Le salarié de régie publicitaire est tenu d’une obligation de fidélité lui interdisant pendant la durée de son contrat de travail de s’intéresser directement ou indirectement de quelque manière et à quelque titre que ce soit à toute affaire susceptible de concurrencer par son activité celle de l’employeur.

Activités concurrentes sanctionnées

Le salarié s’expose à un licenciement en prenant une part à l’activité d’une société concurrente. En étant en contact avec ses clients, il a excédé la simple participation financière à une société comme associé fondateur dont il avait informé son employeur.

Obligation de loyauté du salarié  

En conduisant cette activité concurrente concomitamment à l’exécution de son contrat de travail, faute d’avoir démissionné après le refus de son employeur de conclure une rupture conventionnelle, le salarié a manqué à son obligation contractuelle de fidélité et à son obligation légale de loyauté. Ce manquement rendait impossible la poursuite du contrat de travail.

Licenciement pour faute

Pour autant, aucune intention de nuire n’est caractérisée de sorte que le licenciement est justifié par une faute grave et non une faute lourde.

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 01 JUIN 2022

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/12353 –��N° Portalis 35L7-V-B7D-CBEOX

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Octobre 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° F 17/00453

APPELANTE

SAS MEDIAS ET PUBLICITE

[…]

93218 LA PLAINE SAINT-DENIS CEDEX

Assistée de Me B C GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

INTIME

Monsieur Z X

[…]

[…]

Assisté de Me Sylvie ASSOUNE, avocat au barreau de PARIS, toque : W04

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 05 avril 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Christine DA LUZ, Présidente de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience Madame Nadège BOSSARD, Conseillère, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier : Madame Julie CORFMAT, lors des débats

ARRÊT :

– contradictoire,

– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

– signé par Madame Christine DA LUZ, Présidente de chambre et par Madame Julie CORFMAT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

M. Z X a été engagé par la société Médias & Publicité selon contrat de travail en date du 10 février 2009, aux fonctions de chef de publicité, statut cadre, 3ème catégorie-niveau III-2 de la convention collective de la publicité.

La société Médias § Publicité, régie publicitaire, vend des espaces publicitaires à des annonceurs dans les bulletins municipaux des communes.

Le 4 janvier 2016, la société Médias & Publicité a signé un contrat de prestation avec LVC Communication dont M. Z X est co-fondateur.

Le 17 octobre 2016, M. X a mis en demeure son employeur de respecter les termes du contrat de travail les liant et de lui verser l’intégralité de sa rémunération variable.

Le 25 octobre 2016, la société Médias & Publicité a convoqué M. Z X à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 7 novembre suivant et lui a notifié une mise à pied à titre conservatoire.

Le 10 novembre 2016, la société Médias & Publicité a notifié au salarié son licenciement à raison d’une faute lourde pour intervenir depuis plusieurs mois et à divers titres pour une société concurrente, notamment sur des secteurs qu’il était en charge de prospecter et d’exploiter pour Médias et Publicité, en utilisant pour ce faire, au détriment de son employeur, les moyens que celui-ci avait mis à sa disposition pour l’exercice de ses fonctions de chef de publicité.

M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny le 20 février 2017.

Par jugement en date du 30 octobre 2019, le conseil de prud’hommes a :

– dit que le licenciement de M. Z X reposait sur une cause réelle et sérieuse,

– condamné la société Médias et Publicité-groupe Media à lui verser les sommes suivantes, avec intérêts de droit à compter du 22 février 2017, date de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation :

‘ 17.595,00 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

‘ 1 759,50€ à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

‘ 13 548,31 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

‘ 4 351,50 € à titre de rappel de salaire sur mise à pied,

‘ 435,15 € à titre d’indemnité de congés payés incidente,

– débouté M. Z X du surplus de ses demandes,

– débouté la société Médias et Publicité de ses demandes reconventionnelles et l’a condamnée aux éventuels dépens de première instance.

La société Médias § Publicité a interjeté appel le 16 décembre 2019. L’affaire a été enrôlée sous le numéro 19/12353.

M. X a interjeté appel le 20 décembre 2019. L’affaire a été enrôlée sous le numéro 20/00020.

Les deux instances ont été jointes par ordonnance du 27 mai 2021 sous le numéro 19/12353.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe, notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 31 janvier 2022, auxquelles la cour se réfère expressément, la société Médias § Publicité demande de :

– Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bobigny du 30 octobre 2019 en ce qu’il a :

-condamné la société Médias & Publicité à verser à M. Z X les sommes suivantes, avec intérêts de droit à compter du 22 février 2017, date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le Bureau de Conciliation :

– 17 595,00 € (dix-sept mille cinq cent quatre-vingt-quinze euros) à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

– 1 759,50 € (mille sept cent cinquante-neuf euros et cinquante centimes) à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

– 13 548,31 € (treize mille cinq cent quarante-huit euros et trente et un centimes) à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

– 4 351,50 € (quatre mille trois cent cinquante et un euros et cinquante centimes) à titre de rappel de salaire sur mise à pied ;

– 435,15 € (quatre cent trente-cinq euros et quinze centimes) à titre d’indemnité de congés payés incidente ;

– débouté la société Médias et Publicité – Groupe Médias de ses demandes reconventionnelles,

En conséquence, statuant à nouveau :

Débouter Z X de l’ensemble de ses prétentions formées par ses conclusions d’appel principal,

Condamner Z X au paiement des sommes suivantes :

– à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi à raison des agissements lourdement fautifs commis ………………… 27 231,00 euros

Subsidiairement, juger que le licenciement repose à tout le moins sur une faute grave et débouter Z X de l’ensemble de ses prétentions formées par ses conclusions d’appel principal.

Condamner Z X :

– au titre de l’article 700 du code de procédure civile ……………………2 500,00 euros

Condamner Z X au paiement des dépens d’appel, dont distraction faite au profit de la SELARL Lexavoué Paris-Versailles, prise en la personne de Maître B C-Gibod.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe, notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 27 janvier 2022, auxquelles la cour se réfère expressément, M. X demande de :

Dire la société Médias et Publicité mal fondée en son appel

Confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a dit que la faute lourde n’était pas établie ;

Et en conséquence

Confirmer les condamnations à l’encontre de la société Médias et Publicité- Groupe Média, conséquences de droit de l’absence de faute lourde :

‘ 17.595,00 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

‘ 1759,50€ à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

‘ 13548,31 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

‘ 4351,50 € à titre de rappel de salaire sur mise à pied ;

‘ 435,15 € à titre d’indemnité de congés payés incidente ;

Confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a débouté la société Médias et Publicité-groupe Média de ses demandes reconventionnelles et l’a condamnée aux éventuels dépens de première instance;

Infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a dit que le licenciement de M. Z X repose sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu’il l’a débouté du surplus de ses demandes ;

En conséquence, statuant à nouveau

Condamner la société Médias et Publicité-groupe Média à verser à M. Z X les sommes suivantes :

‘ 64.515,00 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

‘ 38.345,37 € à titre de rappel sur commissions à compter du mois de novembre 2013 à février 2018 ;

‘ 3834,53 € à titre de congés payés y afférents ;

‘ 1497,91 € à titre de dommages et intérêts en compensation du préjudice né de la perte du bénéfice de la mutuelle ;

‘ 4000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Ordonner la remise des documents suivants :

‘ Bulletins de salaires conformes à la décision à intervenir ;

‘ Attestation Pôle Emploi, conforme à l’arrêt à intervenir ;

Le tout sous astreinte de 50 € par jour et par document, la Cour se réservant le droit de liquider l’astreinte ;

‘ Intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes ;

‘ Capitalisation ;

Dire que les condamnations indemnitaires s’entendent nettes de CSG/CRDS et de toutes autres charges sociales.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 1er février 2022.

MOTIFS :

Sur la faute lourde :

La faute lourde est caractérisée par l’intention de nuire à l’employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise.

La lettre de licenciement est libellée comme suit :

‘« (‘) Nous faisons suite à l’entretien préalable qui s’est tenu le 7 novembre 2016, auquel vous vous êtes présenté assisté, et vous notifions par la présente votre licenciement aux motifs ci-après exposés, constitutifs d’une faute lourde.

Vous exercez les fonctions de chef de publicité, statut cadre.

Vous intervenez principalement pour des collectivités territoriales en Ile-de-France (en particulier au sein du département des Yvelines), pour le compte desquelles vous êtes chargé de prospecter et commercialiser des annonces publicitaires.

A l’embauche, vous vous êtes engagé à consacrer l’exclusivité de vos services à Médias & Publicité et à respecter une obligation de discrétion et de confidentialité.

Vous vous êtes également interdit de vous intéresser, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit et à quelque titre que ce soit, à toute affaire susceptible de concurrencer par son activité notre propre activité, et ce tant que vous demeuriez salarié de Médias & Publicité.

Pour l’exercice de vos fonctions, la société a mis à votre disposition un véhicule de fonction et un ordinateur portable.

Or, à la fin du mois d’octobre 2016, nous avons découvert que sur le site internet de la ville de Chanteloup-les-Vignes, située dans le département des Yvelines, vous figuriez en qualité de directeur de LVC Communication, société présentée comme étant la régie publicitaire de la ville, avec sous votre nom la mention d’une adresse mail LVC Communication et d’un numéro de téléphone portable. Vous étiez ainsi désigné comme le contact auquel s’adresser pour réserver un espace publicitaire dans les publications de la ville.

Nous avons également découvert que ce même numéro de téléphone portable figurait sur l’ours du magazine de la ville de Chanteloup-les-Vignes.

La société LVC Communication, dont le siège social se situe dans le même département (93) que celui de Médias & Publicité, exerce une activité dont l’objet est identique à celui de Médias & Publicité, dont elle est un concurrent direct. Les investigations que nous avons menées établissent que vous intervenez depuis plusieurs mois et à divers titres pour cette société concurrente, notamment sur des secteurs que vous êtes en charge de prospecter et d’exploiter pour Médias et Publicité, en utilisant pour ce faire, au détriment de votre employeur, les moyens que nous avons mis à votre disposition pour l’exercice de vos fonctions de chef de publicité.

En juin 2016, vous nous aviez informés envisager de quitter vos fonctions car vous souhaitiez vous consacrer à de nouveaux projets professionnels et vous aviez sollicité le bénéfice d’une rupture conventionnelle de votre contrat de travail.

Vous aviez pourtant manifestement déjà, à la date de cette demande, entrepris vos agissements en violation de vos obligations contractuelles, agissements que vous avez poursuivis après notre refus d’accéder à votre requête de rompre amiablement votre contrat de travail avec indemnisation.

Lors de l’entretien préalable, vous n’avez opposé aucune contradiction lorsque nous vous avons exposé les faits reprochés, à l’appui notamment de l’extrait du site internet de la ville de Chanteloup-les-Vignes sur lequel vous figuriez.

Les lourds manquements décrits ci-dessus caractérisent autant de violations délibérées et persistantes de vos obligations contractuelles et votre déloyauté. Ils rendent impossible votre maintien dans l’entreprise (…) ».

La société LVC Communication ayant pour activité la régie publicitaire à l’instar de la société Médias § Publicité et chacune des sociétés exerçant en région parisienne, elles étaient concurrentes contrairement à ce que soutient M. X.

Si la société Médias § Publicité a conclu le 4 janvier 2016 un contrat de prestation de régie publicitaire avec la société LVC Communication lui confiant pour une durée de six mois la charge de prospecter, de recueillir et de promouvoir par tous moyens à sa convenance la publicité à insérer dans journal de Saint Germain en Laye, le Guide et autres supports de communication de la ville, cette convention était limitée dans le temps et dans l’espace. La clause excluant M. X de la prohibition de débauchage selon laquelle « Pendant toute la durée du présent contrat et deux ans après sa fin, pour quelque cause que ce soit, MEDIAS & PUBLICITE et LVC COMMUNICATION s’engagent à ne pas recruter comme salarié ni utiliser, directement ou indirectement, les employés, sous-agents, anciens employés, anciens sous-agents de l’autre contractant à l’exception de Z X du fait de son statut d’associé co-fondateur de LVC COMMUNICATION. » s’interprète comme autorisant le débauchage et à défaut ‘l’utilisation’ par LVC Communication de M. X en tant qu’associé-co-fondateur, par ailleurs employé de Médias § Publicité. Cette clause n’autorisait pas expressément la conduite parallèle d’une action commerciale concurrente de Médias § Publicité.

Or, le 20 octobre 2016, le nom et le numéro de téléphone personnel de M. X figuraient sur le site Internet de la ville de Chanteloup les Vignes en qualité de directeur de LVC Communication exerçant la régie publicitaire de la ville. L’employeur établit également que le numéro de téléphone portable personnel de M. X figurait sur l’ours du magazine de la ville, ‘Infoloup’, n°13 novembre-décembre 2016, ayant fait l’objet d’un dépôt légal en octobre 2016, comme contact de la régie publicitaire LVC Communication.

Outre que cette mention caractérise la participation de M. X à l’activité de la société LVC Communication, les factures produites et le courrier adressé le 9 mars 2016 par LVC à la mairie de Senlis et signé par M. X au nom du service comptabilité de cette société, établissent que celui-ci avait une activité publique au contact des clients, au sein de cette société, concurrente de son employeur.

Ces éléments relatifs à une activité commerciale de M. X au profit de LVC Communication, qui doit être distinguée de l’activité de LCV Communication régie par la convention de prestation de service, ont été portés à la connaissance de la société Médias publicité le 20 octobre 2016 de sorte que l’action engagée le 25 octobre 2016 n’est pas prescrite.

Le fait que M. Y, fondateur et commercial de la société LVC Communication, ait été présenté comme un membre de son équipe par la société Médias § Publicité sur un support de présentation de Médias § Publicité en vue de l’obtention du marché de Saint Germain en Laye et qu’il y ait été indiqué que M. X remplacerait M. Y pendant ses absences, n’était pas de nature à autoriser M. X à mener une activité commerciale au profit de LVC Communication en dehors de ce cadre.

M. X était en effet tenu d’une obligation de fidélité lui interdisant pendant la durée de son contrat de travail de s’intéresser directement ou indirectement de quelque manière et à quelque titre que ce soit à toute affaire susceptible de concurrencer par son activité celle de l’employeur.

En prenant une part à l’activité de la société LVC Communication au delà du champ de la convention de prestation de service conclue entre les deux sociétés, en étant en contact avec ses clients, il a excédé la simple participation financière à une société comme associé fondateur dont il avait informé son employeur.

En conduisant cette activité concurrente concomitamment à l’exécution de son contrat de travail, faute d’avoir démissionné après le refus le 24 juin 2016 de la société Médias § Publicité de conclure une rupture conventionnelle, M. X a manqué à son obligation contractuelle de fidélité et à son obligation légale de loyauté.

Ce manquement rendait impossible la poursuite du contrat de travail.

Pour autant, aucune intention de nuire n’est caractérisée de sorte que le licenciement est justifié par une faute grave et non une faute lourde. La demande de responsabilité pécuniaire du salarié est en conséquence rejetée.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a retenu une cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de rappel de commissions :

La rémunération variable constitue un élément déterminant du contrat de travail qui ne peut être modifié qu’avec l’accord du salarié.

L’acceptation par un salarié d’une modification de son contrat de travail ne peut résulter de la seule poursuite par lui de l’exécution du contrat de travail aux nouvelles conditions.

L’article 6 du contrat de travail de M. X stipulait que ‘en contre partie de l’accomplissement de ses fonctions, M. Z X percevra :

– une rémunération fixe mensuelle brute égale à 1300 €

– une partie variable égale à 10% de son chiffre d’affaires HT, se décomposant en une avance de 4% à la signature de l’ordre d’insertion et un solde de 6% à l’encaissement de la facture après parution,

– les premiers mois M. Z X bénéficiera d’une avance sur commission mensuelle récupérable de 4000 euros brut, un pont trimestriel sera effectué avec M. Z X sur l’avancement de ses objectifs, – l’objectif de chiffre d’affaires pour 2009 est fixé à 646 000 €, il sera révisé chaque année.’

Concernant la période de novembre 2013 à décembre 2015, si M. X produit un décompte du solde mensuel restant dû selon lui, il ne précise pas quelle est la base de calcul de ces commissions et ne produit aucune pièce de nature à l’établir.

Pour la période postérieure, il verse aux débats des relevés de commissions.

Or, la société Médias § Publicité établit par la production d’échanges de courriels que la directrice administrative et financière de la société adressait chaque mois à M. X un tableau récapitulant pour chaque contrat conclu, le taux de commissionnement et la base de calcul de celui-ci. Or, à partir de janvier 2016, les tableaux mentionnaient pour de nombreux contrats un taux de commission de 6% au lieu de 10%, lesquels soumis à M. X ont été approuvés par celui-ci en ce termes : ‘ok pour moi’.

Il a ainsi donné son accord exprès à la modification de sa rémunération variable. C’est vainement qu’il fait valoir que cette mention ne vaudrait que pour le nombre et les montants de ses contrats signés chaque mois et non pour le taux, dès lors qu’aucune mention en ce sens n’est exprimée lors de l’approbation de ces états au surplus intitulés ‘commissions’.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de rappel de commissions formulée par M. X.

Sur la demande de dommages-intérêts pour perte du bénéfice de la mutuelle :

Le licenciement pour faute lourde de M. X l’a privé du bénéfice des dispositions maintenant le droit à la mutuelle pendant un an après la rupture du contrat de travail, il a subi un préjudice qui sera réparé par l’allocation de la somme de 500 euros.

Cette somme produira intérêts au taux légal à compter de son prononcé.

Il convient également de prononcer la capitalisation des intérêts à compter du 1er juin 2023, date à laquelle ils seront échus sur une année entière.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

L’équité commande de laisser à chacune des parties la charge de ses propres demandes et de rejeter les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

INFIRME le jugement entrepris sauf sur la demande de rappels de commissions et les dépens,

statuant à nouveau,

JUGE que le licenciement est justifié par une faute grave et non une faute lourde,

REJETTE la demande de rappels de commissions,

REJETTE la demande de responsabilité pécuniaire de M. Z X, CONDAMNE la société Médias § Publicité à payer à M. Z X la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts pour privation du droit à maintien de la mutuelle, avec intérêts au taux légal à compter de son prononcé et capitalisation des intérêts à compter du 1er juin 2023,

REJETTE les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Médias § Publicité aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE