1 juin 2023
Cour d’appel d’Aix-en-Provence
RG n°
19/05709

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 01 JUIN 2023

N° 2023/

FB/FP-D

Rôle N° RG 19/05709 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BECUB

[D] [X]

C/

Association LA SOURCE

Copie exécutoire délivrée

le :

01 JUIN 2023

à :

Me Grégory PAOLETTI, avocat au barreau de GRASSE

Me Alexandre GASPOZ, avocat au barreau de NICE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE en date du 19 Mars 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00005.

APPELANT

Monsieur [D] [X]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2019/006702 du 07/06/2019 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Grégory PAOLETTI, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

Association LA SOURCE, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Alexandre GASPOZ, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Juin 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Juin 2023

Signé par Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, pour le Président empêché, et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

L’association La Source (l’association) est une association à but non lucratif ayant pour objet la promotion, la création, la diffusion de musiques notamment en exploitant une salle de spectacle Le Volume.

M.[X] (le salarié) a été engagé par l’association La Source d’abord dans le cadre d’un contrat unique d’insertion (CUI) à durée déterminée de six mois pour la période du 24 septembre 2012 au 23 mars 2013 et à temps partiel (20 heurs par mois) en qualité de secrétaire administratif moyennant une rémunération mensuelle brute de 814,70 euros.

Les parties ont ensuite conclu un contrat d’accompagnement dans l’emploi (CAE) dans le cadre d’un contrat unique d’insertion (CUI) à temps complet le 29 mai 2013, en qualité de secrétaire général en charge des affaires administratives et juridiques, moyennant une rémunération brute mensuelle de 1430,22 euros pour 35 heures hebdomadaires.

Le contrat était soumis aux seules dispositions du code du travail.

L’association employait habituellement moins de 11 salariés au moment du licenciement.

Par courrier adressé le 8 octobre 2014 au procureur de la République de [Localité 6], le salarié a déposé plainte à l’encontre du président de l’association pour des faits de menaces de violences, de mort et d’insultes, notamment le 8 octobre 2014.

A compter du 9 octobre 2014 pour des raisons qui sont débattues entre les parties, le salarié a cessé d’exercer ses fonctions.

L’existence d’une mise en demeure de reprendre son travail ou de justifier de son absence depuis le lundi 13 octobre 2014 fait débat entre les parties.

Par mail du 3 novembre 2014 le salarié a demandé à l’employeur la délivrance de l’attestation employeur, du certificat de travail et du dernier bulletin de salaire d’octobre 2014.

Par courrier du 19 novembre 2014 le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 3 décembre 2014.

Par lettre du 23 décembre 2014 l’association lui a notifié son licenciement pour faute grave en ces termes:

‘Pour l’essentiel, je me permets de vous rappeler que suivant correspondance RAR du 30 octobre 2014 vous avez été enjoint d’avoir à réintégrer vos fonctions et à défaut, d’avoir à justifier de votre absence, injonction dont vous avez fait fi puisque pas le moindre élément justificatif n’a été transmis.

Il s’agit là d’une situation d’abandon de poste avérée, en sus d’une insubordination, étant acquis que ces circonstances rendent impossible votre maintien dans les effectifs même

pendant le temps du délai congé.

En conséquence, vous cesserez d’appartenir aux effectifs à compter de la première présentation de la présente notification’

Le salarié a saisi en référé le 19 mai 2015 le Conseil de Prud’hommes de Nice de demandes de requalification du statut applicable au contrat de travail en statut cadre, de provision sur rappel de salaire, congés payés afférents, d’une demande de remise sous astreinte des bulletins de paie et des documents sociaux rectifiés, de provision sur dommages et intérêts pour non délivrance des documents sociaux.

Par ordonnance du 6 août 2015 le conseil de Prud’hommes statuant en référé a dit n’y avoir lieu à référé et renvoyé les parties à mieux se pourvoir au fond.

La cour d’appel d’Aix en Provence, saisie de l’appel du salarié, a confirmé l’ordonnance en toutes ses dispositions.

Le salarié a saisi au fond le 28 avril 2016 le conseil de Prud’hommes de Nice d’une demande de rappel de salaire, les congés payés afférents reposant sur la revendication de l’application de la convention collective des entreprises du secteur privé du spectacle vivant et celle du statut cadre prévu par cette convention, d’une demande d’indemnité de requalification, d’une demande en reconnaissance d’un licenciement verbal ayant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, subsidiairement d’une contestation de son licenciement, de demandes subséquentes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, d’indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement, de dommages et intérêts pour préjudice distinct, de dommages et intérêts pour absence de visite médicale préalable à l’embauche, d’un rappel d’heures supplémentaires, d’indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour harcèlement moral, de dommages et intérêts au titre de la résistance dans la délivrance des documents sociaux outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Après radiation ordonnée par jugement du 5 décembre 2017 et réenrôlement à la demande du salarié, le conseil de Prud’hommes de Nice a par jugement du 19 mars 2019:

– débouté Monsieur [D], [W], [P] [X] de l’ensemble de ses demandes.

– débouté L’Association « La Source» de sa demande reconventionnelle.

– condamné Monsieur [D], [W], [P] [X] aux entiers dépens.

Le salarié a interjeté appel du jugement par acte du 8 avril 2019 énonçant :

‘ Objet/Portée de l’appel : Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués voir annexe à la déclaration d’appel jointe’

auquel est joint une annexe rédigée en ces termes :

‘ Appel partiel est interjeté à l’encontre du jugement rendu le 19 mars 2019 par le Conseil de Prud’hommes de Nice n°RG F 18/00005, N° Portalis DSC3-X-B7C-BUUW 16/00567, Minute N°19/00145, sur les motifs suivants:

– Déboute Monsieur [D], [W], [P] [X] de l’ensemble de ses demandes.

– Condamne Monsieur [D], [W], [P] [X] aux entiers dépens .

Etant ici précisé que les dites demandes dont a été débouté l’appelant seront de nouveau soutenues dans le cadre de la présente procédure d’appel où il sera sollicité:

– Confirmer le Jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Nice le 19 mars 2019 en ce qu’il a débouté l’Association La Source de sa demande reconventionnelle ainsi que de celle formulée au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

– Réformer le Jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Nice le 19 mars 2019 en ce qu’il a débouté Monsieur [D] [X] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions à l’endroit de I’ Association La Source, et l’a condamné aux entiers dépens

Et statuant de nouveau:

– Constater puis dire et juger que les agissements répétés de l’Association La Source, employeur, constituent à l’égard de Monsieur [D] [X] des troubles manifestement illicites et de manquement aux obligations contractuelles de l’employeur.

– Constater que Monsieur [X] a initialement été embauché au sein de l’effectif de l’Association La Source par contrat de travail à durée indéterminée en CAE en date du 24 septembre 2012 en qualité de secrétaire administratif à raison de 20 heures de travail par

semaine, puis à compter du 29 mai 2013, par contrat de travail à durée indéterminée en CUI

en qualité de secrétaire général en charge des affaires administratives et juridique moyennant 35 heures de travail hebdomadaire.

– constater puis dire et juger que la relation de travail liant les parties était manifestement soumise aux dispositions de la convention collective nationale des entreprises du secteur privé du spectacle vivant du 3 février 2012 (n°3090) ladite convention collective ayant été étendue par l’arrêté du 29 mai 2013,paru au journal officiel du 7juin 2013, pour une mise en application au 1er juillet 2013, date à laquelle les dispositions conventionnelles auraient du s’imposer à l’employeur.

– constater puis dire et juger que les attributions contractuelles de Monsieur [D] [X] telles qu’elles résultent de son contrat de travail CUI en date du 29 mai 2013, mais également de la convention de financement signée avec l’Etat en date du 13 septembre 2013 relèvent de ceux relatifs au code ROME M 1305 Direction Administrative et Financière, soit un statut correspondant à celui de cadre Groupe l, tel que cela résulte de la convention collective nationale applicable, à laquelle correspond un salaire mensuel minimum de 3.031 € bruts selon les termes mêmes de ladite convention collective.

– dire et juger que le statut cadre groupe 1 était incontestablement applicable à la situation de Monsieur [D] [X] durant la période travaillée en cette qualité au sein de l’effectif salarial de l’Association La Source à compter du 1er juillet 2013, date de l’entrée en vigueur de la convention collective nationale applicable, au 9 octobre 2014, date du licenciement verbal de Monsieur [D] [X].

-requalifier en conséquence le statut applicable au contrat de travail liant l’Association La Source à Monsieur [D] [X] en statut cadre groupe l, avec les effets de droit y attachés.

– condamner en conséquence l’Association La Source à payer à Monsieur [D] [X] la somme de 24.460,70 € bruts à titre de rappels de salaires pour la période, du 1er juillet 2013 au 8 octobre 2014.

– condamner en conséquence I’ Association La Source à payer à Monsieur [D] [X] la somme de 2.446,07 € bruts à titre de rappels de congés payés pour la période du 1er juillet 2013 au 8 octobre 2014.

– condamner en conséquence l’Association La Source à payer à Monsieur [D] [X] la somme de 6.062 € bruts, soit deux mois de salaire, à titre d’indemnité de requalification.

– dire et juger que le licenciement verbal dont a été victime Monsieur [D] [X] le 8 octobre 2014 s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, puis dire et juger qu’il en produire tous les effets de Droit y attachés.

– dire et juger en tout état de cause que la prétendue mesure de licenciement pour abandon de poste ayant abouti à la lettre de licenciement du 23 décembre 2014 a été en son entier engagée pour les besoins de la cause afin, ce pourquoi elle sera en son entier et jusqu’à la lettre de licenciement du 23 décembre 2014 regardée comme étant nulle et en tout état de cause, notamment au regard de la Jurisprudence applicable, dénuée de cause réelle et sérieuse.

– condamner en conséquence l’Association La Source à payer à Monsieur [D] [X] :

– la somme de 18.186 € bruts, soit six mois de salaire, à titre de dommages et intérêts

pour licenciement ans cause réelle et sérieuse,

– la somme de 1.212,40 € bruts à titre d’indemnité légale de licenciement conformément aux dispositions de l’article 7.7 de la convention collective nationale des entreprises du secteur privé du spectacle vivant du 3 février 2012,

– la somme de 9.093 € bruts, soit trois mois de salaire, conformément aux termes de

  l’article 7.6 de la convention collective nationale des entreprises du secteur privé du spectacle vivant du 3 février 2012, à titre d’indemnité de préavis, outre le dixième, soit 909,30 € bruts à titre de congés payés sur préavis.

– la somme de 12.124 € bruts, soit quatre mois de salaire, à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier.

– la somme de 3.031 € bruts, soit un mois de salaire, à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale préalable à l’embauche.

– la somme de (Mémoire) à titre de rappel d’heures supplémentaires impayées, Monsieur [X] se réservant le droit de compléter ses demandes sur ce point en fonction des éléments communiqués par l’employeur.

– la somme de 18.186 € bruts, soit six mois de salaire, à titre d’indemnité forfaitaire

pour travail dissimulé.

A titre subsidiaire et même par impossible votre Juridiction devait ne pas faire droit à la demande de requalification de son statut par Monsieur [X]:

– dire et juger que le licenciement verbal dont a été victime Monsieur [D] [X] le 8 octobre 2014 s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, puis dire et juger qu’il en produire tous les effets de Droit y attachés:

– condamner en conséquence l’Association La Source à payer à Monsieur [D] [X] :

– la somme de 8.672,28 € bruts, soit six mois de salaire, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– la somme de 578,15 € bruts, à titre d’indemnité légale de licenciement, conformément aux dispositions de l’article 7.7 de la convention collective nationale

des entreprises du secteur privé du spectacle vivant du 3 février 2012,

– la somme de 1.445,38 € bruts, soit un mois de salaire, à titre d’indemnité de préavis,

outre le dixième, soit 144,53 € bruts à titre de congés payés sur préavis.

– la somme de 5.781,52 E bruts, soit quatre mois de salaire, à titre de dommages et

intérêts pour licenciement irrégulier.

– la somme de 1.445,38 € bruts. soit un mois de salaire. à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale préalable à l’embauche.

– la somme de (mémoire) à titre de rappel d’heures supplémentaires impayées, Monsieur [X] se réservant le droit de compléter ses demandes sur ce point en fonction des éléments communiqués par l’employeur.

– la somme de 8.672,28 € bruts, soit six mois de salaire, à titre d’indemnité forfaitaire

pour travail dissimulé.

En tout état de cause:

– débouter l’Association La Source de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions à l’endroit de Monsieur [D] [X].

– constater que, nonobstant le demande de requalification de son statut par Monsieur [D] [X], telle que susvisée, ce dernier n’a jamais été destinataire de ses documents de fin de contrat avant le 22 juin 2015, et ce malgré les relances adressée en ce sens à l’ Association La Source par emails en date des 28 octobre et 3 novembre 2015, restés sans suites, l’employeur s’étant toujours obstiné à ne pas vouloir envoyer ses documents de fin de contrat, ce qui n’a jamais permis à Monsieur [X] de pouvoir valablement postuler auprès de Pôle Emploi

– constater puis dire et juger que cette absence de communication des documents sociaux de Monsieur [X] par l’Association La Source, et ce alors même que le lien contractuel liant les parties a été rompu le 9 octobre 2014, ne résulte que du comportement nuisible de l’employeur à l’endroit de son ancien salarié, ouvrant ainsi droit à réparation.

– condamner en conséquence l’ Association La Source à payer à Monsieur [D] [X] la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts du fait du comportement nuisible de l’employeur, visant à s’opposer de façon injustifiée et infondée à la délivrance au profit de ce dernier de ses documents sociaux de fin de contrat.

– condamner l’Association La Source à payer à Monsieur [D] [X] la somme de 10.000 €, à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

– condamner l’Association La Source à payer à Monsieur [D] [X] la somme de 8.000 € à titre de dommages pour circonstances abusives et vexatoires du licenciement.

– ordonner la délivrance de l’ensemble des bulletins de salaire et des documents sociaux tenant compte des rectifications sollicitées et des rappels de salaires formulés sous astreinte de 500 € par jour de retard.

– dire et juger l’ensemble des sommes susvisées assimilées à des salaires, ainsi que les indemnités légale de rupture, productives d’intérêts de droit, capitaliser d’année en année, à

compter de la citation devant le Bureau de Conciliation, et ce, jusqu’à parfait paiement.

– dire et juger que le rappels de alaires, préavis, congés payés sur préavis et congés payés découlent du contrat de travail et sont exclus en conséquence de l’article 10 du tarif des Huissiers résultant du décret du 8 mars 2001.

– dire et juger que les sommes allouées au titre de dommages et intérêts seront des somme nettes, exemptes de toute charges de CSG et de CRDS qui seront à la charge de l’employeur.

– condamner l’Association La Source à payer à Monsieur [D] [X] la somme de 2.000€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens de la procédure’.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions remises au greffe par RPVA le 05 juillet 2019, M. [X], appelant, demande de :

DIRE et JUGER que Monsieur [D] [X] est recevable et bien fondé en son appel

REFORMER les dispositions du jugement rendu le 19 mars 2019 par le Conseil de Prud’hommes de Nice RG FI8/00005 (minute n°19/00145), en ce qu’il a statué ainsi:

– débouté Monsieur [D], [W], [P] [X] de l’ensemble de ses demandes

– condamné Monsieur [D], [W], [P] [X] aux entiers dépens.

Et statuant de nouveau:

CONSTATER puis DIRE et JUGER que les agissements répétés de l’Association La Source, employeur, constituent à l’égard de Monsieur [D] [X] des troubles manifestement illicites et de manquement aux obligations contractuelles de l’ employeur.

CONSTATER que Monsieur [X] a initialement été embauché au sein de l’effectif de l’ Association La Source par contrat de travail à durée indéterminée en CAE en date du 24 septembre 2012 en qualité de secrétaire administratif à raison de 20 heures de travail par semaine, puis à compter du 29 mai 2013, par contrat de travail à durée indéterminée en CUI

en qualité de secrétaire général en charge des affaires administratives et juridiques moyennant

35 heures de travail hebdomadaire.

CONSTATER puis DIRE et JUGER que la relation de travail liant les parties était manifestement soumise aux dispositions de la convention collective nationale des entreprises

du secteur privé du spectacle vivant du 3 février 2012 (n°3090) ladite convention collective ayant été étendue par l’arrêté du 29 mai 2013,paru au journal officiel du 7juin 2013, pour une mise en application au 1er juillet 20l3, date à laquelle les dispositions conventionnelles

auraient du s’imposer à l’employeur.

CONSTATER puis DIRE et JUGER que les attributions contractuelles de Monsieur [D] [X] telles qu’elles résultent de son contrat de travail CUI en date du 29 mai 2013, mais également de la convention de financement signée avec l’Etat en date du 13 septembre 2013 relèvent de ceux relatifs au code Rome 1305 MI 1305 Direction Administrative et Financière, soit un statut correspondant à celui de Cadre, Groupe l, tel que cela résulte de la convention collective nationale applicable, à laquelle correspond un salaire mensuel minimum de 3.031 € bruts selon les termes mêmes de ladite convention collective.

DIRE ET JUGER que le statut Cadre, groupe 1 était incontestablement applicable à la situation de Monsieur [D] [X] durant la période travaillée en cette qualité au sein de l’effectif salarial de l’Association La Source à compter du 1er juillet 2013, date de l’entrée en vigueur de la convention collective nationale applicable, au 9 septembre 2014, date du licenciement verbal de Monsieur [D] [X]

REQUALIFIER en conséquence le statut applicable au contrat de travail liant l’association La Source à Monsieur [D] [X] en statut cadre, groupe 1, avec les effets de droit y attachés

CONDAMNER en conséquence l’association La Source à payer à Monsieur [D] [X] la somme de 24.460,70 euros à titre de rappel de salaires pour la période du 1er juillet 2013 au 8 octobre 2014

CONDAMNER en conséquence l’Association La Source à payer à Monsieur [D] [X] la somme de 2.446,07 € bruts à titre de rappels de congés payés pour la période du 1er juillet 2013 au 8 octobre 2014.

CONDAMNER en conséquence l’Association La Source à payer à Monsieur [D] [X] la somme de 6.062 € bruts, soit deux mois de salaire, à titre d’indemnité de requalification.

DIRE ET JUGER que le licenciement verbal dont a été victime Monsieur [D] [X] le 8 octobre 2014 s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, puis DIRE et JUGER qu’il en produire tous les effets de Droit y attachés.

DIRE et JUGER en toute état de cause que la prétendue mesure de licenciement pour abandon de poste ayant abouti à la lettre de licenciement du 23 décembre 2014 a été en  son entier engagée pour les besoins de la cause afin, ce pourquoi elle sera en son entier et  jusqu’à la lettre de licenciement du 23 décembre 2014 regardée comme étant nulle et en tout  état de cause, notamment au regard de la Jurisprudence applicable, dénuée de cause réelle et  sérieuse.

CONDAMNER en conséquence l’Association La Source à payer à Monsieur [D] [X]:

– la somme de 18.186 € bruts, soit six mois de salaire, à titre de dommages et intérêts

pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– la somme de 1.212,40 € bruts à titre d’indemnité légale de licenciement, conformément aux dispositions de l’article 7.7 de la convention collective nationale

des entreprises du secteur privé du spectacle vivant du 3 février 2012,

– la somme de 9.093 € bruts, soit trois mois de salaire, conformément aux termes de  l’article 7.6 de la convention collective nationale des entreprises du secteur privé du spectacle vivant du 3 février 2012, à titre d’indemnité de préavis, outre le dixième, soit 909,30 € bruts à titre de congés payés sur préavis.

– la somme de 12.124 € bruts, soit quatre mois de salaire, à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier.

– la somme de 3.031 € bruts, soit un mois de salaire, à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale préalable à l’embauche.

– la somme de (Mémoire) à titre de rappel d’heures supplémentaires impayées, Monsieur [X] se réservant le droit de compléter ses demandes sur ce point en fonction des éléments communiqués par l’employeur.

– la somme de 18.186 € bruts, soit six mois de salaire, à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

A titre subsidiaire, et même par impossible votre Juridiction devait ne pas faire droit à la  demande de requalification de son statut par Monsieur [X] :

DIRE et JUGER que le licenciement verbal dont a été victime Monsieur [D] [X] le 8 octobre 2014 s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, puis DIRE et JUGER qu’il en produire tous les effets de Droit y attachés :

CONDAMNER en conséquence l’Association La Source à payer à Monsieur [D] [X]:

– la somme de 8.672,28 € bruts, soit six mois de salaire, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– la somme de 578,15 € bruts, à titre d’indemnité légale de licenciement, conformément aux dispositions de l’article 7.7 de la convention collective nationale des entreprises du secteur privé du spectacle vivant du 3 février 2012,

– la somme de 1.445,38 € bruts, soit un mois de salaire, à titre d’indemnité de préavis,

outre le dixième, soit 144,53 € bruts à titre de congés payés sur préavis.

– la somme de 5.781,52 € bruts, soit quatre mois de salaire, à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier.

– la somme de 1.445,38 € bruts, soit un mois de salaire, à titre de dommages et intérêts

pour absence de visite médicale préalable à l’embauche.

– la somme de (Mémoire) à titre de rappel d’heures supplémentaires impayées,

Monsieur [X] se réservant le droit de compléter ses demandes sur ce point en fonction des éléments communiqués par l’employeur.

– la somme de 8.672,28 € bruts, soit six mois de salaire, à titre d’indemnité forfaitaire

pour travail dissimulé.

En tout état de cause :

DEBOUTER l’Association La Source de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions à l’endroit de Monsieur [D] [X]

CONSTATER que, nonobstant le demande de requalification de son statut par Monsieur  [D] [X], telle que susvisée, ce dernier n’a jamais été destinataire de ses documents  de fin de contrat avant le 22 juin 2015, et ce malgré les relances adressées en ce sens à l’Association LA SOURCE par emails en date des 28 octobre et 3 novembre 2015, restés  sans suites, l’employeur s’étant toujours obstiné à ne pas vouloir envoyer ses documents de  fin de contrat, ce qui n’a jamais permis à Monsieur [X] de pouvoir valablement postuler auprès de Pôle Emploi .

CONSTATER puis DIRE et JUGER que cette absence de communication des documents sociaux de Monsieur [X] par l’Association La Source, et ce alors même que le lien contractuel liant les parties a été rompu le 9 octobre 2014, ne résulte que du comportement nuisible de l’employeur à l’endroit de son ancien salarié, ouvrant ainsi droit à réparation.

CONDAMNER en conséquence l’Association La Source à payer à Monsieur [D] [X] la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts du fait du comportement nuisible de l’employeur, visant à s’opposer de façon injustifiée et infondée à la délivrance au  profit de ce dernier de ses documents sociaux de fin de contrat.

CONDAMNER l’Association La Source à payer à Monsieur [D] [X] la somme de 10.000 €, à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

CONDAMNER l’Association La Source à payer à Monsieur [D] [X] la somme de 8.000 € à titre de dommages pour circonstances abusives et vexatoires du licenciement.

ORDONNER la délivrance de l’ensemble des bulletins de salaire et des documents sociaux  tenant compte des rectifications sollicitées et des rappels de salaires formulés sous astreinte  de 500 € par jour de retard.

DIRE et JUGER l’ensemble des sommes susvisées assimilées à des salaires, ainsi que les  indemnités légales de rupture, productives d’intérêts de droit, capitaliser d’année en année, à  compter de la citation devant le Bureau de Conciliation, et ce, jusqu’à parfait paiement.

DIRE et JUGER que les rappels de salaires, préavis, congés payés sur préavis et congés  payés découlent du contrat de travail et sont exclus en conséquence de l’article 10 du tarif  des Huissiers résultant du décret du 8 mars 2001.

DIRE et JUGER que les sommes allouées au titre de dommages et intérêts seront des sommes nettes, exemptes de toutes charges de CSG et de CRDS qui seront à la charge de l’employeur.

CONDAMNER L’Association La Source à payer à Monsieur [D] [X] la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens de la procédure.

ORDONNER l’exécution provisoire de la totalité de la décision à intervenir.

Dans ses dernières conclusions remises au greffe par RPVA le 23 novembre 2021 l’association La Source, intimée, demande de :

CONSTATER que M.[X] ne peut se prévaloir de sa propre turpitude,

CONSTATER que M. [X] ne rapporte pas le moindre commencement de preuve des fonctions et du statut qu’il revendique,

DIRE ET JUGER que les fonctions et le statut revendiqué par M.[X] ne correspondent pas à la réalité de ses fonctions,

DIRE ET JUGER que la convention collective du spectacle vivant est inapplicable au sein de

l’association La Source

CONSTATER que M. [X] a commis une erreur manifeste dans la grille de salaire de la convention collective des entreprises privées du spectacle vivant.

CONSTATER que l’association La Source a mis à la disposition de M. [X] au siège de l’association dès le 23 décembre 2014 l’ensemble des documents de fin de contrat.

CONSTATER que ces documents ont été remis au Conseil de M.[X] sous forme de lettre  officielle

DIRE ET JUGER que le licenciement de M. [X] est régulier et bien fondé.

CONSTATER que M.[X] ne rapporte pas la preuve du moindre préjudice lié à l’absence de visite médicale d’embauche.

CONSTATER que M. [X] ne rapporte pas la preuve d’avoir effectué la moindre heure supplémentaire.

CONSTATER que M. [X] ne rapporte pas la preuve du moindre fait précis, daté et  matériellement vérifiable de harcèlement moral.

DIRE ET JUGER irrecevable la demande de M.[X] de voir l’association La Source condamnée à une indemnité au titre de l’article 700 du C.P.C, celui-ci étant bénéficiaire de l’aide juridictionnelle totale.

En conséquence:

CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Nice.

DEBOUTER Monsieur [D] [X] de l’ensemble de ses demandes.

CONDAMNER M.[X] au paiement de la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens.

Vu l’article 455 du code de procédure civile,

L’ordonnance de clôture a été rendue le 21 février 2022.

Par arrêt avant-dire droit du 19 mai 2022 la cour a ordonné la réouverture des débats sans révocation de l’ordonnance de clôture à l’audience du 25 mai 2022 pour recueillir les observations des parties sur le moyen tiré de l’absence d’effet dévolutif de la déclaration d’appel soulevé d’office et renvoyé à l’audience du 22 juin 2022.

Dans ses observations remises au greffe le 20 juin 2022 (improprement datée du 7 mars 2022) le salarié demande de juger que sa déclaration d’appel produit effet dévolutif en faisant d’une part valoir qu’il a engagé son action antérieurement au 1er août 2016 de sorte qu’il n’est pas soumis aux dispositions de l’article R.1461-2 du code du travail dans sa rédaction issue du décret n°2016-660 du 20 mai 2016, d’autre part que sa déclaration d’appel visant expressément une annexe est conforme aux articles 901 du code de procédure civile dans sa rédaction seule applicable issue du décret n°2017-891 du 6 mai 2017 et 562 du même code qui ne prohibaient pas le recours à une annexe alors qu’en outre l’annexe dépasse effectivement le nombre de caractères autorisés caractérisant une empêchement technique.

L’association n’a pas fait valoir d’observations.

Par arrêt avant-dire droit du 27 octobre 2022 la cour a ordonné nouvelle réouverture sans révocation de l’ordonnance de clôture pour recueillir les observations des parties sur le moyen tiré de l’absence d’effet dévolutif de la déclaration d’appel au vu de l’avis de la cour de cassation du 8 juillet 2022 et renvoyé à l’audience du 22 février 2023.

Dans ses observations remises au greffe le 17 novembre 2022 le salarié reprend ses précédentes observations sur la conformité de sa déclaration d’appel aux exigences légales, en ajoutant qu’elles rejoignent l’avis rendu par la cour de cassation le 8 juillet 2022 .

SUR CE

Sur la dévolution

L’article 901 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret n° 2022-245 du 25 février 2022 dispose:

‘La déclaration d’appel est faite par acte, comportant le cas échéant une annexe, contenant, outre les mentions prescrites par les 2° et 3° de l’article 54 et par le cinquième alinéa de l’article 57, et à peine de nullité :

1° La constitution de l’avocat de l’appelant ;

2° L’indication de la décision attaquée ;

3° L’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté ;

4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Elle est signée par l’avocat constitué. Elle est accompagnée d’une copie de la décision. Elle est remise au greffe et vaut demande d’inscription au rôle.’

En application des articles 748-1 et 930-1 du même code, cet acte est accompli et transmis par voie électronique.

L’article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017- 891 du 6 mai 2017, l’acte d’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s’opère pour le tout que l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Par ailleurs dans son avis n° 15008 du 8 juillet 2022 la deuxième chambre civile de la cour de cassation a indiqué que :

– le décret n° 2022-245 du 25 février 2022 et l’arrêté du 25 février 2022 modifiant l’arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication électronique en matière civile devant la cour d’appel sont immédiatement applicables aux instances en cours pour les déclarations d’appel qui ont été formées antérieurement à l’entrée en vigueur de ces deux textes réglementaires, pour autant qu’elles n’ont pas été annulées par une ordonnance du magistrat compétent qui n’a pas fait l’objet d’un déféré dans le délai requis ou par l’arrêt d’une cour d’appel statuant sur déféré;

– une déclaration d’appel à laquelle est jointe une annexe comportant les chefs de dispositif du jugement critiqués, constitue l’acte d’appel conforme aux exigences de l’article 901 du code de procédure civile, dans sa nouvelle rédaction et ce, même en l’absence d’empêchement technique.

Il résulte désormais de l’article 901 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret n° 2022-245 du 25 février 2022 qu’une déclaration d’appel à laquelle est jointe une annexe comportant les chefs de dispositif du jugement critiqués, constitue l’acte d’appel conforme aux exigences de l’article 901 du code de procédure civile même en l’absence d’empêchement technique et que celle-ci opère dévolution au sens de l’article 562 du même code.

En conséquence la cour dit que la déclaration d’appel du 8 avril 2019 à laquelle est jointe une annexe contenant les chefs de jugement critiqué opère dévolution et que la cour est donc saisie de ces chefs.

Sur le rappel de salaire au titre du statut cadre groupe 1 de la convention collective des entreprises du secteur privé du spectacle vivant

1° sur la revendication de la convention collective des entreprises du secteur privé du spectacle vivant

L’activité principale de l’entreprise détermine la convention collective applicable.

Lorsqu’un salarié se prévaut de l’application d’une convention collective, il lui incombe de rapporter la preuve que l’activité réelle de l’employeur justifie sa revendication.

Après avoir souligné dans son préambule l’extrême hétérogénéité des disciplines et des modes d’exploitation dans le domaine du spectacle vivant, l’article 1er de la convention collective nationale des entreprises du secteur privé du spectacle vivant du 3 février 2012 définit son champ d’application territorial et professionnel en ces termes :

‘La présente convention et ses annexes règlent sur le territoire national (France métropolitaine et DOM) les rapports, les conditions de travail et de salaire, ainsi que les questions qui en découlent, entre :

– d’une part, le personnel artistique, technique, administratif, commercial et d’accueil ,

– et d’outre part les personnes physiques et morales du secteur privé à vocation artistique et culturelle dont l’activité principale est le spectacle vivant, qui créent, accueillent, produisent, présentent en tournées ou diffusent des spectacles vivants.

On entend par spectacle vivant la représentation en public d’une oeuvre de l’esprit présentée par un artiste au moins, en présence d’un public.

Sont ainsi visés notamment les entrepreneurs de spectacles vivants du secteur privé titulaires d’une ou plusieurs des licences visées à l’article 2 de 1a loi n° 99-198 du 18 mars 1999 portant modification de l’ordonnance du 13 octobre 1945 relative aux spectacles, dont l’activité principale est une activité :

– d’exploitants de lieux de spectacles vivants aménagés pour les représentations publiques;

– et/ou de producteurs de spectacles vivants ou d’entrepreneurs de tournées:

– et/ou de diffuseurs de spectacles vivants telle que définies par la loi susvisée.

Cette convention collective unique du spectacle vivant privé s’appuie sur le champ défini dans l’accord étendu du 22 mars 2005 (Document de référence A) qui délimite un secteur privé et un secteur public du spectacle vivant.

Il est rappelé que les entreprises du secteur privé sont des entreprises ou des associations de droit privé, indépendantes des pouvoirs publics (Etat et/ou collectivités territoriales) en matière d’orientations artistiques, pédagogiques, sociales (actions vis à vis de publics ciblés) territoriales ou culturelles.

Il est rappelé qu’aux termes des dispositions actuelles de l’accord Interbranche du 22 mars 2005, les entreprises peuvent bénéficier de conventions pluriannuelles de financement de la part de l’Etat et/ou des collectivités territoriales, sachant que les entreprises ou les associations bénéficiaire de ces conventions pluriannuelles restent globalement indépendantes des pouvoirs publics dans leur fonctionnement, que ce soit sur le plan économique ou en matière d’orientations artistiques, pédagogiques, sociales, territoriales ou culturelles’.

La convention collective comprend notamment six annexes venant compléter le tronc commun selon la nature de l’activité exercée, à savoir :

Annexe I: Exploitants de lieux, producteurs ou diffuseurs de spectacles dramatiques, lyriques, chorégraphiques et de musique classique

Annexe II: Exploitants de lieux, producteurs ou diffuseurs de spectacles de chanson, variétés, jazz, musiques actuelles

Annexe III: Exploitants de lieux, producteurs ou diffuseurs de spectacles de cabarets

Annexe IV: Producteurs ou diffuseurs de spectacles en tournée et clauses générales de la Convention collective visant les déplacements

Annexe V: Producteurs ou diffuseurs de spectacles de cirque

Annexe VI: Producteurs, diffuseurs, organisateurs occasionnels (y compris les particuliers) de spectacles de bals avec ou sans orchestre.

Le code du travail dans ses articles L.7122-1 et suivants du titre II du code du travail relatif aux entreprises de spectacles vivants, distingue l’activité d’entrepreneur de spectacles vivants titulaire d’une licence, de celle d’entrepreneur de spectacles vivants à titre occasionnel.

Selon l’article L.7122-1 de ce code, les entrepreneurs de spectacles vivants devant être titulaires d’une licence sont ‘ceux qui en vue de la représentation en public d’une oeuvre de l’esprit, s’assurent la présence physique d’un moins un artiste du spectacle percevant une rémunération’.

Aux termes de l’article L.7122-2 du même code ‘est entrepreneur de spectacles vivants toute personne qui exerce une activité d’exploitation de lieux de spectacles, de production ou de diffusion de spectacles, seul ou dans le cadre de contrats conclus avec d’autres entrepreneurs de spectacles vivants, quel que soit le mode de gestion, public ou privé, à but lucratif ou non, de ces activités’.

L’article L.7122-19, dans sa rédaction applicable, relatif à l’activité d’entrepreneur de spectacles vivants à titre occasionnel dispose que ‘peuvent exercer occasionnellement l’activité d’entrepreneur de spectacles sans être titulaires d’une licence, dans la limite d’un plafond annuel de représentation :

1° Toute personne qui n’a pas pour activité principale ou pour objet l’exploitation de lieux de spectacles, la production ou la diffusion de spectacles;

2° Les groupements d’artistes amateurs bénévoles faisant occasionnellement appel à un ou plusieurs artistes du spectacle percevant une rémunération’;

Par ailleurs l’article L.7121-2 du code du travail dans sa rédaction applicable dresse une liste des personnes considérées comme artistes du spectacle.

En l’espèce le salarié soutient que l’association est une personne morale de droit privé à vocation artistique et culturelle dont l’activité principale est la diffusion de spectacles vivants de sorte qu’elle relève du champ de la convention collective du secteur privé du spectacle vivant.

A l’appui il fait valoir que :

– l’activité principale de l’association, qui exploite une salle de spectacle professionnel ‘Le Volume’ constituant son établissement secondaire, est la programmation et la diffusion de représentations d’artistes, amateurs ou professionnels, de concertes de musiques actuelles et ce plusieurs fois par semaine, les autres activités, à savoir cours de musique, résidence d’artistes amateurs, étant résiduelles ;

– elle détient des licences catégories 1, 2 et 3 d’entrepreneur de spectacles étant précisé que le non renouvellement allégué de sa licence 2 (promotion) n’a pas pour effet d’écarter l’application de la dite convention, la détention d’une seule licence étant suffisante, elle est membre de la Fédération des Lieux de Musiques Actuelles et cotise à l’Assurance Formation des Activités du Spectacle;

– il s’agit bien d’une personne de droit privé, indépendante de la puissance publique qui n’est pas représentée dans ses organes de direction et libre de se choix de gestion, d’activité et d’orientations artistiques, pédagogiques, sociales, quand bien même elle perçoit des subventions publiques;

– les ressources de la salle de spectacle proviennent pour 70% des activités annexes dont la buvette et la question de la participation des spectateurs sous forme de participation aux frais, via des adhésions au lieu d’une billetterie, n’est non seulement pas démontrée par l’association mais est indifférente, en tout cas aucun critère de dépense ou de recette n’est prévu par la convention collective.

Le salarié produit :

– des extraits de la convention collective des entreprises du secteur privé du spectacle vivant (préambule, article 1er du titre I, article II-1 du titre II (variabilité des conditions d’emploi- secteurs d’activité-Annexes), article VI-1 nomenclature des emplois, et son arrêté d’extension du 29 mai 2013 rendant obligatoire pour tous les employeurs et salariés compris dans son champ d’application, les dispositions de la dite convention collective;

– un document intitulé ‘les conventions collectives du spectacle’ avec mention manuscrite qu’il est extrait du guide des obligations de l’entrepreneur de spectacle vivant;

– des extraits de l’accord de branche du spectacle vivant du 22 mars 2005 relatif à la définition commune des champs d’application des conventions collectives des secteurs publics et privés, définissant les entreprises du secteur privé comme des entreprises ou associations de droit privé, indépendantes de la puissance publique en matière d’orientations artistiques, pédagogiques, sociales (actions vis à vis de publics ciblés) territoriales ou culturelles, précisant qu’elles peuvent bénéficier de conventions pluriannuelles de financement de la part de l’Etat et/ou des collectivités tout en restant globalement indépendantes de la puissance publique dans leur fonctionnement et que sont exclues du présent accord notamment les structures de droit privé, sans but lucratif, qui développent à titre principal des activités d’intérêt social, dans les domaines culturels, éducatifs, de loisirs et de plein air;

– un document à l’entête de l’association intitulé ‘Licences délivrées le 15/03/2012 par l DRAC PACA’ mentionnant les références de ses licences, à savoir celles d’Exploitant de lieu catégorie 1, de Producteur de spectacle catégorie 2 et de Diffuseur de spectacle catégorie 3;

– la reproduction d’un article paru dans ’20 minutes’ le 12 mars 2014 relatif à la mise en location par la mairie d’un nouveau local (1000 m2) pour l’association, en litige avec son actuel bailleur et se trouvant sous le coup d’un arrêté d’expulsion, le nouvel espace devant comprendre en plus d’une salle de concert, des studios d’enregistrement, des salles de répétition et de résidence, un espace pédagogique, un café culturel et des lieux d’exposition, commenté par le président de l’association comme pouvant permettre de multiplier par deux la capacité d’accueil;

– des éléments extraits du site internet ‘Le Volume’ composé de cinq rubriques, Agenda (des concerts, des expositions, des partenaires), Pédagogie (ateliers, stages, accompagnement de groupes), Création (répétitions, résidences, enregistrement et mixage), Partenaires et Le Volume, cette dernière mentionnant notamment que :

– il a été créé par l’association créée en 1998 pour promouvoir l’accessibilité aux Musiques Actuelles et l’aide à la professionnalisation,

– il a organisé plusieurs festivals de 1998 à 2003,

– l’association a ouvert en décembre 2004 un espace culturel, composé d’un café culturel, d’espaces de diffusion et de répétition, afin de soutenir la création et la scène musicale émergente, de permettre aux groupes de se produire en live, de lier des contacts avec d’autres formations musicales,

– ses actions d’accompagnement des pratiques amateurs jusqu’à la diffusion professionnelle s’organisent en trois axes que sont la pédagogie (ateliers d’instruments individuels ou de groupe, stages thématiques, accompagnement de groupes sous forme de répétitions et résidences, jams sessions), la création (résidence d’artistes, répétitions, enregistrement et mixage) et la diffusion (concerts amateurs et professionnels, expositions et événements pluridisciplinaires),

– il compte 26 000 abonnés à la newsletter hebdomadaire, 300 000 visites d’adhérents, 8000 à 15 000 adhérents annuels, 220 associations accueillies, 1600 groupes musicaux du local à l’international, 2900 concerts, 300 jams sessions, 200 enregistrements live et studio, de nombreuses résidences d’artistes, des ateliers pédagogiques et des stages thématiques,

– il est réservé aux adhérents (2€ par an) + une participation aux frais n’excédant pas 5€,

– les événements à venir les 17 juin, 18 juin, 19 juin, 20 juin sont une jam session  (musiques improvisées/expérimentales), une soirée métal, une soirée musique du monde/traditionnelle, une soirée body soul;

– un extrait de sa newsletter du 4 octobre 2017 publié consécutivement à la fermeture de la salle du Volume pour remercier ses adhérents et participants en faisant référence aux dix-sept groupes de musique s’étant relayés sur la scène lors du week-end de clôture, aux ‘dizaines de milliers de mélomanes’, aux ‘innombrables artistes ‘accueillis ‘durant plus d’une décennie’ ‘ pour ‘des concerts, des jam sessions, de l’accompagnement, des résidences’ pour environ ‘400 000 visites’ et annonçant que les activités de l’association ne s’arrêtent pas, qu’elle participera au festival ‘Make some Noise’ organisé par la MJC et qu’il y aura également des concerts;

– un extrait du journal [Localité 6] Matin du 26 septembre 2017 intitulé ‘Musiques : repli forcé pour ‘Le Volume’ en octobre 2017″ annonçant la fermeture définitive de la salle Le Volume sur son site en raison d’une mise en oeuvre effective de l’expulsion dont elle fait l’objet sans possibilité de réinstallation sur le nouveau site prévu en concertation avec la mairie, faute d’aménagement et comportant un encart ‘Les activités du Volume’ dont la piètre qualité de la photocopie ne permet pas le déchiffrage;

– un extrait de ’20 minutes’ du 31 octobre 2019 relatif à la situation de l’association face à l’abandon par la mairie du projet de réimplantation de la salle de spectacle et son refus de la proposition de la mairie d’intégrer les programmations de plusieurs établissement avec le commentaire suivant de son président : ‘Ca fait six spectacles sur une année alors que nous en organisions six par semaines, soit 300 par an’.

L’association soutient au contraire qu’elle ne relève pas du champs de la convention collective des entreprises privées du spectacle vivant en ce que :

– elle ne disposait plus de la licence producteur, refusée par la préfecture le 9 février 2015, alors que la qualité de producteur est visée dans l’ensemble des annexes à la convention collective et constitue donc un élément déterminant de son application;

– son activité essentielle ne relève pas de la production/diffusion de spectacles vivants professionnels mais est consacrée à la pédagogie (répétitions, enregistrement des pratiques amateurs, résidence) ce pourquoi elle est subventionnée au contraire du spectacle vivant professionnel, ce qu’attestent son rattachement au GUSO (guichet unique obligatoire pour les employeurs dont le spectacle vivant professionnel n’est pas l’activité principale) dès lors qu’il n’y a pas de billetterie, les activités étant réservées aux adhérents, les recettes provenant des cotisations de participation aux frais et la faible part de financement consacrée aux pratiques professionnelles sur les charges globales.

Elle produit :

– la notification par les services de la préfecture le 9 février 2015 du rejet de sa demande de renouvellement de licence d’entrepreneur de spectacles n°2 (producteur) en ce qu”au vu de votre programmation (stages, formations, ateliers) votre activité ne correspond pas à celle d’un entrepreneur de spectacles vivants. Les actions d’animations relèvent du régime général et ne peuvent être déclarées au titre de prestations artistiques. Cette notion de plateau artistique désigne les artistes interprètes et le cas échéant le personnel technique attaché directement à la production’;

– un document de présentation du GUSO;

– la convention d’objectifs entre la ville de [Localité 6] et l’association concernant la subvention 2014 d’un montant de 55 000 euros en contrepartie d’objectifs portant sur des actions dans ‘le domaine de l’accompagnement par le biais d’ateliers musicaux, d’une aide à la réalisation de projets, et d’une orientation des acteurs musicaux, le domaine de la création telle que la mise en place de résidences artistiques, de répétitions et d’enregistrements, le domaine de la diffusion s’ articulant autour de la coordination et programmation de concerts’;

– la convention avec le département des Alpes Maritimes pour l’allocation d’une subvention de 40 000 euros en contrepartie pour l’association bénéficiaire d’un engagement à favoriser l’accès aux pratiques musicales et manifestations, à aider à la professionnalisation des musiciens et techniciens, à développer des actions de pédagogie en faveur des collégiens en lien avec le conseil général;

– la notification du conseil régional Provence Alpes Cote d’Azur de l’attribution d’une aide financière de 20 000 euros le 21 octobre 2014 pour l’opération ‘Activités d’information d’aide à la création et à la diffusion des musiques actuelles 2014″;

– un formulaire vierge de convention de co-organisation d’un spectacle amateur pour l’usage de la salle multimédia de l’espace Le Volume géré par l’association.

Après analyse des pièces du dossier, la cour relève d’abord qu’il résulte des textes susvisés que le critère discriminant pour l’application de la convention collective repose sur l’exercice principal d’une activité de création, d’accueil, de production, de présentation en tournée ou de diffusion de spectacle vivant, lequel est défini comme la représentation en public d’une oeuvre de l’esprit présentée par au moins un artiste, celui-ci étant un artiste du spectacle au sens de l’article 7121-2 du code du travail dans sa rédaction applicable.

Sont notamment, visés mais non exclusivement, les entrepreneurs de spectacles vivants, dès lors que leur activité principale est l’exploitation de lieux de spectacles vivants, la production ou la diffusion de tels spectacles.

La détention d’une ou plusieurs licences ne conditionne pas l’appartenance à la catégorie d’entrepreneur de spectacles vivants mais permet d’exercer cette activité au-delà d’un plafond annuel de représentations. Sa détention constitue donc un indice du caractère régulier ou habituel de l’activité d’exploitant de lieux de spectacles, de producteur ou diffuseur de spectacles vivants.

Ainsi à la lumière des principes dégagés, seul compte pour démontrer que l’association relève du champ de la convention collective, la preuve que son activité principale est une activité de création, d’accueil, de production ou de diffusion de spectacles vivants.

Or à l’analyse des pièces du dossier, la cour relève que s’il apparaît indéniablement que l’association, via sa salle de spectacle, organisait de nombreuses représentations dans la catégorie des musiques actuelles, le salarié ne produit aucun élément de nature à établir d’une part le caractère principal de cette activité par rapport aux activités pédagogiques, d’autre part que cette activité répondait à la définition du spectacle vivant, rien ne permettant de déterminer la part de représentations données par au moins un artiste de spectacle et celles relevant du prolongement de son activité pédagogique d’émergence d’artistes amateurs.

Il s’ensuit que le salarié ne rapporte pas la preuve que l’activité réelle principale de l’entreprise relève du champ d’application de la convention collective des entreprises du secteur privé du spectacle vivant dont il revendique l’application.

2° sur la revendication du statut cadre

La qualification d’un salarié s’apprécie au regard des fonctions effectivement exercées.

Il incombe au salarié qui revendique une classification différente ce celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de rapporter la preuve qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique

En l’espèce le salarié revendique la classification de cadre groupe 1 prévu par la convention collective des entreprises du secteur privé du spectacle vivant en faisant valoir que:

– les salariés en CAE/CUI bénéficient comme tout salarié des dispositions des conventions collectives qui leur sont applicables;

– il résulte des énonciations du contrat de travail en CAE/CUI du 29 mai 2013 qu’il est engagé en qualité de secrétaire général en charge des affaires administratives et juridiques, de celles de la convention de financement signée avec l’Etat que son emploi est renseigné sous le code ROME M13305 correspondant à un poste de direction administrative et financière alors que sur ses fiches de paie font figurer la mention de secrétaire administratif correspondant au précédent contrat en CUI du 24 septembre 2012

– il avait la charge de l’encadrement général des tâches, des affaires administratives et juridiques de l’association et bénéficiait d’une autonomie quasi-totale dans l’accomplissement de ses fonctions pour lesquelles il disposait d’une formation initiale et d’une expérience appropriées (DESS de droit privé, cadre administratif catégorie A et fonctions d’encadrement dans une collectivité) ainsi que d’une formation de spécialisation sur ‘les fondamentaux juridiques du spectacle’ suivie en 2013, le salarié ajoutant avoir activement contribué au montage juridique complexe du projet de réimplantation de l’association sur le nouveau site.

Il produit:

– son contrat de travail à durée indéterminée en CAE /CUI du 29 mai 2013;

– le formulaire cerfa de contrat unique d’insertion mentionnant/demande d’aide désignant le code rome n° M1305 Direction administrative et financière;

– le curriculum vitae du salarié;

– un document intitulé ‘certificat de capacité’ établi par le maire de la comme de [Localité 4] qui atteste que le salarié a effectué un très bon travail en qualité de secrétaire administratif de mairie (cadre A titulaire) directeur général des services, responsable de la direction juridique, financière, comptable et administrative de juillet 1998 à novembre 2002;

– l’arrêté établissant la liste d’aptitude au concours de secrétariat de mairie du 11 juin 1998 faisant figurer le salarié;

– son diplôme de maîtrise de droit privé mention droit des affaires délivré en 1991 par l’université de [Localité 6] Sophia Antipolis;

– l’attestation de formation professionnel continue du 21 novembre 2013 pour une session de quatre jours dont l’objet est ‘Appliquer les fondamentaux juridiques : contrats, droits d’auteur et fiscalité du spectacle’.

L’association soutient que le salarié ne démontre pas qu’il relevait du statut et de la classification revendiqués, au surplus sur la base d’une convention collective qui n’est pas applicable mais à propos de laquelle elle observe à titre indicatif que la rémunération qui lui était versée était supérieure à celle correspondant à un employé qualifié.

La cour dit que dès lors que la revendication du salarié repose sur une classification issue de la convention collective des entreprises du secteur privé du spectacle vivant, dont l’application a été ci-dessus rejetée, sa prétention, sur laquelle il ne produisait au demeurant aucun élément de nature à démontrer concrètement les fonctions réellement exercées, sa prétention est privée de fondement.

3° sur le rappel de salaire

En l’espèce le salarié sollicite la somme de 24 460,70 euros et celle de 2446,07 euros de congés payés afférents à titre de rappel de salaire à compter du 1er juillet 2013 sur la base du minimum conventionnel applicable au cadre groupe 1 de la convention collective des entreprises du secteur privé du spectacle vivant.

La société conclut au rejet de la demande.

Compte tenu de ce qui précède, la cour dit que le salarié qui ne peut se prévaloir du statut cadre groupe 1 de la convention collective des entreprises du secteur privé du spectacle vivant, n’est pas fondé en sa demande de rappel de salaire.

En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu’elle a rejeté la demande de rappel de salaire au titre du statut cadre groupe 1 de la convention collective des entreprises du secteur privé du spectacle vivant.

Sur l’indemnité de requalification

En l’espèce le salarié sollicite la somme de 6062 euros à titre d’indemnité de requalification.

Il fait valoir dans ses écritures à l’issue de ses développements relatifs à la revendication de l’application de la convention collective des entreprises du secteur privé du spectacle vivant et du statut cadre qu”in fine’ l’association doit être condamnée à lui verser une somme équivalente à deux mois de salaire à titre d’indemnité de requalification.

Toutefois la cour dit que le non respect par l’employeur de qualification et de la classification correspondant aux fonctions réellement exercées par un salarié n’est pas sanctionné par une indemnité de requalification, le fait n’étant au demeurant en l’occurrence pas établi.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

Sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine.

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.

En application des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard de ces exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Aux termes de l’article L.8821-5 du code du travail dans sa rédaction applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il résulte de l’article L.8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8821-5 a droit à une indemnité forfaire égale à six mois de salaire.

Toutefois le travail dissimulé n’est caractérisé que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Il revient au salarié de rapporter la preuve de l’élément intentionnel du travail dissimulé.

En l’espèce le salarié qui ne forme aucune demande chiffrée au titre d’un rappel d’heures supplémentaires, sollicite à titre principal (sur la base du statut cadre groupe 1) la somme de 18186 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé, à titre subsidiaire celle de 8672,28 euros.

Il fait valoir qu’il a été amené à travailleur plusieurs nuits courant octobre 2012, 2013 et 2014 afin de régulariser des demandes de subventions et à prêter main forte à plusieurs reprises lors de soirées organisées en 2013 et 2014 dans la salle de spectacle.

A l’appui, il se limite dans ses développements à faire une sommation à l’employeur de verser aux débats le registre du personnel et ses ‘fiches individuelles réelles’ extraites du logiciel comptable de 2012 à 2014, précisant que celle de 2012 ne mentionnent pas les heures supplémentaires et que celle de 2013 ne mentionnent que 65 heures supplémentaires.

Force est donc de constater que le salarié ne présente aucun élément précis à l’appui de sa revendication de l’accomplissement d’heures supplémentaires, qu’il ne chiffre au demeurant pas.

Il ne peut palier cette carence à fournir les premiers éléments, qui peuvent même résulter d’indications horaires ou de décompte des heures établi par ses soins et à présenter une demande déterminée, en sommant l’employeur de fournir ses propres éléments, étant observé qu’il n’a élevé aucun incident dans le cadre de la mise en état pour provoquer la communication des pièces, ou en invitant la cour à déduire de l’absence de production des pièces l’existence d’heures supplémentaires justifiant l’octroi d’une indemnité pour travail dissimulé.

Il s’ensuit qu’en l’état, le salarié ne produit pas d’élément suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu’il soutient avoir effectivement réalisées permettant à l’employeur de répondre en produisant ses propres éléments.

Il en découle que l’élément matériel du travail dissimulé n’est pas établi.

En conséquence, la cour dit que les demandes au titre des heures supplémentaires et de l’indemnité pour travail dissimulé ne sont pas fondées de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il les a rejetées.

Sur le licenciement verbal du 8 octobre 2014

Constitue un licenciement verbal dépourvu de cause réelle et sérieuse l’annonce par l’employeur de sa décision irrévocable de licencier un salarié avant la notification écrite et motivée du licenciement à ce salarié, quelque soit la véracité des motifs à l’origine de la décision de mettre fin à la relation de travail.

Il appartient au salarié de caractériser la volonté de l’employeur à cette date de rompre le contrat de travail.

En l’espèce le salarié soutient avoir fait l’objet d’un licenciement verbal le 8 octobre 2014 produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A l’appui il fait valoir qu’alors qu’il faisait l’objet d’agissements constitutifs de harcèlement moral par le président de l’association du fait de discordes en lien notamment avec sa revendication de l’application de la convention collective sus-mentionnée, celui-ci à l’occasion d’une altercation le 8 octobre 2014 l’a notamment apostrophé en lui intimant de ‘se casser’ avant de le renvoyer lendemain lorsqu’il s’est présenté à son poste de travail. Selon le salarié la société s’est ensuite saisie de son absence résultant du licenciement verbal pour invoquer un abandon de poste à l’appui du licenciement pour faute grave prononcé en décembre 2014.

Le salarié demande d’écarter des débats les deux attestations produites par l’employeur de M. [B] et de M. [M] en ce que la première émane d’un salarié toujours sous lien de subordination, la seconde d’un usager ami des dirigeants de l’association qui ne peut avoir été témoin, ces attestations étant alors uniquement rédigées pour les besoins de la cause.

A l’appui il produit :

– son courrier de plainte au procureur de la République du 8 octobre 2014 des chefs de menaces de mort, menaces de violences physiques, insultes publiques à l’encontre du président de l’association par lequel il dénonce des brimades, des menaces récurrentes depuis un an ainsi que le jour même à l’occasion de reproches portant sur le traitement du dossier de relocalisation de la salle de spectacle, le fait que celui-ci ‘s’est encore énervé, est revenu vers moi, et cette fois devant les personnes présentes citées plus haut (Melle [L], M. [O], M. [Y], M. [B]), en me menaçant avec des mouvements de bras et me hurlant à 5 centimètres du visage: ‘je vais te régler ton compte,. je vais t’en mettre une, casse toi putain, casse toi’. Après s’être calmé il m’a dit ‘ cela m’arrange si je ne te vois pas, prend le reste de l’après-midi tu seras payé quand même’. Je suis donc parti à 16h au lieu de 18h’;

– son mail du 28 octobre 2014 à l’employeur demandant de lui adresser à son domicile les documents de fin de contrat, le bulletin de salaire ainsi que le règlement du mois d’octobre 2014 et son mail de relance du 3 novembre 2014;

– son courrier recommandé au président de l’association daté du 25 février 2014 (erreur matérielle de date, manifestement 2015) par lequel il reprend divers griefs à l’encontre de l’employeur et notamment lui reproche le fait d’avoir ignoré ses mails des 28 octobre et 3 novembre 2014 par lesquels il a ‘pris acte sans équivoque du fait que vous m’avez licencié verbalement devant témoins, le 08/10/2014, par menaces de mort, injures publiques et violences (art 222-17 et suivants; 222-7 et suivants 222-14-3 du code pénal) en vous renvoyant clairement à l’article du code du travail qui précise que lorsque l’employeur met fin au contrat de travail il est tenu de délivrer les documents sociaux au salarié’.

La société réfute l’existence d’un licenciement verbal et fait valoir que non seulement le salarié n’en rapporte pas la preuve au moyen de ses propres déclarations mais qu’elle produit des attestations qui démentent les faits allégués.

Elle verse aux débats l’attestation de M. [B] qui déclare que ‘contrairement à ce que Monsieur (le salarié) prétend dans sa plainte du 08/10/2014 je n’ai jamais été témoin de quelconque insultes, brimades ou menace de mort proférées à son encontre par Monsieur [Z]’ et celle de M. [M] qui indique avoir été souvent présent dans les locaux de l’association pour pratiquer la musique avec le salarié et que l’action du salarié devant la juridiction prud’homale fait ‘écho’ avec le récit qu’il lui avait fait sur la procédure qu’il avait engagée à l’encontre de son précédent employeur, le maire de la commune du [Localité 5].

A l’analyse des pièces du dossier, la cour relève que le salarié auquel incombe la charge de la preuve du licenciement verbal allégué, ne produit aucun élément de nature à en objectiver celui-ci, les pièces qu’il produit n’étant constituées que de ses propres affirmations et la circonstance qu’il ait sollicité la délivrance des documents de rupture antérieurement à l’engagement de la procédure de licenciement n’établit pas que l’employeur ait effectivement manifesté la volonté de rompre le contrat de travail.

Aussi et sans qu’il soit nécessaire d’apprécier la valeur des attestations produites par l’association dont le salarié ne justifie d’aucune cause commandant de les écarter des débats, la cour dit que faute pour celui-ci de démontrer qu’il a fait l’objet d’un licenciement verbal le 8 octobre 2014, sa demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse à ce titre, n’est pas fondée.

En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande au titre d’un licenciement verbal.

Sur le harcèlement moral

En application des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment; en cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement; il incombe ensuite à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement; le juge forme alors sa conviction.

Un acte isolé et unique ne peut pas constituer un harcèlement, quand bien même cet acte se serait maintenu dans le temps.

En l’espèce le salarié sollicite la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant d’un harcèlement moral.

A l’examen de développements figurant dans ses écritures, la salariée invoque au soutien de sa prétention des faits qui se présentent comme suit :

– des violences verbales et menaces en présence d’autres salariés,

– des violences physiques en présence d’autres salariés,

– une mise à l’écart du reste du personnel,

– un dénigrement devant les autres salariés de I’entreprise,

– l’absence de paiement injustifiée de ses salaires et accessoires en application de la convention collective,

– absence de licenciement régulier en ce qu’il a fait l’objet d’un licenciement verbal le 8 octobre 2014,

Après analyse des pièces du dossier la cour relève que les faits reposant à la fois sur des violences verbales, des menaces, des violences physiques, une mise à l’écart, un dénigrement ne sont pas établis dès lors que le salarié se borne à produire à l’appui sa propre plainte du 8 octobre 2014 auprès du procureur de la République qui n’a qu’une valeur déclarative.

Ensuite, la cour dit que le fait reposant sur l’absence de paiement des salaires en application de la convention collective des entreprises du secteur privé du spectacle vivant n’est pas établi dès lors que, comme il a été dit ci-dessus, le salarié n’établit pas que la dite convention est applicable à la relation de travail et qu’il n’est donc pas fondé à revendiquer une classification dont la convention est le support.

Enfin, comme il a été précédemment dit, le fait reposant sur l’existence d’un licenciement verbal n’est pas établi.

Il s’ensuit que le salarié n’établit pas de faits précis laissant présumer l’existence d’un harcèlement moral.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

Sur la rupture du contrat de travail

1° sur le licenciement nul

Est nul le licenciement qui repose sur un des motifs prévus par la loi.

En l’espèce le salarié invoque la nullité du licenciement pour abandon de poste notifié le 23 décembre 2014 en faisant valoir aux termes de développements communs à sa demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse et reprenant le licenciement verbal du 8 octobre 2014 que l’employeur, resté sans réaction face à son absence durant un mois et ses demandes de délivrance des documents de fin de contrat, a exploité la situation et engagé pour les besoins de la cause une procédure de licenciement pour un motif fallacieux.

La cour dit que le salarié ne justifie d’aucun motif susceptible d’entraîner la nullité du licenciement.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

2° sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse

Aux termes de l’article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l’employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-1, L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d’un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l’employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d’une part d’établir l’exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d’autre part de démontrer que ces faits constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l’entreprise pendant la durée limitée du préavis.

Les motifs de faute doivent contenir des griefs précis, objectifs et matériellement vérifiables.

L’abandon de poste constitue un manquement délibéré du salarié à une obligation essentielle résultant du contrat de travail. Il suppose que l’employeur a préalablement et par deux fois vainement mis en demeure le salarié de reprendre le travail dans les plus brefs délais ou de justifier de son absence.

Toutefois l’abandon de poste du salarié qui trouve son origine dans un manquement de l’employeur à ses obligations, ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement.

En l’espèce il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus que le salarié a été licencié pour faute grave aux motifs d’un abandon de poste également constitutif d’insubordination et ce, en dépit d’une lettre recommandée du 30 octobre 2014 lui enjoignant de reprendre son poste ou de justifier de son absence .

A l’appui du grief il produit un courrier daté du 30 octobre 2014 énonçant:

‘Depuis le lundi 13 octobre 2014 à 10 heures. vous êtes en absence injustifiée et non autorisée.

Par conséquent. je vous mets en demeure de reprendre le travail ou de justifier de votre absence dans les 48 heures suivant la première présentation de cette lettre recommandée à votre domicile.

Je vous rappelle que toute absence injustifiée et non autorisée est passible d’une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement.

Par ailleurs. je comprend mal le terme de votre mail du 28 octobre 2014 puisque votre contrat de travail, à ce jour, fait l’objet d’aucune résiliation.

Enfin le règlement des sommes dues au titre du mois d’octobre 2014 et le bulletin de paye seront tenus à votre disposition au Volume. [Adresse 2]. J’aurai bien évidemment convenance à procéder par voie de virement dès lors que vous m’avez adressé votre RIB’ assorti d’un volet à l’entête de la Poste ‘preuve de dépôt d’un objet recommandé avec avis de réception’ du 30 octobre 2014;

Le salarié conteste l’effectivité de cette mise en demeure et soutient qu’il n’était pas volontairement absent mais que son absence à son poste découle du licenciement verbal du 8 octobre 2014, soulignant l’inertie et l’attentisme de l’association alors qu’il était absent depuis près d’un mois et face à ses demandes de remises des documents de fin de contrat rendant à minima tardive l’engagement de la procédure de licenciement.

Il verse aux débats :

– ses mails à l’employeur des 28 octobre et 3 novembre 2014 demandant l’envoi de ses documents de fin de contrat, de son bulletin de paie d’octobre et du règlement de son salaire du mois;

– le courrier de mise en demeure de l’association sans mention d’une date.

A l’analyse des pièces du dossier, la cour relève que l’employeur justifie de l’envoi d’une lettre recommandée au salarié le 30 octobre 2014.

Sur l’authenticité du courrier de mise en demeure litigieux, la cour relève qu’est produit de part et d’autre une photocopie laissant apparaître une superposition au niveau du contenu et que dans l’exemplaire fourni par le salarié, à l’emplacement de la date figurant sur celui de l’employeur, se trouve un code barre.

Toutefois même à supposer que la mise en demeure soit authentique et valable, la cour relève que l’association ne justifie aucunement d’une seconde mise en demeure dans un contexte où au surplus la première serait intervenue tardivement trois semaines après le constat de l’absence injustifiée du salarié.

Or, dès lors que l’employeur s’est abstenu de notifier par deux fois au salarié une mise en demeure de réintégrer son poste ou de justifier de son absence préalablement à l’engagement de la procédure de licenciement, il ne rapporte pas la preuve d’une absence délibérée et injustifiée du salarié à son poste de travail, constitutive d’abandon de poste.

Dans ces conditions la cour dit, en infirmant le jugement déféré, que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquence financières de la rupture

1° sur l’indemnité compensatrice de préavis

Le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents dont il n’est pas discuté qu’elle soit équivalente à un mois de salaire sur la base du salaire que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de rémunération, d’où une indemnité compensatrice de préavis qui s’établit à la somme de 1445,42 euros.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne l’association à verser au salarié dans les limites de sa demande la somme de 1 445,38 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et celle de 144,53 euros au titre des congés payés afférents.

2° sur l’indemnité de licenciement

Aux termes de l’article L.1234-9 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié titulaire d’un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.

Selon l’article R 1234-2 du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017, le montant de l’indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté.

Selon l’article R1234-4 du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

En l’espèce le salarié sollicite à titre principal une indemnité conventionnelle de 1212,40 euros (sur la base du statut cadre groupe 1) et subsidiairement de 578,15 euros en se prévalant des dispositions de la convention collective des entreprises du secteur privé du spectacle vivant.

Or si l’employeur est tenu d’appliquer les dispositions conventionnelles lorsque celles-ci sont plus favorables au salarié, en l’occurrence comme il a été dit ci-dessus, cette convention collective n’est pas applicable aux relations entre le salarié et l’employeur qui ne relève pas de la dite convention collective.

Ainsi en faisant application des dispositions du code du travail et des principes précités et en tenant compte d’une ancienneté de deux ans et quatre mois pour un contrat de travail qui a débuté le 24 septembre 2012 pour expirer le 23 janvier 2015, d’une moyenne de salaires s’établissant à la somme de 1445,42 euros, l’indemnité légale de licenciement s’établit à la somme de 385,44 euros.

En conséquence la cour condamne l’association à verser au salarié la somme de 385,44 euros à titre d’indemnité légale de licenciement.

3° sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le salarié peut prétendre en application de l’article L.1235-5 du code du travail applicable dès lors que l’association employait moins de onze salariés, tel que cela résulte tant du formulaire cerfa du contrat unique d’insertion que de l’attestation Pôle Emploi, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi du fait de la perte de l’emploi.

Eu égard au montant de la rémunération brute perçue par le salarié (1445,42 euros), de son ancienneté, de son âge, de sa capacité à retrouver un emploi, des explications et pièces fournies sur son préjudice (attestations CAF de juin et décembre 2015, avis d’imposition 2015 et 2016, estimation du site Pôle Emploi, capture d’écran de son compte à Pole Emploi de 2017 faisant figurer une demande d’ARE sans versement actuellement, des éléments sur une activité portant sur u un site de rencontres), il apparaît que le préjudice subi par le salarié du fait de la perte de son emploi doit être fixé à la somme de 4 000 euros.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne l’association à verser au salarié la somme de 4 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

4° sur les dommages et intérêts pour préjudice distinct

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

En application de l’article 1147 du code civil, lorsque l’employeur commet une faute dans les circonstances entourant le licenciement occasionnant au salarié un préjudice distinct de celui indemnisé au titre de la perte de l’emploi, ce dernier peut prétendre à des dommages et intérêts.

En l’espèce le salarié sollicite la somme de 8 000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice distinct en faisant valoir qu’il a été l’objet d’un licenciement verbal, prononcé arbitrairement dans la violence, ensuite ‘maquillé’ en licenciement pour abandon de poste, le tout pour s’en séparer à moindre frais, ce qui caractérise des manoeuvres abusives et vexatoires ouvrant droit à réparation.

Sans viser aucune pièce, il se prévaut de l’ensemble de ses écritures développées au soutien de ses chefs de demande.

L’association conclut au rejet de la demande reposant sur un licenciement verbal imaginaire et dénonce le procédé du salarié qui avait déjà multiplié les procédures à l’encontre de son précédent employeur et qui avait mis en ligne dès octobre 2014 des vidéos de présentation de son site de rencontres.

Au vu notamment du rejet des demandes au titre d’un licenciement verbal et d’un harcèlement moral, la cour dit que le salarié ne rapporte la preuve ni d’une faute de l’employeur dans la conduite du licenciement ni d’un préjudice en résultant.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

Sur la procédure de licenciement

Il résulte de la combinaison des articles L.1235-2 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017 et L.1235-5 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, que l’indemnisation prévue par l’article L.1235-2 du code du travail en cas d’inobservation de la procédure de licenciement, qui ne peut être inférieure à un mois de salaire, ne peut se cumuler avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse que si le salarié a moins de deux ans d’ancienneté ou travaille dans une entreprise de moins de onze salariés.

En l’espèce le salarié sollicite à titre principal la somme de 12 124 euros (sur la base du statut cadre groupe 1) à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement, à titre subsidiaire celle de 5 781,38 euros.

A l’appui il soutient que le licenciement verbal du 8 octobre 2014 est intervenu sans que la procédure requise ait été observée par l’employeur.

Mais dès lors que comme il a été dit ci-dessus, le licenciement verbal n’est pas établi, le salarié est mal fondé en sa demande.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

Sur les dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche

L’article R.4624-10 du code du travail dans sa rédaction applicable, prévoit que le salarié doit bénéficier d’un examen médical par le médecin du travail avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai.

C’est à l’employeur de justifier qu’il s’est conformé à ses obligations en matière de visites médicales.

En l’espèce le salarié réclame à titre principal la somme de 3031 euros correspondant à un mois de salaire sur la base du statut cadre groupe 1, subsidiairement la somme de 1445,38 euros, en réparation du préjudice résultant du défaut de visite médicale d’embauche.

L’association conclut au rejet de la demande en faisant valoir que le non-respect de la visite d’information et de prévention instituée depuis le 1er janvier 2017 n’est pas sanctionné et que le salarié ne démontre au surplus aucun préjudice.

A l’analyse des pièces du dossier la cour relève que l’association ne justifie pas avoir organisé la visite médicale d’embauche conformément aux prescriptions de l’ancien article R.4624-10 du code du travail, seul applicable à la date de l’engagement du salarié en septembre 2012.

Dans ces conditions le manquement est établi.

Mais sur le préjudice, le salarié ne produit aucun élément de nature à démontrer l’existence d’un préjudice occasionné par ce manquement.

En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour dit que la demande n’est pas fondée et rejette la demande.

Sur les dommages et intérêts pour résistance abusive dans l’envoi des documents de fin de contrat

Au moment de la rupture du contrat de travail, l’employeur doit délivrer au salarié ses documents de fin de contrat.

Ces documents sont quérables et non portables de sorte que l’obligation de l’employeur porte sur la mise à disposition de ces documents et l’information qui doit en être donnée.

En l’espèce le salarié sollicite la somme de 5 000 euros en faisant valoir que l’employeur s’est délibérément abstenu de répondre à ses demandes par mails du 28 octobre et du 3 novembre 2014 et qu’il n’a été destinataire de ses documents de fin de contrat nécessaires à son inscription à Pôle Emploi que le 22 juin 2015.

La société conclut au rejet de sa demande sans développer de moyen dans sa discussion.

La cour dit d’abord que le salarié ne peut utilement se prévaloir de ses demandes par mails des 28 octobre et 3 novembre 2014 dès lors qu’à ces dates le contrat de travail n’était pas rompu.

A l’analyse des pièces du dossier la cour relève ensuite que le salarié produit son attestation Pôle Emploi et son certificat de travail établis le 27 décembre 2014, que la lettre de licenciement mentionne que l’ensemble des documents de fin de contrat ainsi que le règlement du solde de ses salaires sont tenus à sa disposition, que l’association produit un courrier recommandé du 9 février 2015, avec justification de sa délivrance, portant rappel de la mise à disposition de ces éléments et qu’enfin il résulte de l’énoncé des motifs de l’ordonnance de référé du 6 août 2015 que les documents ont été remis à l’audience du 22 juin 2015.

Il s’ensuit que le salarié n’établit pas de manquement de l’association dans la délivrance des documents de fin de contrat.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

Sur la délivrance sous astreinte des documents de fin de contrat

En infirmant le jugement déféré la cour ordonne à l’association de remettre au salarié les documents de fin de contrat rectifiés et un bulletin de paie récapitulatif conformes au présent arrêt, dans un délai de deux mois.

En revanche la cour confirme le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande d’astreinte qu’aucun élément ne justifie.

Sur les intérêts

En infirmant le jugement déféré la cour dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée au titre de l’indemnité de licenciement produisent intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et la créance indemnitaire à compter du présent arrêt.

En infirmant le jugement déféré la cour dit que les conditions de l’article 1154 ancien du code civil qui, en application de l’article 9 de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, sont applicables à la présente instance en ce qu’elle a été engagée avant le 1er octobre 2016, date d’entrée en vigueur de ladite ordonnance, étant remplies, il convient de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts formée par le salarié dans les conditions de ce texte.

Sur l’exécution forcée

II résulte de l’application des articles R.444-52, R.444-53, 30 et R.444-55 du code de commerce, que lorsque le recouvrement ou l’encaissement est effectué sur le fondement d’un titre exécutoire constatant une créance née de l’exécution d’un contrat de travail, le versement d’une provision avant toute prestation de recouvrement ne peut pas être mise à la charge du créancier, de sorte qu’en confirmant le jugement déféré la cour rejette la demande au titre de l’article 10 du tarif des huissiers résultant du décret du 8 mars 2001 qui s’analyse en demande tendant à faire supporter par l’employeur en cas d’exécution forcée du présent arrêt le droit proportionnel dégressif mis à la charge du créancier.

Sur l’exécution provisoire

La cour rappelle au salarié que le présent arrêt est exécutoire nonobstant pourvoi de sorte que sa demande au titre de l’exécution provisoire est sans objet.

Sur les dispositions accessoires

La cour infirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné le salarié aux dépens et a rejeté sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en précisant que contrairement à ce qu’invoque la société, le fait qu’il soit bénéficiaire de l’aide juridictionnelle ne rend pas sa demande à ce titre irrecevable pour tous les frais exposés par le bénéficiaire en relation avec la procédure et non pris en charge par l’aide juridictionnelle.

L’association qui succombe au principal est condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

En application de l’article 700 du code de procédure civile il est équitable que l’employeur contribue aux frais irrépétibles que le salarié a exposés en cause d’appel. L’association est en conséquence condamnée à lui verser la somme de 750 euros pour les frais de première instance, celle de 750 euros pour les frais d’appel et est déboutée de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi,

Dit que la déclaration d’appel du 8 avril 2019 opère dévolution,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a:

– rejeté la demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse de M. [X],

– rejeté les demandes de M. [X] au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, de l’indemnité légale de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

– rejeté les demandes de M. [X] au titre des intérêts légaux, de leur capitalisation,

– rejeté la demande de M. [X] au titre de la délivrance des documents de fin contrat rectifiés,

– condamné M. [X] aux dépens et rejeté sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne l’association La Source à verser à M. [X] les sommes suivantes :

– 1 445,38 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 144,53 euros au titre des congés payés afférents, .

– 385,44 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

– 4 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut,

Ordonne à l’association La Source de remettre à M. [X] les documents de fin de contrat rectifiés et un bulletin de paie récapitulatif conformes au présent arrêt, dans un délai de deux mois,

Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouées au titre de l’indemnité de licenciement produisent intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et la créance indemnitaire à compter du présent arrêt,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 ancien du code civil,

Condamne l’association La Source à verser à M. [X] la somme de 750 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance,

Condamne l’association La Sources aux dépens de première instance,

Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,

Y ajoutant,

Dit sans objet la demande d’exécution provisoire,

Condamne l’association La Source à verser à M. [X] la somme de 750 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais d’appel ,

Condamne l’association La Sources aux dépens d’appel.

LE GREFFIER POUR LE PRESIDENTEMPÊCHÉ

LE CONSEILLER