Interdiction de promotion publicitaire similaire

Le protocole d’accord portant interdiction d’une promotion commerciale similaire doit être très précis. Dans l’affaire OPTICAL CENTER, la juridiction n’a conclu à aucune violation du protocole d’accord.

Ce dernier stipulait « Les sociétés du Groupe OPTICAL DISCOUNT s’engagent, en particulier, à ne plus proposer une offre commerciale identique ou similaire à celle d’OPTICAL CENTER qui consiste en une offre proposant une première paire de lunettes avec un pourcentage de réduction à laquelle s’ajoute une deuxième paire gratuite (exemple : 40% + 2e paire offerte). »

Il résulte de la comparaison de l’offre ‘IDEM’ de l’enseigne Optical Discount et de ‘l’offre unique’ de la société Optical Center que ces offres sont basées sur le même principe d’un avantage sur la 1re composante de l’offre et d’un cadeau sur la 2e composante de l’offre, mais ne sont pas identiques ou similaires dans leur contenu, l’offre IDEM réservant la réduction de prix et la gratuité plutôt sur les verres, d’une certaine marque et avec la carte club OD, alors que l’offre unique porte sur la monture toute marque.

Comme l’a retenu de manière pertinente le tribunal, en signant le protocole la société Optical Finance s’est interdit non pas de pratiquer ce type d’offre (réduction + cadeau) que pratique toute la profession des opticiens-lunetiers, mais de proposer à sa clientèle une offre comportant les mêmes contenus que ‘l’offre unique’.

Dès lors, la juridiction a retenu que le protocole n’a pas été violé par la société Optical Finance et débouté la société Optical Center de toutes ses demandes indemnitaires formulées à ce titre, ainsi que du parasitisme qui n’était pas démontré.

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 4

ARRET DU 17 NOVEMBRE 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/03584 –��N° Portalis 35L7-V-B7E-CBQRQ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 Février 2020 -Tribunal de Commerce de Paris – RG n° 2018031885

APPELANTE

SAS OPTICAL CENTER

prise en la personne de ses représentants légaux

immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris, sous le numéro 382 372 993, ayant son siège social audit siège,

[…]

Représentée par Me Michèle BRAULT, avocat au barreau de PARIS, toque : B1170

INTIMEE

S.A.S. OPTICAL FINANCE

prise en la personne de ses représentants légaux

immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris , sous le numéro 443 025 457, ayant son siège social audit siège,

[…]

Représentée par Me Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055, avocat postulant,

Représentée par Me Stéphane DAYAN de la SELAS ARKARA AVOCATS SDPE, avocat au barreau de PARIS, toque : P418, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 Septembre 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Mme Marie-Laure DALLERY, Présidente de chambre, Mme Sophie DEPELLEY, Conseillère

Mme Camille LIGNIERES, Conseillère,

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Mme Sophie DEPELLEY, Conseillère, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Mme Sihème MASKAR

ARRET :

— Contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Mme Marie-Laure DALLERY, Présidente de chambre et par Mme Anaïs DECEBAL, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société Optical Center exploite, en succursales, des magasins d’optique lunetterie et anime un réseau de franchise sous l’enseigne Optical Center.

La société Optical Finance anime un réseau d’optique lunetterie sous l’enseigne Optical Discount.

La société Optical Center a une offre commerciale ‘unique’ qui consiste à bénéficier d’un pourcentage de réduction sur une première paire achetée et de la gratuité sur la seconde paire de lunettes.

En 2011, un litige a opposé la société Optical Center aux sociétés Optical Finance et Optical Discount Consulting. Pour régler celui-ci, un protocole entre les trois sociétés a été signé le 3 septembre 2013 stipulant notamment en son article 3 :

« Les sociétés du Groupe OPTICAL DISCOUNT s’engagent, en particulier, à ne plus proposer une offre commerciale identique ou similaire a’ celle d’OPTICAL CENTER qui consiste en une offre proposant une première paire de lunettes avec un pourcentage de réduction à laquelle s’ajoute une deuxième paire gratuite (exemple : 40% + 2e paire offerte). »

La société Optical Finance est devenue une filiale du groupe Y Z.

En 2018, les magasins sous enseigne Optical Discount ont annoncé une offre commerciale consistant à offrir aux clients munis de la carte OD «’jusqu’a’ ‘ 50 % (verres et montures de grandes marques avec la carte club OD) + 2e paire de verres identiques offerte ** même en progressif.’»

Par acte du 17 avril 2018, la société Optical Center a saisi le juge des référés pour voir interdire la diffusion de l’offre commerciale litigieuse qui n’a pas fait pas droit à cette demande.

Par acte du 8 juin 2018, la société Optical Center a assigné la société Optical Finance devant le tribunal de commerce de Paris, qui par jugement du 3 février 2020, a :

— débouté la société Optical Finance de sa demande d’irrecevabilité de la société Optical Center, pour non-respect des dispositions de l’article 11 du protocole transactionnel’;

— débouté la société Optical Finance de sa demande d’irrecevabilité de la société Optical Center pour absence de fondement juridique mentionné dans l’assignation;

— débouté la société Optical Finance de sa demande visant à voir déclarer nul le protocole d’accord conclu entre les parties et de sa demande de restitution correspondante’;

— débouté la société Optical Finance de sa demande de résolution du protocole d’accord, ainsi que de sa demande de restitution correspondante;

— dit que le protocole transactionnel n’a pas été violé par la société Optical Finance et débouté la société Optical Center de toutes ses demandes formulées à ce titre’;

— dit qu’il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du CPC’;

— débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

— condamné la société Optical Center aux dépens de l’instance, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 74,50 euros dont 12,20 euros de TVA.

La société Optical Center a interjeté appel de ce jugement, par déclaration reçue au greffe le 18 février 2020.

Aux termes de ses dernières conclusions, déposées et notifiées le 29 octobre 2020, la société Optical Center demande à la Cour, de :

Confirmer le jugement en ce qu’il a :

— Dit recevable et bien fondée l’action de la société Optical Center’;

— Débouté la société Optical Finance de sa demande de nullité pour cause illicite et de sa demande afférente de restitution ;

— Débouté la société Optical Finance de sa demande de résolution du protocole et de sa demande afférente de restitution’;

Infirmer le jugement pour le reste et, statuant à nouveau :

— Constater la violation du protocole du 3 septembre 2013 par la société Optical Finance’;

En conséquence,

— Faire injonction à la société Optical Finance, et ce sous astreinte de 3800 euros par jour,

de :

— Cesser immédiatement la diffusion de toute offre commerciale consistant à proposer

un pourcentage de réduction sur une première paire de verres ou de lunettes avec offre

de gratuité sur la seconde paire,

— Cesser immédiatement toute promotion, campagne publicitaire et marketing et toute

communication sur une telle offre,

— Si besoin est, retirer des magasins Optical Discount tout support publicitaire ou de communication proposant une telle offre,

La condamner à verser la somme de 260 000 euros à la société Optical Center en exécution de la clause pénale convenue dans le protocole,

La condamner à verser la somme de 2 006 400 euros à parfaire à la société Optical Center en réparation du préjudice subi,

La condamner à verser la somme de 100 000 euros à la société Optical Center en réparation du préjudice commercial subi du fait du parasitisme,

La condamner à verser la somme de 10 000 euros à la société Optical Center en application de l’article 700 du code de procédure civile,

La condamner aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions, déposées et notifiées le 20 septembre 2021, la société Optical Finance demande à la Cour de :

Vu les articles 954, 446-2, 122 du code de procédure civile,

Vu les articles 1131, 1132, 1133, 1134, 1382, 1189, 1192, 1304 du code civil,

Réformer le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de PARIS le 3 février 2020 en ce qu’il a déclaré recevable la société Optical Center en ses demandes et statuant à nouveau :

— Déclarer la société Optical Center irrecevable en l’ensemble de ses demandes ;

— Débouter la société Optical Center de l’ensemble de ses demandes ;

A titre reconventionnel :

A titre principal :

Réformer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Paris le 3 février 2020 en ce qu’il déboute la société Optical Finance de sa demande de voir déclarer nul le protocole transactionnel du 3 septembre 2013 et statuant à nouveau :

— Prononcer la nullité du protocole transactionnel du 3 septembre 2013 compte tenu de sa cause illicite ;

Par conséquent :

— Débouter la société Optical Center de l’ensemble de ses demandes compte tenu de la nullité du protocole transactionnel du 3 septembre 2013 ;

— Condamner la société Optical Center d’avoir à restituer à la société Optical Finance la somme de 100.000 euros ;

A titre subsidiaire :

Réformer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Paris le 3 février 2020 en ce qu’il déboute la société Optical Finance de sa demande de voir constater la résolution de plein droit du protocole transactionnel du 3 septembre 2013 et statuant à nouveau :

— Débouter la société Optical Center de l’ensemble de ses demandes ;

— Déclarer irrecevable la société Optical Center de sa demande de voir déclarer potestative et donc nulle la condition résolutoire insérée dans le protocole transactionnel ;

— Déclarer que la résolution de plein droit du protocole transactionnel du 3 septembre 2013 compte tenu de la réalisation de la condition résolutoire insérée au sein de ce dernier à l’article 8 dudit protocole

Par conséquent :

Condamner la société Optical Center d’avoir à restituer à la société Optical Finance la somme de 100.000 euros ;

A titre très subsidiaire :

Confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de PARIS le 3 février 2020 en ce qu’il a débouté la société Optical Center de l’ensemble de ses demandes ;

Déclarer que la société Optical Finance a respecté les termes du protocole transactionnel du 3 septembre 2013 ;

Débouter la société Optical Center de l’ensemble de ses demandes ;

En tout état de cause,

Déclarer que la société Optical Finance a respecté et respecte les dispositions du protocole transaction du 3 septembre 2013 ;

Déclarer que l’offre « IDEM » d’OPTICAL DISCOUNT ne cause aucun préjudice à la société Optical Center ;

Par conséquent :

Débouter la société Optical Center de l’ensemble de ses demandes ;

En tout état de cause :

Débouter la société Optical Center de l’ensemble de ses demandes ;

Condamner la société Optical Center de payer la somme de 5.000 euros à la société Optical Finance au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi que les dépens.

***

La cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions susvisées pour un exposé détaillé du litige et des prétentions des parties, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR

Sur l’application de l’article 11 du protocole transactionnel et la recevabilité de l’action de la société Optical Center

La société Optical Finance soutient en substance que les mises en demeure adressées à la société Y Z B et à la société L’Opticien Z ne sont pas libératoires de l’obligation en application de l’article 11 du protocole. Elle relève d’une part que les courriers litigieux ont été envoyés à des tiers au protocole n’ayant pas de lien avec le litige et d’autre part que les courriers ne respectent pas l’obligation de notification des griefs reprochés dans un délai de 15 jours afin de rechercher de bonne foi les conditions d’un accord amiable avant toute action judiciaire. Elle en déduit que le non-respect de ces modalités conventionnelles de saisine a pour effet de rendre irrecevable l’action en justice initiée par la société Optical Center.

La société Optical Center réplique pour l’essentiel que d’une part, l’article 11 du protocole vise seulement une obligation de ne pas agir en justice avant d’avoir informé la partie adverse des griefs sans prévoir un recours à un conciliateur ou médiateur ou à une procédure amiable et d’autre part, elle a bien envoyé la notification requise à la société acquéreur de la société Optical Finance et au président commun des deux sociétés.

Sur ce,

L’article 11 du protocole prévoit: «tous les litiges auquel il pourrait donner lieu, ou qui pourront être la suite ou la conséquence, notamment au sujet de sa validité, de son interprétation, de son exécution et/ou de sa résiliation, et qui n’auront pu être réglées amiablement dans les quinze jours d’une notification adressée par une Partie et invitant la ou les autre Parties a’ rechercher de bonne foi les conditions d’un tel accord amiable seront soumise, dans la limite autorisée par les dispositions légales applicables, a’ la compétence exclusive des tribunaux compétent du ressort du domicile du défendeur. »

Par lettre recommandée du 9 mars 2018, la société Optical Center, par l’intermédiaire de son conseil, a adressé au président de la société Y Z B une mise en demeure de cesser la diffusion de l’offre IDEM de la société Optical Discount en violation de l’article 3 du protocole du 3 septembre 2013 (pièce n° 10).

Le président de la société Z représenté par M. A X a répondu par lettre du 30 mars 2018 (pièce n°11) d’une part en rappelant que la société Z B n’était pas liée par le protocole du 3 septembre 2013 en sorte qu’aucune demande pouvait être faite à l’encontre de cette société et d’autre part relevant l’absence de violation de ce protocole par la diffusion de l’offre commerciale IDEM par Optical Discount (pièce n°11).

Il ressort des termes de la lettre du 9 mars 2018 que celle-ci répond à l’obligation faite par l’article 11 du protocole précité de notification préalable des griefs et de la recherche de résolution du litige avant toute action judiciaire.

Certes cette notification a été adressée au président de la société Z B et non à la société Optical Finance, partie au protocole et au litige Optical Discount. Toutefois, il n’est pas contesté que la société Optical Finance, filiale de la société Z B, est présidée par cette même société qui est dirigée par M. X ayant répondu dans son courrier du 30 mars 2018 sur le fond du litige (Kbis pièces n° 4, 16 à 18).

Comme l’a retenu le tribunal, les conventions s’exécutant de bonne foi, la société Optical Finance ne peut, dans ces circonstances, contester avoir eu notification de l’obligation prévue à l’article 11 du protocole.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société Optical Finance.

Sur la recevabilité des demandes de la société Optical Center et leur fondement juridique

La société Optical Finance soulève l’irrecevabilité des demandes de la société Optical Center aux motifs que l’assignation qui lui a été délivrée par cette dernière ne comporte aucun fondement

juridique, de même que les conclusions d’appel.

Comme le relève à juste titre la société Optical Center, le fondement juridique de ses demandes est clairement l’application du protocole litigieux et l’indemnisation de son préjudice pour sa violation, soit l’article 1147 ancien du code civil même s’il n’est expressément pas visé.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société Optical Finance.

Sur la validité du protocole transactionnel

La société Optical Finance soulève la nullité du protocole d’accord du 3 septembre 2013 conclu entre les sociétés Optical Center et Optical Finance pour cause illicite sur le fondement des articles 1131 à 1133 du Code Civil dans leur version antérieure à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016. Elle soutient qu’il ressort des termes du protocole, que la société Optical Center a réclamé, à titre de concession de la société Optical Finance, que celle-ci procède à un règlement à hauteur de 70.000 euros au profit d’une fondation dénommée FONDATION MISHCAN HAREIYA OPTICAL CENTER sans que cette dernière ne soit partie à la transaction et n’ait aucun lien avec le litige. Elle prétend que cette manœuvre imposée par Optical Center est éminemment critiquable et illégale et relève d’une fraude au droit français et notamment de son volet fiscal.

Comme le relève à juste titre la société Optical Center, le versement d’une somme d’argent à la Fondation ne constitue pas l’objet même du protocole signé entre les parties visant à régler un litige opposant les parties sur des allégations de fraude à la mutuelle et de concurrence déloyale, mais une modalité d’exécution d’une des concessions dont l’incidence fiscale alléguée n’est pas démontrée ni même explicitée.

Comme l’a retenu le tribunal, la société Optical Finance ne démontre pas que l’objet du protocole procède d’une cause illicite au regard des dispositions de l’article 1133 ancien du code civil.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la société Optical Finance de sa demande de nullité du protocole et de restitution consécutive.

Sur la violation de l’article 3 du protocole d’accord et ses conséquences

La société Optical Center fait valoir que les offres des deux sociétés sont similaires et qu’en conséquence la société Optical Finance n’a pas respecté l’article 3 du protocole. Elle explique’que’l’offre « Idem » de l’enseigne Optical Discount est similaire en son principe, à savoir un achat avec remise + un produit offert. Selon elle, dans les deux cas, l’offre repose sur le produit principal (paire de lunettes ou verres) avec un pourcentage de réduction et le deuxième produit identique gratuit. Elle ajoute que cette offre IDEM correspond au schéma proscrit par l’article 3 du protocole puisqu’elle propose une première paire avec un pourcentage de réduction « jusqu’a’ 50% » à laquelle s’ajoute une deuxième paire sur laquelle les verres sont offerts. Elle prétend qu’il existe un risque de confusion pour le consommateur et que les différences alléguées par la société Optical Finance ne sont pas pertinentes pour écarter toute similitude.

En conséquence de cette violation alléguée, la société Optical Center sollicite la cessation de la diffusion de l’offre sous astreinte, et l’application de la clause pénale de l’article 6 par l’indemnisation forfaitaire de la somme de 260 000 euros. Elle réclame en outre l’indemnisation d’une perte de chance de gain à hauteur de 2 006 400 euros ainsi que la somme de 100 000 euros en réparation du préjudice commercial lié au parasitisme.

En réponse au moyen de la société Optical Finance, la société Optical Center fait valoir que l’alinéa 2 de l’article 8 du protocole s’analyse comme une clause résolutoire en cas de non-exécution des engagements de l’une ou l’autre des parties mais non pas en une condition résolutoire qui en toute hypothèse serait potestative et donc nulle.

La société Optical Finance soutient d’abord que la seule conséquence qu’aurait dû tirer la société Optical Center de la prétendue violation qu’elle évoque est la résolution du protocole transactionnel dès lors que la condition résolutoire de l’article 8 a été réalisée, et de ce fait la transaction est rétroactivement anéantie de plein droit entraînant la restitution des sommes versées en exécution de ce protocole. Elle relève que la société Optical Center n’a pas respecté l’article 11 du protocole et entraîne de ce fait, automatiquement et de plein droit, la réalisation de la condition résolutoire du protocole et demande la restitution de la somme de 100 000 euros.

Subsidiairement, la société Optical Finance soutient qu’elle n’a pas violé le protocole transactionnel en publiant sa nouvelle offre commerciale IDEM en ce que celle-ci est distincte de celle d’Optical Center par son graphisme, ses couleurs, son visuel et son contenu. Sur ce dernier point, elle souligne que l’offre IDEM concerne exclusivement des verres et non pas une paire de lunette, est limitée exclusivement aux consommateurs titulaires de la carte club OD, la 2e paire de verres offertes est identique à celle initialement achetée et l’offre n’est valable qu’avec des verres de marque Pentax.

Sur ce,

L’article 3 du protocole stipule : « Les sociétés du Groupe OPTICAL DISCOUNT s’engagent, en particulier, à ne plus proposer une offre commerciale identique ou similaire à celle d’OPTICAL CENTER qui consiste en une offre proposant une première paire de lunettes avec un pourcentage de réduction à laquelle s’ajoute une deuxième paire gratuite (exemple : 40% + 2e paire offerte). »

Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu’il a retenu que le protocole du 3 septembre 2013 n’a pas été violé en son article 3 par la société Optical Finance et débouté la société Optical Center de toutes ses demandes indemnitaires formulées à ce titre, ainsi que du parasitisme qui n’est pas démontré.

La société Optical Finance sera également déboutée de ses demandes de restitution aucune condition résolutoire alléguée ne s’est réalisée.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

La société Optical Center, succombant en son appel, sera condamnée aux dépens d’appel.

En application de l’article 700 du code de procédure civile, la société Optical Center sera déboutée de sa demande et condamnée à payer à la société Optical Finance la somme de 5 000 euros.

PAR CES MOTIFS

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

CONDAMNE la société Optical Center aux dépens d’appel,

CONDAMNE la société Optical Center à payer à la société Optical Finance la somme de

5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

REJETTE toute autre demande.

La Greffière, La Présidente,