Texte intégral

RÉPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par le ministre de l’économie, des finances et de l’emploi que sur le pourvoi incident éventuel relevé par la société Glaxosmithkline France ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 8 avril 2008), que saisi de pratiques mises en oeuvre par le laboratoire Glaxo Wellcome France, devenu laboratoire Glaxosmithkline France (Glaxo) sur le marché de certaines spécialités pharmaceutiques, le Conseil de la concurrence (le Conseil) a, par décision n° 07-D-09 du 14 mars 2007, retenu que le laboratoire Glaxo a enfreint les dispositions des articles L. 420-2 du code de commerce et 82 du traité CE, lui a infligé une sanction pécuniaire et a ordonné des mesures de publication ; qu’après avoir défini les marchés pertinents comme étant celui des céphalosporines de deuxième génération administrables par injection, comprenant le céfuroxime sodique commercialisé par la société Glaxo, le céfamandole injectable commercialisé par la société Lilly France et des génériques de ces deux médicaments antibiotiques utilisés en milieu hospitalier pour la prophylaxie des infections pouvant survenir lors d’interventions chirurgicales, marché sur lequel le laboratoire Glaxo n’était pas en position dominante et celui de l’aciclovir injectable, anti-infectieux utilisé, essentiellement en milieu hospitalier, pour traiter des infections à virus varicelle-zona ou à herpès et les méningo-encéphalites herpétiques, marché sur lequel le laboratoire Glaxo détenait une position dominante en raison d’un certificat complémentaire de protection expirant en septembre 2002, le Conseil a sanctionné ce laboratoire pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché de l’aciclovir injectable, en pratiquant, en 1999 et 2000, des prix prédateurs sur le marché non dominé des céphalosporines de deuxième génération injectables afin de se bâtir une réputation d’agressivité destinée à retarder l’arrivée de génériques sur le marché de l’aciclovir injectable ;

Attendu que le ministre chargé de l’économie fait grief à l’arrêt d’avoir réformé la décision n° 07-D-09 du Conseil et dit qu’il n’est pas établi que le laboratoire Glaxo a enfreint les dispositions des articles L. 420-2 du code de commerce et 82 du traité CE, alors, selon le moyen :

1°/ que l’existence d’un plan de prédation caractérisant un abus de position dominante est présumée lorsqu’une entreprise vend en dessous de ses coûts variables ; que la cour d’appel a constaté que la société Glaxosmithkline avait vendu le Zinnat en dessous de son prix d’achat, qui est le premier des coûts variables ; qu’en se fondant sur le fait qu’un plan de prédation n’était pas démontré, quand il appartenait à la société Glaxosmithkline d’établir l’absence de tout plan de prédation, la cour d’appel a violé les articles L. 420-2 du code de commerce et 82 du traité CE ;

2°/ qu’un plan de prédation constitue un abus de position dominante même s’il n’a pas eu d’effet concret ; qu’en se fondant sur le fait, inopérant, que des concurrents étaient entrés sur le marché de l’aciclovir, la cour d’appel a violé les articles L. 420-2 du code de commerce et 82 du traité CE ;

3°/ que sont constitutives d’abus de position dominante des pratiques de prédation sur un marché non dominé pour dissuader des concurrents d’entrer sur un marché dominé, dès lors que les deux marchés sont liés ; qu’en se bornant à relever que les liens entre les marchés de l’aciclovir et du céfuroxime sodique étaient limités à des caractéristiques générales, sans montrer en quoi ces liens auraient été insuffisants pour que les prix prédateurs pratiqués sur le marché du céfuroxime aient été une barrière à l’entrée sur celui de l’aciclovir, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-2 du code de commerce et 82 du traité CE ;

Mais attendu que les articles L. 420-2 du code de commerce et 82 du traité CE présupposent l’existence d’un lien entre la position dominante et le comportement prétendument abusif qui n’est normalement pas présent lorsqu’une pratique abusive est mise en oeuvre sur un marché distinct du marché dominé ; que ces dispositions peuvent cependant trouver application notamment lorsque l’autorité de concurrence démontre l’existence de circonstances particulières telles celles relevées par la Cour de justice des Communautés européennes (arrêt du 3 juillet 1991, Akzo Chemie BV, C-62/86, points 35 à 45) établissant que c’est pour renforcer sa position dominante sur un marché qu’une entreprise a mis en oeuvre une pratique abusive sur un marché distinct qu’elle ne domine pas, ou telles celles relevées par la même Cour (arrêt du 14 novembre 1996, Tetra Pak International, C-333/94, points 21 à 33) démontrant que des marchés présentent des liens de connexité si étroits qu’une entreprise se trouve dans une situation assimilable à la détention d’une position dominante sur l’ensemble des marchés en cause ;

Attendu qu’après avoir constaté que le laboratoire Glaxo a vendu à certains hôpitaux en 1999 et 2000, sous le nom de Zinnat injectable, du céfuroxime sodique classé parmi les céphalosporines de deuxième génération, à un prix inférieur à ses prix d’achat, l’arrêt relève que les liens entre le marché des céphalosporines de deuxième génération injectable, antibiotiques soignant des infections et le marché de l’aciclovir injectable, antiviral ayant un usage différent, sont limités à des caractéristiques générales résultant du fait qu’il s’agit de marchés hospitaliers non administrés ; qu’il précise qu’à l’exception des sociétés Panpharma et Ggam, les laboratoires susceptibles d’entrer sur le marché de l’aciclovir injectable n’étaient pas présents sur le marché du céfuroxime sodique ; qu’il retient qu’aucun élément n’établit que les concurrents potentiels du laboratoire Glaxo sur le marché de l’aciclovir injectable disposaient d’informations précises et complètes sur les prix pratiqués par les différents opérateurs sur le marché du céfuroxime sodique et sur les pertes du laboratoire Glaxo et donc de la possibilité d’interpréter la politique de prix mise en oeuvre par le laboratoire Glaxo sur le marché des céphalosporines de deuxième génération injectables comme un signal d’agressivité destiné à les dissuader d’entrer sur le marché de l’aciclovir injectable ; qu’il ajoute que, contrairement à ce qu’a retenu le Conseil, les déclarations du représentant de la société Panpharma expliquant les raisons ayant conduit ce fabricant de génériques à ne pas entrer sur le marché de l’aciclovir injectable ne font pas référence au comportement du laboratoire Glaxo relativement au céfuroxime sodique ; qu’en l’état de ces seules constatations et appréciations, faisant ressortir l’absence de circonstances particulières de nature à établir un lien entre le comportement de la société Glaxo sur le marché non dominé et la position dominante détenue par cette société sur l’autre marché, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel formé par la société Glaxosmithkline France :

REJETTE le pourvoi principal ;

Condamne le ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;

Vu l’article R. 470-2 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l’Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l’économie, de l’industrie et de l’emploi ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt.

Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par Me Ricard, avocat aux Conseils pour le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie.

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir réformé la décision n° 07-D-09 du Conseil de la concurrence et d’avoir dit qu’il n’était pas établi que la société Glaxosmithkline ait enfreint les dispositions des articles L 420-2 du code de commerce et 82 du traité de Rome ;

AUX MOTIFS QUE courant mars 1998, le laboratoire FLAVELAB, qui venait d’obtenir l’autorisation de mise sur le marché du générique du céfuroxime sodique puis l’agrément pour la vente aux collectivités par l’Agence du Médicament, a commencé à répondre aux demandes des hôpitaux, à qui elle a proposé son générique lors de la campagne d’appel d’offres lancée pour leur consommation de l’année ; que le laboratoire GLAXO qui, jusqu’en 1998, était le seul offreur de céfuroxime sodique sur le marché, le Zinnat injectable étant en effet protégé par un certificat complémentaire de protection qui expirait en mai 1999, a comme l’a indiqué sa directrice commerciale estimé devoir réagir « En 1998, FLAVELAB a commencé à répondre aux appels d’offres sur le céfuroxime, de façon surprenante pour GLAXO dont les droits de propriété intellectuelle se terminaient en mai 1999.

C’est ainsi qu’au milieu de l’année 1998, nous avons perdu le marché de l’AH-HP et j’ai appris que les prix de FLAVELAB étaient très inférieurs aux nôtres. Il fallait réagir (…) » ; que GLAXO a alors assigné en contrefaçon FLAVELAB qui a finalement été condamnée pour contrefaçon du Zinnat par jugement du tribunal de grande instance de Paris du 31 mars 2000 ; que la directrice commerciale de GLAXO expose que le laboratoire a également réagi en baissant ses prix : « Il fallait réagir(…) et adapter notre niveau de prix à l’offre de FLAVELAB. Cette adaptation s‘est faite progressivement et au cas par cas » ; que c’est dans ces conditions que GLAXO a commencé à baisser les prix du Zinnat, tout d’abord dans un secteur limité pour la campagne 1999 (centrale d’achat de l’hospitalisation privée, centrale d’achat, de conseil et d’information des cliniques et Générale de santé) puis, pendant la campagne de 2000, en réponse aux appels d’offres des hôpitaux concernant également FLAVELAB et PANPHARMA ; qu’en 2000, les prix offerts par le laboratoire GLAXO à l’occasion des différents appels d’offres lui ont permis de remporter 29 marchés, alors que FLAVELAB, qui a finalement été évincée du marché du Zinnat, n’en avait obtenu que 3 et PANPHARMA un seul ; la pratique de prix prédateurs se définit comme une politique de prix par laquelle une entreprise dominante baisse ses prix et, de ce fait, subit délibérément des pertes ou réduit ses profits à court terme, pour éliminer ou discipliner un ou plusieurs concurrents ou pour bloquer l’entrée sur le marché de concurrents potentiels dans le but de protéger ou de renforcer sa position dominante ; s’attachant à définir « la méthodologie et la jurisprudence pertinentes » (points 164 à 189 de la décision déférée) pour analyser les griefs de prix prédateurs dénoncés à l’encontre de GLAXO, le Conseil a précisé, à titre liminaire, qu’il convenait de se référer à l’arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 3 juillet 1991 (arrêt AKZO, aff. C-62:86) ; il convient de rappeler que cet arrêt définit ainsi le critère de légalité du comportement d’une entreprise dominante en matière de prix : « (…) la notion d’exploitation abusive est une notion objective qui vise les comportements d’une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d’un marché où, à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits et des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence. Il s’ensuit que l’article 86 du traité interdit à une entreprise dominante d’éliminer un concurrent et de renforcer sa position en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence par les mérites. Dans cette perspective, toute concurrence par les prix ne peut, toutefois, être considérée comme légitime. Des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables (c’est-à-dire de ceux qui varient en fonction des quantités produites) par lesquels une entreprise dominante cherche à éliminer un concurrent doivent être considérés comme abusifs. Une entreprise dominante n’a en effet, aucun intérêt à pratiquer de tels prix, si ce n’est celui d’éliminer ses concurrents pour pouvoir, ensuite, relever ses prix en tirant parti de sa situation monopolistique, puisque chaque vente entraîne pour elle une perte, à savoir la totalité des coûts fixes (c’est à dire de ceux qui restent constants quelles que soient les quantités produites), et une partie, au moins, des coûts variables afférents à l’unité produite. Par ailleurs, des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux, qui comprennent les coûts fixes et les coûts variables, mais supérieurs à la moyenne des coûts variables doivent être considérés comme abusifs lorsqu’ils sont fixés dans le cadre d’un plan ayant pour but d’éliminer un concurrent. Ces prix peuvent, en effet, écarter du marché des entreprises, qui sont peut-être aussi efficaces que l’entreprise dominante mais qui, en raison de leur capacité financière moindre, sont incapables de résister à la concurrence qui leur est faite ».; c’est dans ces conditions que le Conseil a précisé qu’il fallait effectuer, tout d’abord, à l’aide d’un test de coût, une comparaison, pendant la période alléguée de prédation, entre d’une part, les prix pratiqués et, d’autre part, les coûts exposés par l’entreprise pour fournir le produit ou le service vendu (…) c’est par des appréciations pertinentes, que la cour fait siennes, que le Conseil a décidé que l’importance des parts de marché de GLAXO et la faiblesse de la concurrence réelle ou potentielle suffisent à caractériser la position dominante de GLAXO sur le marché de l’aciclovir, au moins jusqu’en 2002 (…) ; que le rapport relate que le laboratoire Glaxo n’ayant donné aucune information exploitable sur ses coûts (coûts moyens variables ou coûts moyens totaux) en faisant valoir qu’ayant acheté le Zinnat à une société du même groupe, le prix pratiqué n’était pas un prix d’achat mais un « prix de cession interne », sans relation avec le coût moyen variable qui ne pouvait servir de base à un calcul pour établir un prix prédateur, il n’était pas possible d’utiliser un autre prix que ce prix d’achat pour connaître les coûts de revient du Zinnat ; que c’est dans ces conditions que, se référant aux résultats du test de coût (points 190 à 252 de la décision), le Conseil a relevé qu’en l’absence d’éléments chiffrés sur les différents coûts supportés par Glaxo, cette entreprise avait vendu aux hôpitaux le Zinnat injectable (céfuroxime sodique) en dessous de ses coûts d’achat, qui sont un « minorant des coûts variables pertinents(…) ; que pour conclure que le laboratoire GLAXO déterminait ses prix de manière autonome, le Conseil a constaté à juste titre (points 197, 198 et 199 de la décision) – que le laboratoire GLAXO disposait d’une direction commerciale chargée des ventes aux hôpitaux, laquelle détermine librement sa politique de vente ; que la fixation des prix de vente des médicaments vendus aux hôpitaux en France relevait d’une compétence partagée entre sa direction commerciale et les responsables des relations hospitalières de la filiale française ; que le directeur juridique du laboratoire GLAXO avait déclaré: « Le Zinnat est acheté à la société Adechsa qui appartient au même groupe que le laboratoire GLAXO Wellcome mais n’a pas de dirigeant commun. Le prix d’achat peut varier en fonction des quantités. Le contrat-cadre est révisé chaque année  » ; qu’en ce qui concerne l’utilisation du prix d’achat d’un produit à une société du même groupe comme coût pertinent dans le test de coût, le Conseil s’est référé à bon droit à la convention OCDE (Principes applicables en matière de prix de transfert à l‘intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales, 1995) dont le principe central est, en ce qui concerne le prix de transfert au sein d’un groupe, « le prix de pleine concurrence » qui consiste à fixer des prix de transfert comme si les deux sociétés, celle qui achète et celle qui vend, étalent autonomes et confrontées à la réalité économique ; que dès lors, GLAXO n’est pas fondé à remettre en cause les constatations du Conseil selon lesquelles, pendant la période considérée, il avait vendu aux hôpitaux du Zinnat injectable en dessous de ses coûts d’achat ; (…) que le requérant est fondé à rappeler que l’arrêt de la Cour de justice du 3 juillet 1991 est intervenu dans une espèce dans laquelle le comportement abusif de l’entreprise AKZO tel qu’il a été caractérisé par la Cour, concernait, notamment, des menaces directes proférées lors de réunions à l’encontre de l’entreprise ECS « dans l’intention d’assurer son retrait du marché des péroxydes organiques dans leur application aux plastiques » (attendus 76 à 82), marché sur lequel AKZO était en position dominante, et que cette stratégie tendant à nuire à un concurrent, clairement affichée, n’est pas alléguée ici ; qu’en outre, pour considérer que « le marché des péroxydes organiques était le marché en cause et cela même si le comportement abusif allégué était destiné à saper l’activité principale d’ECS sur un marché distinct » (attendus 35 à 45 de la décision), la Cour de justice a relevé une série de circonstances (lien entre les produits en cause au niveau de leur composition, nature des activités de l’entreprise visée et enjeux spécifiques pour celle-ci, déclarations d’un cadre d’AKZO…) attestant que les deux marchés étaient étroitement liés ce qui, comme le soutient le laboratoire GLAXO, avait en effet permis à l’entreprise mise en cause d’utiliser le marché non dominé pour démontrer ses intentions sur le marché dominé ; en revanche, les liens existant dans la présente affaire entre les marchés de l’aciclovir et du céfuroxime sodique restent limités à des caractéristiques générales des marchés concernés (marchés hospitaliers et identité de fonctionnement de ceux-ci) ; qu’au-delà de ces constatations, il est vrai que l’instruction a permis d’établir l’existence d’une pratique sélective par GLAXO de fixation du prix de vente du Zinnat injectable en dessous de ses coûts d’achat sur le marché non dominé du céfuroxime sodique en 1999 et 2000, ce qui a ainsi permis à ce laboratoire, confronté à la concurrence de PANPHARMA et de FLAVELAB, finalement évincé de ce marché, de remporter en 2000 la plupart des marchés, avant de remonter ensuite ses prix à partir de 2001 ; qu’en se fondant sur une comparaison des prix moyens de vente de GLAXO et de FLAVELAB, le Conseil a réfuté les explications données par GLAXO en ce qui concerne l’alignement des prix sur FLAVELAB (points 283 à 287 de la décision), en relevant qu’il y avait bien eu en 2000 une pratique de prix très bas, en dessous des prix pratiqués par les concurrents pour des produits génériques ; que le Conseil a également réfuté la thèse du laboratoire GLAXO concernant l’alignement des prix du Zinnat injectable sur ceux du Céfamandole commercialisé par Panpharma, en retenant que cette explication, tardive, n’était de surcroît pas recevable car reposant sur une confusion entre le prix moyen, impossible à connaître en début de campagne et les prix marché par marché, qui ne peuvent être connus qu’après le résultat de chaque appel d’offres en interrogeant l’hôpital sur les conditions offertes par le titulaire du marché ; que le Conseil a aussi écarté les explications avancées par le requérant sur l’impossibilité de récupérer ses pertes, en observant : – en ce qui concerne la récupération des pertes sur le marché du céfuroxime injectable, que leur montant relativement modeste de 75 000 pour une entreprise de la taille GLAXO a permis une récupération facile par les hausses de prix qui ont suivi la sortie de Flavelab du marché ; – en ce qui concerne la récupération des pertes sur le marché de l’aciclovir injectable, que compte tenu de l’étendue de la gamme des spécialités du laboratoire, du caractère des marchés concernés, marchés hospitaliers où les prix sont libres, les transferts financiers entre secteurs protégés et secteurs soumis à la concurrence peuvent être envisagés et le coût limité d’une politique de prédation peut être facilement absorbé (points 325 à 329 de la décision) ; Mais qu’à supposer même que les éléments de l’analyse économique opérée par le Conseil conduisent à ne pas accorder de crédit aux explications avancées par le laboratoire GLAXO sur la réaction à l’attitude de FLAVELAB, aucun élément du dossier ne permet pour autant de démontrer un lien nécessaire entre, d’une part, ces pratiques de prix suivies de la sortie de FLAVELAB du marché du céfuroxime sodique et, d’autre part, la conception et la mise en oeuvre d’un plan ou d’une stratégie d’éviction caractérisée par l’acquisition d’une réputation d’agressivité démontrée sur ce marché non dominé et finalement destinée à dissuader, par un « signal », certains fabricants de génériques d’entrer sur le marché dominé de l’aciclovir injectable (Zovirax injectable) ; qu’en effet, rien ne permet d’établir que les concurrents potentiels de GLAXO, qui, à l’exception de PANPHARMA et de Ggam, n’étaient pas présents sur le marché du céfuroxime sodique, disposaient immédiatement d’informations précises et complètes, non seulement sur les prix pratiqués sur ce marché par les différents opérateurs mais encore sur les pertes de (GLAXO, informations devant les conduire à analyser et à Interpréter avec certitude des « messages » à implications concurrentielles lancés par ce laboratoire et à influencer ainsi leur propre décision d’entrer ou non sur le marché dominé de l’aciclovir injectable, les notions de perception d’une « réputation « et d’identification d’un « signal » étant empreintes, de surcroît, d’une forte part de subjectivité (…) ; que les déclarations du représentant de Panpharma qui ont été mises en exergue par le Conseil (point 267 de la décision) pour expliquer son comportement sur le marché de l’aciclovir injectable ne font pas référence au comportement de GLAXO sur le marché du céfuroxime sodique ; que de surcroît, GLAXO est fondé à faire observer que la réputation d’agressivité qui lui est attribuée, qui aurait été construite sur le marché du céfuroxime sodique au détriment de PANPHARMA, ne peut se concilier avec le fait qu’il n’a pas résisté à la progression continue de ce laboratoire qui, après avoir racheté FLAVELAB, a dépassé dès 2001 le seuil de 50 % de part de ce marché puis n’a cessé de conforter sa position à son détriment ; que GLAXO est aussi en droit de faire valoir, concernant le marché dominé de l’aciclovir injectable (Zovirax injectable) où il était le seul offreur en 1998 et où Merck était entré en septembre 1999, avant l’expiration, en 2002, des droits de propriété intellectuelle concernant ce produit, que l’absence d’engagement d’une action judiciaire à l’encontre de cette entreprise pour contester son entrée irrégulière sur ce marché n’est pas non plus conciliable avec la stratégie d’acquisition d’une réputation d’agressivité qui lui est imputée par le Conseil ; qu’il est constant, par ailleurs, que trois fabricants de génériques (Aguettant, Arrows, Dakora Pharm) sont effectivement entrés sur le marché de l’aciclovir injectable à la fin de l’année 2002 et que rien ne permet de faire un lien entre l’absence d’entrée sur ce marché d’autres fabricants de génériques et les pratiques de prix de GLAXO sur le marché du céfuroxime sodique ; qu’aucun élément du dossier ne permet non plus d’exclure les hypothèses avancées à ce sujet par le requérant sur l’effet de dissuasion créé par l’entrée préalable de ces fabricants de génériques qui ne permettrait pas de capter une part de marché résiduelle suffisante ou encore sur la diminution importante et constante de la valeur du marché de l’aciclovir ; qu’enfin, si le laboratoire Ggam a rapidement quitté ce marché pour des raisons qui sont inconnues, il est constant, en tout cas, qu’il n’avait nullement été dissuadé d’y entrer par le comportement de GLAXO sur le marché du céfuroxime sodique ; qu’il résulte de ce qui précède que les griefs d’abus de position dominante par prix prédateurs imputés à GLAXO ne peuvent être retenus et que cette entreprise doit, en conséquence, être mise hors de cause ;

ALORS QUE l’existence d’un plan de prédation caractérisant un abus de position dominante est présumée lorsqu’une entreprise vend en dessous de ses coûts variables ; que la cour d’appel a constaté que la société Glaxosmithkline avait vendu le Zinnat en dessous de son prix d’achat, qui est le premier des coûts variables ; qu’en se fondant sur le fait qu’un plan de prédation n’était pas démontré, quand il appartenait à la société Glaxosmithkline d’établir l’absence de tout plan de prédation, la cour d’appel a violé les articles L 420-2 du code de commerce et 82 du traité de Rome ;

ALORS QU’un plan de prédation constitue un abus de position dominante même s’il n’a pas eu d’effet concret ; qu’en se fondant sur le fait, inopérant, que des concurrents étaient entrés sur le marché de l’aciclovir, la cour d’appel a violé les articles L 420-2 du code de commerce et 82 du traité de Rome ;

ALORS QUE sont constitutives d’abus de position dominante des pratiques de prédation sur un marché non dominé pour dissuader des concurrents d’entrer sur un marché dominé, dès lors que les deux marchés sont liés ; qu’en se bornant à relever que les liens entre les marchés de l’aciclovir et du céfuroxime sodique étaient limités à des caractéristiques générales, sans montrer en quoi ces liens auraient été insuffisants pour que les prix prédateurs pratiqués sur le marché du céfuroxime aient été une barrière à l’entrée sur celui de l’aciclovir, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 420-2 du code de commerce et 82 du traité de Rome.Moyens produits AU POURVOI INCIDENT EVENTUEL par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société Laboratoire Glawosmithkline France.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir seulement réformé la décision n° 07-D-09 du Conseil de la concurrence en date du 14 mars 2007, après avoir refusé d’annuler celle-ci ;

AUX MOTIFS PROPRES QU’en ce qui concerne la prescription et le désistement de FLAVELAB, le Laboratoire Glaxosmithkline poursuit l’annulation de la décision déférée en soutenant, à titre principal, qu’en raison du désistement de la société FLAVELAB, la saisine d’office du Conseil porte sur des faits prescrits et en soutenant, à titre subsidiaire, que l’absence de notification des actes d’instruction et des griefs à FLAVELAB vicie irrémédiablement la procédure suivie devant le Conseil ; qu’il suffit (cependant) de constater que, à la date de la saisine d’office, le 9 décembre 2003, les faits examinés dans le cadre de la saisine de la société FLAVELAB du 21 juillet 2000, à laquelle elle a été ultérieurement jointe, n’étaient pas prescrits, dès lors que plusieurs actes tendant à la recherche et à la constatation des faits dénoncés, dont notamment la transmission du rapport administratif d’enquête intervenue le 31 octobre 2001, ont interrompu la prescription ; qu’en outre, seule la société FLAVELAB aurait eu qualité pour se prévaloir d’une irrégularité au titre de la non-application des dispositions de l’article 36 du décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 devenu l’article R 463-11 du Code de commerce, sur la notification à l’auteur de la saisine des griefs retenus et du rapport, formalité dont le défaut d’accomplissement est au demeurant sans incidence sur l’exercice des droits de la défense de la requérante qui a été mise en mesure de prendre connaissance de l’intégralité des pièces du dossier et d’en débattre contradictoirement ; que le moyen est inopérant ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES en ce qui concerne le désistement de la société Flavelab et la prescription le laboratoire Glaxosmithkline dénonce « le stratagème procédure qui aurait été mis en oeuvre pour prolonger artificiellement la saisine de la société Flavelab, mise en liquidation judiciaire en décembre 2001 ; qu’il estime, en premier lieu, que le Conseil devait prendre acte de la lettre de désistement adressée le 14 mai 2003 par l’administrateur judiciaire au nom de la société Flavelab puis, en deuxième lieu, que ce désistement devait conduire le Conseil à clore la procédure, et enfin, en troisième lieu, que cette clôture privait d’effet utile les actes d’instruction accomplis précédemment ; qu’il en déduit que les faits à l’origine de la saisine de Flavelab et visés par les griefs se trouvaient prescrits à la date du 9 décembre 2003 à laquelle le Conseil a décidé de s’autosaisir, une telle saisine d’office ne pouvant avoir pour effet de « recycle? » des faits prescrits ; qu’en premier lieu contrairement à ce qu’indique le laboratoire Glaxosmithkline, à la date de la saisine d’office soit le 9 décembre 2003, les faits examinés dans le cadre de la saisine de la société Flavelab en date du 21 juillet 2000 n’étaient pas prescrits puisque plusieurs actes d’enquête avaient interrompu la prescription : que c’est notamment le cas de la transmission du rapport administratif d’enquête au Conseil le 31 octobre 2001 ; qu’un tel acte, tendant à la recherche et à la constatation des faits dénoncés, a bien un tel effet interruptif quelle que soit la validité débattue ci-après du désistement adressé au nom de la société Flavelab ; qu’en second lieu, contrairement à ce que soutient le laboratoire Glaxosmithkline, aucun texte ni aucun principe n’interdit au Conseil de verser au dossier d’une saisine d’office des pièces obtenues dans le cadre d’une autre saisine, comme l’a jugé la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 27 mai 2003 : « considérant, qu’entre la date de la saisine du Conseil de la concurrence par les sociétés AGS Paris, AGS Nouméa, AGS Tarbes, AGS Lorraine et AGS Papeete et le retrait de cette saisine, une demande d’enquête, portant sur les pratiques de la CSD et de l’AFDI, a été adressée à la DGCCRF le 21 janvier 1997 ; que cet acte n’a pas perdu le fondement qu’il puisait dans la dénonciation des faits, qu’il a pu être versé au dossier de la saisine d’office et qu’il a, dès lors, un effet interruptif de la prescription ; qu’il s’ensuit que doivent être pris en compte, dans le cadre de la saisine d’office, les faits remontant jusqu’au 21 janvier 1994 » ; qu’au cas d’espèce, ce versement d’une pièce d’un dossier à l’autre était en tout état de cause superfétatoire puisque la saisine initiale et la saisine d’office ont été jointes le 27 janvier 2004 ; qu’au surplus et bien que ces points soient sans conséquence sur une acquisition de la prescription que la motivation retenue aux paragraphes 94 et 95 ci-dessus suffit à écarter, il convient de rappeler quelles sont les conditions de validité du désistement de la partie saisissante et les conséquences de ce désistement lorsqu’il est accepté ; qu’en premier lieu, la demande de désistement de mai 2003 n’a pas été formulée par la société plaignante Flavelab mais par son administrateur judiciaire ; qu’or, il est bien établi que l’action devant le Conseil de la concurrence n’est pas une action patrimoniale (décisions n° 99-D-25 et 00-D-91, 04-D-26) de sorte qu’un administrateur ou un liquidateur, mandaté dans une procédure collective, n’a pas qualité pour retirer une plainte devant le Conseil ; que seule Flavelab dont la personnalité a subsisté après l’adoption du plan de cession de ses actifs pour les besoins de sa liquidation était en mesure de faire cette demande ; que la transaction conclue en juillet 2002 entre l’administrateur judiciaire, la société Flavelab et la société Glaxo Operation UK Ltd, qui a eu pour objet l’abandon de la créance du Laboratoire Glaxosmithkline en contrepartie du désistement d’un appel formé par Flavelab contestant cette créance dans la procédure collective, et qui prévoyait en outre l’abandon de la plainte devant le Conseil sous réserve du consentement exprès de Flavelab ainsi que l’homologation de cette transaction par le tribunal de commerce de Vannes, sont sans effet sur l’appréciation de la validité du désistement de l’action devant le Conseil ; que le désistement personnel de Flavel