Imposer à ses revendeurs des conditions contractuelles particulièrement rigides sans marge de manœuvre peut constituer une restriction de clientèle sur le marché de gros et une entente illicite verticale.

Mise en concurrence entravée

de décembre 2005 à mars 2013, Apple a procédé à des répartitions de produits et de clientèle entre ses deux grossistes, de sorte que les détaillants « resellers » et les « retailers » n’ont pu les mettre en concurrence, soit entre eux, soit avec Apple.

Cette pratique n’était pas justifiée par la nécessité de gérer les situations de rareté des produits, motif mis en avant par Apple pour expliquer ces pratiques. L’Autorité a, en effet, estimé que ces situations de rareté ou de pénurie de produits étaient majoritairement créées par Apple elle‑même. Cette pratique, dont la nocivité a été mise en évidence dans la décision, constitue une pratique anticoncurrentielle par objet et ne peut bénéficier d’une exemption par catégorie. L’Autorité a, de même, après examen des justifications particulières avancées, estimé que les conditions n’étaient pas réunies pour pouvoir accorder aux grossistes et à Apple le bénéfice d’une exemption individuelle.

Cette entente, contraire à l’article 101 du TFUE et à l’article L. 420‑1 du code de commerce, a été facilitée par des échanges très fréquents et détaillés d’informations entre Apple et ses grossistes qui ont permis à Apple de contrôler et de surveiller le respect des allocations qu’elle avait précédemment fixées.

L’entente verticale sur les prix de détail

L’Autorité a également sanctionné une entente verticale sur les prix entre Apple et ses distributeurs APR. Apple a diffusé des prix dits « conseillés », sur de nombreux supports, et notamment, sur son site Internet, accessible aux consommateurs finals. Par ailleurs, les APR, interrogés durant l’instruction, ont reconnu qu’ils pratiquaient rigoureusement les prix indiqués par Apple, des relevés de prix versés au dossier attestant au surplus du parfait alignement des prix des distributeurs. Si seuls certains les ont qualifiés de prix imposés, la majorité des APR se bornant à souligner leur « absence de marge de manœuvre » dans leur fixation, l’Autorité a estimé que de nombreuses preuves du dossier démontraient que ces prix dits « conseillés » constituaient, en réalité, des prix dont l’application effective était voulue par Apple et que cette volonté d’application était perçue comme telle par les distributeurs, de sorte que le concours de volontés était bien constitué.

Cette entente a été qualifiée sur le double fondement des articles 101 du TFUE et L. 420‑1 du code de commerce.

Sanctions pécuniaires massives

Au titre de pratiques anticoncurrentielles au sein du réseau de distribution d’Apple (entente illicite), les juridictions ont confirmé les sanctions pécuniaires suivantes :

• 218 411 340 euros solidairement aux sociétés Apple France SARL, Apple Sales International, Apple Distribution International, Apple Europe Limited, Apple Operations Europe, Apple Operations International et Apple Inc. ;

• 19 501 274 euros solidairement aux sociétés Ingram Micro SAS, Ingram Micro Europe BVBA et Ingram Micro Inc. ;

• 24 896 094 euros solidairement aux sociétés Tech Data France SAS, Tech Data France Holding, Tech Data BV et Tech Data Corp.

• 153 191 592 euros, solidairement aux sociétés Apple France SARL, Apple Sales International, Apple Distribution International, Apple Europe Limited, Apple Operations Europe, Apple Operations International et Apple Inc.

Restrictions de clientèle sur le marché de gros

Il est reproché à Appel et à ses distributeurs au sens de l’article L.420-1 du code de commerce, ainsi que celles de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE  de s’être entendus sur le marché français de gros de la distribution de produits informatiques et électroniques grand public pour restreindre, à travers la mise en place de mécanismes d’allocation, la clientèle à laquelle les grossistes peuvent vendre les produits de marque Apple.

Conditions d’approvisionnement et traitement discriminatoire appliqués aux Apple Premium Reseller (APR)

Les pratiques en cause ne se sont pas limitées à définir un ordre de priorité dans les livraisons aux clients, mais ont consisté à pratiquer des allocations de clientèle et de quantités contraignantes qui ont pu, dans certains cas, avoir une incidence sur l’acceptation de la commande et étaient de nature à avoir un impact sur la conclusion de certaines ventes dans un secteur où les produits se déprécient vite.

Le système était ainsi de nature à empêcher, ou du moins restreindre, les ventes tant actives que passives des grossistes, tant à l’égard de distributeurs établis sur le territoire national que sur celui d’un autre État membre.

Pratiques d’ententes verticales

Si les pratiques d’ententes verticales sont appréciées avec moins de sévérité que les ententes impliquant des entreprises actives au même stade de la chaîne de production, celles en cause restent néanmoins graves, dans la mesure où elles se sont insérées dans un contexte de concurrence intra-marque déjà réduite par le fait que seuls deux grossistes étaient agréés par Apple pour la distribution de ses produits sur le marché concerné.

Une politique commerciale sous contrôle

Les éléments de la procédure ont établi l’intervention, de manière précise et détaillée d’Apple dans la politique commerciale des deux seuls grossistes agréés, nonobstant le fait qu’ils ont pu, ponctuellement, disposer d’une certaine marge de manoeuvre sur certains produits et à certaines périodes compte tenu du fait que l’amplitude des mesures de restriction n’a pas toujours été au même niveau.

Les pratiques ont ainsi un degré de gravité certain, compte tenu du degré de sophistication du système (reposant sur un système de contrôle et de surveillance des allocations de produits) et des contraintes appliquées à la liberté commerciale des grossistes. Le fait qu’il n’a pas été établi de mesures de rétorsion lorsque certains écarts ont pu être ponctuellement constatés par rapport au respect des allocations de clientèle ne modifie pas cette appréciation relative au caractère certain de gravité des pratiques en cause.

Le réseau de distribution d’Apple

Pour rappel, sur le marché amont, Apple vend ses produits à deux grossistes agréés (appelés « Apple Authorized distributors » ou « Disties » ) : Tech Data et Ingram Micro.

Ces acteurs se font une concurrence par les volumes (liée en particulier à l’approvisionnement et à la disponibilité des produits) et la qualité de service vis-à-vis des détaillants et sont également soumis à la concurrence exercée par la distribution intégrée du constructeur.  

Sur le marché aval, les produits Apple sont présentés au public via trois canaux principaux : le réseau propre d’Apple, le canal des « resellers » et le canal des « retailers ».

Le réseau propre d’Apple : composé depuis 1997 d’un site Internet, l’Apple Online Store (l’« AOS ») et, depuis 2001, de magasins en propre, les Apple Retail Stores (les « ARS »). Les produits disponibles sur l’AOS et dans les ARS sont en principe exclusivement vendus aux consommateurs finals ;

Le canal des « resellers » (également appelé canal Prosumer au sein d’Apple) couvre des détaillants spécialisés, souvent de taille limitée. Les resellers peuvent être agréés par Apple, ce sont les « Apple Authorized Resellers » (les « AAR ») ou ne pas l’être, ce sont les « Non-Authorized Resellers » (les « NAR »).

Un AAR (titulaire de l’agrément de base) peut être titulaire d’agréments complémentaires. Ainsi, les « Apple Premium Resellers » (les « APR ») ont une option premium, les « Apple Solution Expert » (les « ASE ») ont une expertise spécifique sur le marché de l’éducation ou des médias et les « Apple Authorized System Integrators » (les « AASI ») ont une expertise auprès des clients professionnels. Les sociétés Apple précisent dans leurs écritures que ces statuts s’appliquent au point de vente, non à l’entreprise qui l’exploite, de sorte qu’une entreprise qui dispose de plusieurs points de vente peut bénéficier d’agréments différents pour ses différents magasins.

Le canal des « retailers » couvre l’ensemble des grandes surfaces. Cette organisation est schématisée de la manière suivante par Apple :

Apple distingue, au sein des revendeurs agréés, en fonction de leur volume d’achat en produits Apple :les revendeurs « directs » qui peuvent s’approvisionner directement auprès d’Apple ou auprès des grossistes et les revendeurs « indirects » qui ne peuvent s’approvisionner qu’auprès des seuls grossistes.

En 2014, le réseau Apple comptait 22 revendeurs bénéficiant du statut d’« APR », totalisant 47 points de vente agréés, dont 23 étaient « APR directs ». En 2017, ce canal ne comptait plus que 17 revendeurs APR pour 51 points de vente, dont 5 APR directs, représentant environ 8 % en valeur et 5 % en volume des ventes de produits Apple.  

Le circuit d’approvisionnement diffère entre les revendeurs « directs », principalement approvisionnés par la société ASIADI, en Irlande et les revendeurs « indirects » qui sont approvisionnés par les grossistes, principalement au départ de la Chine.

Les revendeurs non agréés ne peuvent pour leur part s’approvisionner qu’auprès des grossistes.

La  quasi-totalité des distributeurs d’Appel ont choisi de s’approvisionner en mode indirect.  

La livraison des stocks

Deux types de stipulations contractuelles liant le groupe Apple à ses grossistes concernent la répartition des produits entre eux :

Les unes, générales, concernent les livraisons de tous les produits de la marque Apple. Ainsi, l’article 5.4 du contrat-cadre annuel intitulé « Apple Sales International » prévoit que, dans l’hypothèse où les commandes de produits seraient plus importantes que les stocks disponibles, Apple se réserve le droit de les allouer et de les livrer de la manière qui lui semble équitable.

Les articles 4.3.1 et 4.3.2 des « Channel Terms for Apple Authorized Distributors », applicables aux grossistes à partir de 2012, conditionnent l’octroi aux grossistes de remises par Apple au respect des allocations décidées par ce dernier sur ses produits (cote 16581) et prévoient que « le distributeur doit mettre en place des procédures permettant l’allocation des stocks pour maximiser les ventes des produits Apple.

L’allocation des produits Apple sur une base FIFO (first in, first out) est interdite ».

Les autres, particulières, concernent le système de livraison spécifique du « fast ship program » [programme d���expédition rapide] relatif aux nouveaux produits, et contractuellement prévu par « l’Apple Fast Ship Program Addendum to the Apple Authorized Distributor Agreement » et par « l’Apple Fast Ship Program Addendum to the Apple Authorized Distributor Agreement for iPhone ».

Apple détermine pour chaque grossiste et revendeur direct le volume de produits à allouer pour une livraison unique, en se fondant principalement sur les données historiques dont il dispose. Ce programme est également ouvert aux distributeurs indirects, impliquant une désignation préalable du grossiste de leur choix.  

Se fondant sur un dispositif contractuel de recueil d’informations auprès des grossistes et auprès des APR lui permettant de gérer le stock et de déterminer les besoins en production, Apple a par ailleurs mis en place un système, contractuel, d’allocations de produits entre ses grossistes obéissant au principe du « fair share » dit aussi répartition équitable entre, d’une part, les grossistes agréés et, d’autre part, ses différents partenaires directs tels que les APR directs.

Le fair share est fondé sur les performances passées en fonction à la fois du canal de distribution (« prosumer » ou « retail ») et de chaque produit de la marque. Il a pour objectif d’optimiser la production et, selon Apple, de répondre au mieux à la demande, tant en période de contrainte que de période non-contrainte.

La notion de « contrainte » est prise en compte dans le cadre de la fourniture des appareils Appel : elle recouvre les périodes de lancement de produits ou de pénuries imputables à différentes causes, au cours desquelles la demande est plus importante que la capacité à produire les produits.

C’est en vue d’y faire face qu’Apple indique avoir instauré un mécanisme d’allocation de produits, mis en oeuvre avec le concours des grossistes, au moyen d’un dispositif différent selon les produits concernés (hors iPhone), dont le caractère contraignant et non limité aux périodes de contrainte est contesté, de même que le fait qu’il induirait une répartition de clientèle et non une simple recommandation dans l’ordre des livraisons réalisées par les grossistes auprès de leurs clients détaillants.

S’agissant des périodes non contraintes, l’approvisionnement se fait selon le dispositif du « ship to backlog » ou « S2B », c’est-à-dire un système de livraison en fonction du carnet de commandes, sans fournir aucune recommandation d’allocations.

À compter de mars 2013, un nouveau mécanisme, dit « forecast », a été mis en place afin de limiter les périodes de contrainte et réduire les situations d’allocations. Fondé sur un système plus collaboratif, ce système repose sur une implication accrue des grossistes et des autres partenaires d’Apple dans les remontées d’informations destinées à évaluer leurs besoins.

Ce système prévisionnel s’applique à tous les produits d’Apple, y compris l’iPad. Une certaine quantité de produits est ainsi attribuée à chaque grossiste en fonction de leurs prévisions de ventes respectives, afin de leur permettre de constituer un stock de base pour satisfaire la demande à venir pour chaque produit.

Les obligations contractuelles liées au statut d’APR

Les APR sont les revendeurs dédiés à la marque Apple et certains ont même fait le choix d’une enseigne commerciale contenant une référence à la marque ou aux produits de la marque (« mac », « i’ »). L’« APR Agreement », en son article 2.3 concernant le « Store Design », encadre la conception et l’organisation des points de vente. Les « Premium Reseller Identity Guidelines » définissent également de manière très précise la présentation des logos (taille, etc.).

Les contrats APR demandent aux revendeurs ayant ce statut de créer un « environnement Apple » et interdisent ou limitent les conditions de commercialisation d’autres produits.

Plusieurs dispositions contractuelles sont par ailleurs relatives au changement de marque, pendant ou après les contrats. L’addendum du contrat APR prévoit ainsi :

‘ d’une part, pendant l’exécution du contrat : « 6.1 le revendeur ne doit pas, pendant la durée du présent addendum, conclure un accord avec un fournisseur de produits concurrents des produits autorisés (Apple), afin d’exploiter un point de vente au détail dans tout pays du territoire (Europe), dans lequel le revendeur exerce son activité de vente au détail, par le biais duquel il vendra exclusivement des produits concurrents avec les produits autorisés. Pour éviter tout doute, le revendeur est libre de conclure un accord avec tout fournisseur de produits concurrents des produits autorisés dans le but de revendre ces produits sur ses sites de revendeur général, y compris les sites via lesquels il est également autorisé à revendre (non exclusivement) des produits Apple » ;

‘ d’autre part, à l’expiration du contrat : « 6.2 Afin de protéger le savoir-faire significatif d’Apple transféré durant la mise en oeuvre de cet addendum, le reseller ne devra pas, durant une période de 6 mois suivant l’expiration ou la rupture de cet addendum, entrer dans un accord avec tout autre fournisseur de produits concurrents des Produits Autorisés, avec comme objectif de gérer un point de vente dans tout pays du Territoire dans lequel le reseller opère une activité économique, et au travers duquel il vendra exclusivement des produits concurrents des Produits Autorisés (‘) ».

Le système des remises ou ristournes

Le dispositif de remises et ristournes concédées est détaillé dans divers documents contractuels, dont les « Channel Terms Apple Authorized Resellers », les « Channel Terms APR », et les contrats, conclus périodiquement, appelés « New Deals », qui décrivent leurs niveaux et conditions d’octroi.

Sous réserve d’en remplir les conditions d’éligibilité, les revendeurs peuvent cumuler les différentes remises et ristournes suivantes :

‘ la remise fonctionnelle (« Functional Discount ») s’applique « aux produits autorisés achetés par les APR directs d’Apple et aux produits autorisés achetés par les APR directs et APR indirects d’un grossiste.

Toutefois, les APR directs ne peuvent recevoir, à titre exceptionnel, que leur remise fonctionnelle (telle que définie ci-après) sur les produits achetés auprès d’un grossiste qu’avec l’approbation préalable d’Apple, dans un (1) trimestre fiscal quelconque.

Cette remise est calculée selon le score du ‘Reseller Evaluation Tool’, ci-après ‘RET’ (dont le mécanisme est décrit ci-après), en fonction des critères définis par point de vente autorisé : qualité de l’emplacement, compétence du personnel, expertise du personnel, disponibilité des logiciels et des solutions, offres à l’utilisateur final et/ou d’autres critères que Apple peut définir. Les évaluations seront effectuées tous les six (6) mois sur chaque point de vente autorisé. Apple peut, à sa discrétion, effectuer des évaluations plus fréquemment » ;

‘ la remise développement marketing (« Marketing Development Fund » ou « MDF ») : peut être octroyée aux APR « à la discrétion d’Apple, pour les produits achetés auprès d’Apple ou d’un grossiste sur chaque trimestre fiscal Apple, en vue de réaliser des activités marketing ciblées telles que définies par Apple sur le trimestre fiscal Apple précédent » du contrat « Channel terms APR » ;

‘ la ristourne qualité APR ou remise performance (« Perf rebate ») : « à la discrétion d’Apple, une ristourne peut être octroyée en reconnaissance de la performance d’un APR [‘]. Cette ristourne est déterminée sur la base d’un objectif fixé par Apple pour chaque trimestre fiscal Apple.

Cet objectif peut inclure une association du taux de croissance, du taux d’attachement aux Produits phares ou de la qualité d’un point de vente autorisé telle que mesurée par les résultats du shopping mystère effectué au nom d’Apple » ;

‘ la ristourne couverture géographique : en plus de la remise de 2 % octroyée aux APR qui disposent de plus de trois points de vente, les APR qui disposent de plus de six points de vente autorisés sont éligibles à une ristourne supplémentaire de 1,5 %, calculée sur le montant total des achats de produits Mac, iPod et Apple TV.

Tous les revendeurs peuvent bénéficier d’une remise fonctionnelle de base 4 %, dont le montant peut être augmenté selon le statut et l’expertise particulière développée.

Cette remise fonctionnelle est calculée sur la base d’une évaluation (réalisée grâce à l’outil développé par ADI, le RET), appliquée pour chaque point de vente APR, réalisée au moins tous les 6 mois, sur la base des critères suivants :

‘ la qualité de la localisation du point de vente ;

‘ la compétence et l’expertise du personnel ;

‘ la disponibilité des logiciels et des solutions Apple ;

‘ l’offre aux clients finals ;

‘ tout autre critère qu’Apple se réserve la possibilité de fixer à un moment donné etc.

La MDF constitue une remise supplémentaire (de 0,80 %), accordée chaque trimestre au titre des actions marketing et de développement des ventes de Mac, iPod et Apple TV mises en oeuvre.

La remise performance constitue une autre remise supplémentaire (à hauteur de 2 %) au titre des performances dans la vente d’ordinateurs Mac, de iPod et Apple TV, évaluée par référence à un objectif fixé par Apple pour chaque trimestre. Elle est assise sur les volumes de vente des produits concernés, ainsi qu’un processus d’évaluation de la qualité du point de vente qui repose sur la visite d’un « client mystère » (« Mystery shopping ») mais aussi d’autres critères de performance définis par Apple (comme, par exemple, le « taux d’attachement APP » (« Apple Protection Plan ») qui correspond au taux de souscription de contrat d’après-vente et de garantie rapporté à l’ensemble des ventes).

Au-delà des remises proprement dites, le contrat de revendeur prévoit, dans les stipulations relatives au crédit et à la facturation, qu’Apple peut accorder à ses revendeurs une remise pouvant aller jusqu’à 0,5 % en cas de règlement des commandes dans un délai de 15 jours.

Systèmes d’évaluation et de notation des points de vente des APR

Concernant les systèmes d’évaluation et de notation des points de vente des APR mis en place par Apple, il sera précisé que :

‘ un audit « merchandising » vérifie la conformité et la bonne tenue des points de vente APR. Il porte sur l’aspect extérieur du magasin, sur son agencement, sur l’aspect général du showroom, sur le personnel du magasin et sur la présentation des produits ainsi que les services proposés. Cet audit permet de noter l’APR et a lieu a minima tous les six mois. Un score inférieur à 80 % entraine une réduction de la remise fonctionnelle qui leur est accordée (« Functional Discount ») ;

‘ un « APR Mystery Shopping scoring » met en oeuvre une évaluation par un client mystère, qui note les points de vente des revendeurs agréés de manière « anonyme » (c’est-à-dire sans indiquer qu’il travaille pour le compte d’Apple) sur les paramètres suivants : accueil des employés, définition des attentes, recommandations réponses aux attentes, démonstration, connaissance des produits, réponse aux objections, accessoires ventes additionnelles, conclusion et impressions. Elle a également lieu a minima tous les six mois et détermine le niveau des remises octroyées aux APR (« l’APR’s Performance rebate »).