Application du cadre global de la prospection à distance

Le spamming est l’envoi massif, et parfois répété, de courriers électroniques non sollicités à des personnes avec lesquelles l’expéditeur n’a jamais eu de contact et dont il a capté l’adresse électronique de façon irrégulière.

Le spamming y compris sur téléphone mobile ou autre terminal mobile est soumis au cadre juridique de la prospection commerciale à distance. Les SMS (Short Message Service) ou MMS (Multimedia Messaging Service) relèvent juridiquement de la catégorie du courrier électronique. Il s’agit de tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou d’image, envoyé par un réseau public de communication, stocké sur un serveur du réseau ou dans l’équipement terminal du destinataire, jusqu’à ce que ce dernier le récupère (loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et directive n°2002/58/CE du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques).

Il résulte de l’article L. 34-5 du Code des postes et des communications électroniques et de l’article L. 121-20-5 du Code de la consommation qu’est interdite la prospection directe au moyen de systèmes automatisés d’appel ou de communication, d’un télécopieur ou de courriers électroniques utilisant les coordonnées d’une personne physique, abonné ou utilisateur, qui n’a pas exprimé préalablement son consentement à recevoir des prospections directes par ce moyen (principe dit de l’opt-in).

Il convient d’entendre par consentement, toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées à fin de prospection directe.
Constitue une prospection directe l’envoi de tout message destiné à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l’image d’une personne vendant des biens ou fournissant des services.

La prospection directe par courrier électronique est autorisée uniquement si les coordonnées du destinataire ont été recueillies auprès de lui, dans le respect des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de services, si la prospection directe concerne des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou morale, et si le destinataire se voit offrir, de manière expresse et dénuée d’ambiguïté, la possibilité de s’opposer, sans frais, hormis ceux liés à la transmission du refus, et de manière simple, à l’utilisation de ses coordonnées au moment où elles sont recueillies et chaque fois qu’un courrier électronique de prospection lui est adressé au cas où il n’aurait pas refusé d’emblée une telle exploitation.

Dans tous les cas, il est interdit d’émettre, à des fins de prospection directe, des messages au moyen de systèmes automatisés d’appel ou de communication, télécopieurs et courriers électroniques, sans indiquer de coordonnées valables auxquelles le destinataire puisse utilement transmettre une demande tendant à obtenir que ces communications cessent sans frais autres que ceux liés à la transmission de celle-ci. Il est également interdit de dissimuler l’identité de la personne pour le compte de laquelle la communication est émise et de mentionner un objet sans rapport avec la prestation ou le service proposé.

La CNIL a la mission de veiller, en ce qui concerne la prospection directe utilisant les coordonnées d’un abonné ou d’une personne physique, au respect des dispositions légales. A cette fin, elle peut notamment recevoir, par tous moyens, les plaintes relatives aux infractions.

Spécificités du spamming sur terminaux mobiles

L’utilisation déloyale du numéro de téléphone mobile de l’abonné peut être la conséquence :

– d’un logiciel qui génère au hasard des numéros de téléphone mobile ;

– de l’utilisation du numéro de l’abonné collecté à partir d’un site Internet dans le cadre de services de type téléchargement d’un logo ou d’une sonnerie, communautés d’envoi de SMS, formulaires de renseignements etc.

L’ensemble du droit commun des données personnelles est applicable à la prospection sur terminaux mobiles (collecte loyale du numéro etc.). Il existe néanmoins certaines spécificités en matière de prospection sur terminal mobile.

Le droit d’opposition a été adapté au support mobile. Ainsi, dans le cadre de la prospection par SMS +. Le SMS+ est un basé sur l’exploitation d’un numéro court à 5 chiffres qui identifie le Service de l’Editeur. Ce numéro court est préalablement réservé par l’Editeur auprès de l’Association SMS+. L’Utilisateur qui souhaite utiliser un service envoie un SMS-MO contenant un texte libre ou prédéfini (mot-clef, paramètres) au Numéro Court dédié au Service. Les services proposés sont de type : dédicace, vote, sondage, jeux, quiz, personnalisation du mobile (sonnerie, logo, fond d’écran), annuaire, discussion etc.

Concernant les services de SMS+, le droit d’opposition s’exerce de la façon suivante : des mots-clés de type « CONTACT » et « STOP » ont été mis en place par les éditeurs de services. L’envoi du mot-clé “CONTACT” permet d’obtenir en réponse de l’éditeur du SMS un message précisant sa raison sociale, son numéro de RCS et les coordonnées du service d’assistance aux utilisateurs. L’envoi du mot-clé « STOP » permet de ne plus recevoir de SMS promotionnels avec réception du message type suivant «A votre demande, vous ne recevrez plus aucun message provenant de notre service ».

De façon générale, les éditeurs de service SMS+ ont l’obligation de respecter la charte de déontologie des services SMS+, mise en place par le Conseil Supérieur de la Télématique.

Autre règle importante, lors de la réception des messages, il est interdit de dissimuler l’identité de l’émetteur pour le compte duquel le message est envoyé. Les opérateurs ont ainsi pris l’habitude de s’identifier auprès de leurs abonnés en précisant en titre de leur message « Service [nom de l’opérateur] »

En matière de portabilité, le changement d’opérateur prive, en principe, l’opérateur initial d’utiliser pour l’avenir, le numéro de l’abonné pour ses offres de prestations. L’opérateur doit donc à nouveau, obtenir le consentement préalable de son ancien abonné.

La lutte contre le spamming sur terminaux mobiles

Les opérateurs ont mis en place un certain nombre de moyens pour lutter contre Les messages mobiles non sollicités. Certains opérateurs ont d’ores et déjà prévu dans leurs accords de roaming avec des opérateurs étrangers, la possibilité de suspendre le service en cas de spamming important.

Avant toute action contentieuse, il est possible de contacter les services de l’opérateur de l’abonné et les services de la CNIL pour les questions de droit des données personnelles. La CNIL veille, pour ce qui concerne la prospection directe utilisant les coordonnées d’une personne physique, au respect des dispositions applicables et peut notamment recevoir, par tous moyens, les plaintes des victimes de spamming.

En cas de réception d’un SPAM par SMS, le message peut être transféré au 33700 afin que les opérateurs puissent rapidement agir contre leurs émetteurs. Le site internet 33700.fr a également été mis en place pour informer les abonnés de leurs droits.

La Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) est également compétente pour les questions de publicité mensongère et autres litiges relatifs au droit de la consommation.

Le CST (Conseil Supérieur de la Télématique), peut aussi être saisi des questions déontologiques pour les services télématiques de type SMS+ et numéros à accès partagé.

On pourra également recourir à une procédure de plainte traditionnelle (saisine du Procureur de la République du lieu de résidence ou de domicile de l’auteur de l’infraction, tribunal de police) ou de citation directe.

Autres dispositions juridiques

Le spamming peut être accompagné d’autres pratiques illégales. Il pourra par exemple s’agir de publicité mensongère. L’exemple type est l’annonce d’un gain avec demande de rappel à un numéro surtaxé. A ce titre, toute offre d’appeler un numéro surtaxé doit être accompagnée de la mention du coût de la communication dans le corps même du message.

L’article L121-15-2 du Code de la consommation dispose également que les conditions auxquelles sont soumises la possibilité de bénéficier d’offres promotionnelles ainsi que celle de participer à des concours ou à des jeux promotionnels, lorsque ces offres, concours ou jeux sont proposés par voie électronique, doivent être clairement précisées et aisément accessibles.