galaxie ou par la société B&B Hôtels aux sociétés gérantes-mandataires ; – en déduisant de ces commissions les sommes utilisées pour couvrir les dépenses nécessaires au fonctionnement des établissements gérés, le résultat obtenu correspondant à la rémunération perçue par les intimés avant la consécration de leur qualité de salariés ; – puis en comparant ce résultat au montant de la rémunération à laquelle chaque intimé peut prétendre compte tenu de la qualité de salarié qui lui est désormais reconnue ; qu’il s’en déduit que, contrairement à ce que les appelants soutiennent encore aujourd’hui, pour déterminer leurs éventuelles créances salariales à l’encontre de la société B&B, il y a lieu de prendre en considération les commissions nettes qu’ils ont perçues pendant la durée de l’exploitation par eux de l’hôtel et de les déduire des éventuelles sommes qui peuvent leur être dues à titre de salaire, étant précisé que, comme ils l’indiquent eux-mêmes dans leurs écritures, les commissions perçues correspondant à un pourcentage du chiffre d’affaires étaient destinées notamment à rémunérer leur travail ; que M. Y… et Mme Z… ne peuvent donc prétendre au cumul entre le salaire qui aurait dû leur être versé et les commissions nettes qu’ils ont perçues pendant la durée de l’exploitation de l’hôtel ; B/ Sur le salaire auquel M. Y… et Mme Z… pouvaient prétendre au titre du travail de jour, qu’il n’est pas discuté et il a d’ailleurs là encore été définitivement jugé par la cour dans son arrêt du 4 novembre 2008 non atteint par la cassation de ce chef de dispositif, que le salaire qu’aurait dû percevoir M. Y… et Mme Z… doit être évalué en tenant compte de ce que M. Y… pouvait prétendre à la qualification de cadre niveau V échelon 3 au sens de l’annexe 4 de la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants dès son entrée en fonction et Mme Z… à la classification à la qualification de chef de service niveau IV échelon 1 jusqu’au 30 avril 2001 puis à la qualification de chef de service niveau IV échelon 2 ;
Et aux motifs que, sur la durée du travail effectif de jour, qu’il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que, si l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l’existence et au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient toutefois au salarié d’étayer sa demande en paiement notamment d’heures supplémentaires par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu’il doit tout d’abord être noté que si, dans son arrêt du 4 novembre 2008, la cour a fixé en principe à 106,5 heures par semaine – correspondant aux heures ouverture de jour de l’hôtel et donc aux horaires de permanence de jour soit de 6 h à 21 h du lundi au vendredi et de 7 h à 21h30 h les samedis et dimanches – la durée de travail effectif de jour nécessaire à l’exploitation, par les salariés – dont M. Y… et Mme Z… – de leurs divers établissement, c’est sous réserve des divers remplacements dont faisait état la société B&B et de ce qui pourrait être découvert par l’expert en matière de récupérations de ces heures de travail ; que la Cour de cassation a d’ailleurs jugé, dans son arrêt du 8 avril 2010 sur pourvoi de la société B&B, que les moyens dirigés contre un arrêt qui se borne, dans son dispositif à fixer un temps de travail effectif sous réserve d’une expertise à venir, ce dont il résulte qu’il ne tranche pas une partie du principal, ne sont pas recevables en application de l’article 150 du code de procédure civile ; que la durée de travail effectif de M Y… et Mme Z… n’a donc pas été définitivement fixée à 65,6 heures chacun ; qu’il doit également être noté que l’arrêt du 22 novembre 2008 ayant fait l’objet d’une cassation et d’un renvoi à la cour d’appel de Caen de l’examen des demandes de M. Y… et Mme Z… au titre des heures de nuit, l’expertise de M. B… n’a porté que sur la durée effective de travail de jour du salarié concerné, seul point du litige sur lequel la présente cour doit statuer ; qu’il résulte alors du rapport de l’expert M. B… – précisément chargé de fournir à la cour des éléments permettant d’apprécier le salaire auquel M. Y… et Mme Z… pouvaient prétendre et donc leur durée effective de travail de jour et qui a effectué cette recherche contradictoirement et en prenant en compte les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés qu’ils ont été en mesure de lui fournir pendant les trois années qu’ont duré les opérations : – que, dans le cadre de leurs obligations contractuelles envers la société B&B, l’analyse des bulletins de paie des années 2000 et 2001, du contrat de travail de Mme Z… ainsi que de la DADS 2001, a permis de constater que M Y… et Mme Z… s’étaient entouré de nombreux collaborateurs et notamment de deux directeurs remplaçants et de plusieurs femmes de ménage ; – qu’en considération de ces documents M. Y… avait effectivement travaillé à raison de 169 heures/mois soit un total de 3.887 heures sur les deux années et n’avait effectué aucune heure supplémentaire et que Mme Z…, embauchée à compter du 1 février 2000 à raison de 169 heures/mois, avait été malade du 14 novembre au 31 décembre 2001 de sorte qu’elle avait effectué seulement 85 heures en novembre soit un total d’heures en 2011 de 1.775 ; qu’en 2000 elle avait travaillé 11 mois soit 1.859 heures et qu’elle n’avait effectué aucune heure supplémentaire en 2000 et 2001 ; – que sur la base des principes énoncés et points tranchés aux termes de l’arrêt du 4 novembre 2008 – et notamment en considérant que M. Y… devait être classé niveau V échelon 3 et Mme Z… niveau IV échelon 1 jusqu’au 30 avril 2001 puis échelon 2 au sens de l’annexe 4 à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurant, au regard donc des taux horaires les plus favorables qui leur étaient respectivement applicables- la rémunération totale brute que M. Y… aurait dû percevoir au titre de son salaire de jour pendant la période considérée s’élève à 38.699 € outre 808 € d’indemnité nourriture, et la rémunération totale brute que Mme Z… aurait dû percevoir pendant la même période s’élève à 26.592 € outre 777 € d’indemnité nourriture ; que M. Y… et Mme Z… qui contestent ces estimations et évaluations ne produisent aucun élément précis quant aux horaires – à hauteur de 131 heures de travail effectif par semaine dont 65,5 heures chacun – qu’ils prétendent avoir effectivement effectués qui soit au surplus de nature à remettre en cause les conclusions et évaluations de l’expert ; qu’en effet celles-ci sont en rapport avec ses recherches et constatations quant au temps de travail effectué par eux pendant toute la période en cause en conformité avec leurs obligations contractuelles telles qu’imposées par la société B&B, au regard notamment de l’embauche de plusieurs salariés affectés à des tâches dans lesquelles le contrat permettait leur remplacement et à leur temps de présence et de travail effectif dans l’
