Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée. Ce n’est que si le juge estime la demande de résiliation infondée qu’il statue sur le bien-fondé du licenciement.

Le salarié qui sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail doit rapporter la preuve que l’employeur a commis des manquements graves à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Pour apprécier la gravité des faits reprochés à l’employeur dans le cadre de la demande de résiliation judiciaire, le juge doit tenir compte de leur persistance jusqu’au jour du licenciement.

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 12 MAI 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/01444 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7FZ2

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Décembre 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 17/10020

APPELANTE

Madame Y X

[…]

Représentée par Me Roland ZERAH, avocat au barreau de PARIS, toque : D0164

INTIMEE

SARL DE SOULLE prise en la personne de son représentant légal

[…]

Représentée par Me Christine GERGAUD LERBOURG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0264

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 mars 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Anne BERARD, Présidente de chambre et Madame Nadège BOSSARD, Conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en leur rapport, composée de :

Madame Anne BERARD, Présidente de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

Greffier : Madame Pauline MAHEUX, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Anne BERARD, Présidente de chambre et par Madame Pauline MAHEUX, Greffière présente lors de la mise à disposition.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

Mme X a été recrutée par la société De Soulle dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à effet au 23 novembre 2015 en qualité de directrice de la résidence pour séniors non dépendants située à […]).

La société De Soulle emploie moins de onze salariés.

La convention collective nationale de l’immobilier est applicable.

Un avenant au contrat de travail a été signé le 10 février 2016, aux fins de renouvellement de la période d’essai.

Mme X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 07 décembre 2017, afin de demander la résiliation judiciaire du contrat de travail, des indemnités de rupture et des rappels d’heures supplémentaires.

Le 8 décembre 2017 Mme X a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement.

Mme X a été licenciée par courrier en date du 13 décembre 2017, au motif de son insuffisance professionnelle.

Par jugement du 11 décembre 2018 le conseil de prud’hommes a :

Débouté Mme X de l’ensemb1e de ses demandes et l’a condamnée aux dépens,

Débouté la société De Soulle de sa demande formée au titre de 1’article 700 du code de procédure civile.

Mme X a formé appel le 17 janvier 2019, précisant les chefs contestés.

Dans ses conclusions déposées au greffe et signifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 11 avril 2019, auxquelles la cour fait expressément référence, Mme X demande à la cour de :

Infirmer le jugement entrepris,

Statuant à nouveau,

De prononcer la résiliation-judiciaire du contrat de travail de Mme X, à titre subsidiaire de dire que le licenciement est sans cause réelle ni sérieuse,

De condamner la société De Soulle à verser à Mme X les sommes suivantes :

—  24 065,6 euros à titre d’heures supplémentaires,

—  2 406,56 euros à titre de congés payés afférents,

—  20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

—  30 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ou licenciement nul,

—  15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ou à titre subsidiaire pour inexécution fautive du contrat de travail,

—  3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses conclusions déposées au greffe et signifiées par le réseau privé virtuel des avocats le12 février 2021 auxquelles la cour fait expressément référence la société De Soulle demande à la cour de :

A titre principal :

— Dire et juger que la convention de forfait en jours sur l’année contractuellement prévue était parfaitement valable,

— Constater que Mme X a été intégralement remplie de ses droits à salaires,

— Constater l’absence de tout manquement fautif de la société susceptible de justifier la demande de résiliation judiciaire de Mme X,

— Dire et juger licite et bien fondé le licenciement pour insuffisance professionnelle notifié à Mme X le 13 décembre 2017,

En conséquence,

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 11 décembre 2018 en ce qu’il a débouté Mme X de l’ensemble de ses demandes,

— L’infirmer en ce qu’il a débouté la société De Soulle de sa demande formulée sur le fondement des articles 696 et 700 du code de procédure civile et condamné Mme X au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l’instance sur le fondement de l’article 696 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire :

— Fixer le salaire moyen à la somme de 2 944,93 euros bruts.

— Cantonner les condamnations qui, par extraordinaire, seraient prononcées à l’encontre de la société aux sommes suivantes :

. indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 1 472,46 euros ou, subsidiairement, dommages et intérêts pour licenciement nul : 17 669,58 euros

. rappel d’heures supplémentaires : 7 502,70 euros bruts

. congés payés afférents : 750,27 euros bruts

. indemnité pour travail dissimulé : 17 669,58 euros

— Dire que toutes les condamnations seront prononcées brutes de cotisations sociales, CSG et CRDS.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 23 février 2021.

MOTIFS :

Sur le rappel d’heures supplémentaires

Mme X invoque en premier lieu la nullité de la clause de forfait jours, faisant valoir qu’elle n’est pas conforme au dispositif législatif et conventionnel, qu’aucun suivi n’a été mis en place et qu’aucun entretien n’a eu lieu concernant l’articulation entre sa charge de travail et sa vie personnelle et familiale.

La société De Soulle expose que le dispositif est prévu par la convention collective et qu’un suivi a été organisé.

La possibilité de prévoir une convention de forfait en jours pour les cadres disposant d’une autonomie dans leur emploi du temps est prévue par les articles L.3121-43 et suivants du code du travail, dans leur version applicable à l’instance.

L’article L. 3121-46 du code du travail dispose qu’un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

L’article 19 de la convention collective nationale de l’immobilier prévoit les modalités de mise en oeuvre d’une convention de forfait, les garanties pour le salarié et le suivi de la charge de travail qui doit être mis en place par l’employeur, et notamment ‘un entretien individuel distinct de l’entretien annuel d’évaluation lorsqu’il existe, a lieu chaque année pour établir :

‘ le bilan de la charge de travail de la période écoulée ;

‘ l’organisation du travail dans l’entreprise ;

‘ l’amplitude des journées d’activité ;

‘ l’adéquation de sa rémunération avec sa charge de travail ;

‘ l’éventuel calendrier prévisionnel des jours de repos pour la prochaine période de référence.’

Mme X avait le statut de cadre. Son contrat de travail contient une clause de forfait annuel en jours, fixé à 218 jours, qui prévoit notamment que Mme X devait déclarer chaque mois, au moyen d’une fiche de suivi, le détail de ses journées et demi-journées travaillées avec indication des périodes non-travaillées et leur code d’identification. Elle prévoit également que Mme X devant travailler une fin de semaine sur quatre le samedi et le dimanche, elle bénéficierait d’un repos hebdomadaire équivalent donné un autre jour de la semaine suivant chaque dimanche travaillé.

L’appelante fait valoir qu’elle était tenue de respecter des horaires de travail et ne disposait ainsi d’aucune autonomie. Comme le soutient la société De Soulle, c’est Mme X qui établissait les plannings de travail et en ce qui la concerne les journées renseignées n’indiquent aucun horaire, sauf lorsque son adjointe était absente et qu’elle la remplaçait, seules dates pour lesquelles elle précisait ses horaires.

L’employeur produit les fiches de suivi qui indiquent par semaine, pour chaque journée, les dates de travail et de repos de Mme X, y compris les demi-journées.

La société De Soulle ne justifie cependant, d’aucun entretien annuel avec la salariée portant sur sa

charge de travail, l’organisation, l’articulation avec sa vie personnelle et familiale. En conséquence la convention de forfait de Mme X est nulle.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence de rappels de salaire, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Mme X demande le paiement de la somme de 24 065,6 euros au titre des heures supplémentaires qu’elle indique avoir effectuées de novembre 2015 à 2017, exposant avoir effectué 10 heures supplémentaires par semaine, appliquant un calcul sur 48 semaines par année. Elle ne produit aucune pièce à l’appui de sa demande, ni décompte des heures revendiquées, n’indiquant pas même les jours et heures de travail.

La société De Soulle produit quant à elle les plannings et fiches de suivi de Mme X, dont il résulte notamment que les jours de repos de récupération étaient pris par la salariée, ce qui remettrait en cause le calcul effectué par l’appelante.

Compte tenu de ses éléments, il ne peut pas être retenu que Mme X a effectué des heures supplémentaires et elle doit être déboutée de sa demande.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

La demande au titre des heures supplémentaires étant rejetée, Mme X doit être déboutée de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la résiliation judiciaire

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée. Ce n’est que si le juge estime la demande de résiliation infondée qu’il statue sur le bien-fondé du licenciement.

Le salarié qui sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail doit rapporter la preuve que l’employeur a commis des manquements graves à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Pour apprécier la gravité des faits reprochés à l’employeur dans le cadre de la demande de résiliation judiciaire, le juge doit tenir compte de leur persistance jusqu’au jour du licenciement.

Mme X invoque le non paiement des heures supplémentaires et les pressions qu’elle a subies de son employeur.

La demande formée au titre des heures supplémentaires est rejetée.

Comme le soutient la société De Soulle, Mme X ne consacre aucun développement quant

aux pressions de l’employeur qu’elle indique avoir subies. Elle produit plusieurs mails adressés par ses supérieurs hiérarchiques qui font état de difficultés dans les résultats de la résidence, sans être d’une teneur particulière à son égard.

En l’absence de manquement établi de l’employeur, la demande de résiliation judiciaire doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le licenciement

Mme X ne développe aucun moyen de nullité dans ses conclusions.

Aux termes de la lettre de licenciement, qui fige l’objet du litige, Mme X a été licenciée au motif de son insuffisance professionnelle.

L’insuffisance professionnelle est caractérisée par l’inaptitude du salarié à exécuter son travail de manière satisfaisante. Elle ne résulte pas d’un comportement volontaire, mais révèle l’incapacité constante du salarié à assumer ses fonctions. Elle constitue une cause de licenciement et doit être caractérisée par des éléments réels et objectifs .

En application des articles L1232-1 et L 1235-1 du code du travail dans leur rédaction applicable à l’espèce, l’administration de la preuve du caractère réel et donc existant des faits reprochés et de leur importance suffisante pour nuire au bon fonctionnement de l’entreprise et justifier le licenciement du salarié, n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute persiste, il profite au salarié.

La lettre de licenciement reproche à Mme X le faible taux d’occupation des lots de la résidence, au regard des objectifs fixés, l’absence de fourniture du travail permettant de les atteindre, notamment de démarches à destination des fournisseurs, de déplacements à l’extérieur et l’organisation d’événements, l’absence d’encadrement de l’équipe, ainsi que des données financières préoccupantes.

Le contrat de travail prévoit en son article 3 que Mme X, en qualité de directrice et sous l’autorité de la gérante, était en charge de la bonne marche de l’établissement sur le plan administratif, financier et commercial, et que ‘la société fixera des objectifs périodiques quantitatifs et/ou qualitatifs raisonnables à la salariée, objectifs dont la réalisation constitue un élément essentiel du présent contrat.’

Le formulaire d’évaluation du 29 mars 2017 indique au titre des objectifs pour l’année : ‘atteinte des objectifs commerciaux 70 lots en décembre 2017, pour y arriver il faut impérativement que vous sortiez donc respectiez le roulement de démarchage établi. Continuer à augmenter le % de club/club+.’ Ce formulaire a été signé par la salariée.

Mme X expose que l’objectif de 70 lots ne pouvait pas être raisonnablement atteint, seuls 72 lots étant commercialisables en raison de l’occupation de certains lots par les salariés lors des astreintes ou de la réalisation de travaux, qu’ainsi le taux d’occupation effectif était de 76%, ce qui est satisfaisant au regard des résultats des autres résidences.

Mme X n’a pourtant formulé aucune observation lorsque cet objectif a été fixé, alors qu’elle connaissait l’établissement pour le diriger depuis plus d’une année.

L’appelante justifie qu’elle a formulé une proposition de démarche publicitaire dans un journal local, qui a été refusée par sa supérieure le 21 février 2017. Elle a également proposé la mise en place d’une communication via ‘google’ par les mots clés de recherche de résidence seniors, qui a également été refusée le 6 juin 2017.

Les responsables de Mme X lui ont régulièrement fait le grief d’un nombre insuffisant de démarches de prospection et de développement d’un réseau de partenariat local, ce qui ressort de l’entretien d’évaluation du 29 mars 2017, mais également d’autres mails adressés les 16 janvier, 10, 17 et 21 février 2017, les 6 et 19 juin 2017. Malgré ces avertissements réguliers sur la faiblesse du nombre de démarches et de rendez-vous organisés, Mme X ne justifie pas avoir accentué cette activité.

La directrice régionale a signalé à plusieurs reprises l’absence de suivi et de relance des clients potentiels et des prospects qui avaient été rencontrés, par mail du 31 mai 2017 ainsi que dans le compte rendu de la visite du 22 août 2017.

Dans un mail du 12 juin 2017 Mme X a annoncé qu’un journaliste régional avait pris des photographies et devait proposer un article à sa rédaction. Le compte rendu de visite de la directrice régionale du 20 juin 2017 mentionne que faute de parution de l’article annoncé, d’autres publications locales sont à rechercher et que le site internet doit être enrichi, indication reprise dans les comptes rendus des visites des 10 juillet et 22 août 2017. Mme X ne justifie pas de l’accomplissement de ces démarches.

A l’issue d’une formation en hygiène et sécurité alimentaire dispensée le 09 novembre 2017, le formateur a conclu que l’établissement comportait de nombreux dysfonctionnements majeurs, notamment concernant l’affichage obligatoire des aliments, la traçabilité, la circulation du personnel dans les locaux, l’entretien du matériel, la lutte contre les nuisibles ou le nettoyage des locaux.

Dans un mail du 21 novembre 2017, la déléguée régionale a indiqué avoir rencontré les salariés du site et avoir constaté une absence de communication par Mme X des informations importantes, d’écoute, de réunion et de suivi.

Compte tenu de ces différents éléments, l’insuffisance professionnelle de Mme X est établie. Le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

La demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le préjudice moral

Mme X expose que l’employeur avait cherché à la remplacer dès le 19 octobre 2017, pour avoir publié une offre d’emploi de directeur d’une résidence senior située en Charente Maritime, alors que l’établissement situé à Soulle est le seul situé dans ce département. Elle indique avoir reçu des appels de plusieurs candidats au poste.

Le président de la société lui a répondu par mail du 25 octobre 2017qu’il devait s’agir d’une offre de poste dans une autre structure.

Aucun autre élément n’est produit par l’appelante pour caractériser un comportement fautif de l’employeur.

Le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse et Mme X a été remplacée par

la personne qui occupait le poste d’adjointe et non par un recrutement externe.

En l’absence de faute de l’employeur, la demande de dommages et intérêts doit être rejetée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Mme X qui succombe supportera les dépens et la charge de ses frais irrépétibles et sera condamnée à verser à la société De Soulle la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

CONDAMNE Mme X aux dépens,

CONDAMNE Mme X à payer la société De Soulle la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE Mme X de sa demande formée au titre des frais irrépétibles.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE