Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE [Localité 29]

Pôle 5 – Chambre 1

ARRÊT DU 25 MAI 2022

(n° 095/2022, 16 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 21/11828 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CD5T7

Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé du 22 juin 2021 – Tribunal de commerce de [Localité 29] – RG n°2020032345

APPELANTES

S.A.R.L. BK OPTIC

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de de NANTERRE sous le numéro 809 560 816

Société au capital de 8 000 euros

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 13]

[Localité 33]

S.A.R.L. MPAM-BDB

Société au capital de 7 000 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de RENNES sous le numéro 811 537 786

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 39]

[Localité 15]

S.A.S. OPTIQUE RICHARD

Société au capital de 8 000 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés d’AIX-EN-PROVENCE sous le numéro 481 272 631

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 31]

[Localité 4]

SELARL OPTRON

Société au capital de 7 622,45 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de ROUEN sous le numéro 412 987 398

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 11]

[Localité 30]

S.A.S. PIX EYES

Société au capital de 8 000 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de BAYONNE sous le numéro 435 347 166

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège [Adresse 8]

[Localité 23]

S.A.S. RB OPTIC

Société au capital de 1 490 908 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [Localité 38] sous le numéro 798 408 340

A gissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 9]

[Localité 38]

S.A.R.L RKP OPTIC

Société au capital de 45 000 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de CAEN sous le numéro 449 825 587

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 24]

[Localité 6]

S.A..R.L. VR OPTIC

Société au capital de 8 000 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de COMPIÈGNE sous le numéro 483 559 613

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Localité 22]

S.A.R.L. YOPTIC

Société au capital de 6 000 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de CHÂLONS-EN-CHAMPAGNE sous le numéro 513 749 127

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 5]

[Localité 19]

S.A.S.U. CAROPTIC

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [Localité 29] sous le numéro 433 887 783

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 7]

[Localité 29]

S.A.R.L. CB OPTIQUE,

Société au capital de 8 000 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de NANTERRE sous le numéro 791 855 133

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 12]

[Localité 32]

S.A.S.U. DAPE

Société au capital de 10 000 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de SAINT-NAZAIRE sous le numéro 479 897 407

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 25]

[Localité 18]

S.A.R.L. FAV OPTIC

Société au capital de 10 000 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de CHÂLONS-SUR-SAÔNE sous le numéro 530 994 078

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 1]

[Localité 26]

S.A.R.L. GELLERT OPTICAL

Société au capital de 7 622,45 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de NÎMES sous le numéro 419 882 469

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 17]

[Localité 14]

S.A.R.L. LA NEUVE OPTIC

Société au capital de 1 000 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de BESANÇON sous le numéro 825 306 293

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 20]

[Localité 10]

S.A.S. LC OPTICAL CENTER

Société au capital de 8 000 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de DUNKERQUE sous le numéro 448 627 570

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 16]

[Localité 21]

S.A.S. OPTICAL CENTER

Société au capital de 10 000 000 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [Localité 29] sous le numéro 382 372 993

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 27]

[Localité 29]

Représentées et assistées de Me Valérie MORALES du Cabinet d’Avocats MARVELL, avocate au barreau de [Localité 29], toque P346

INTIMÉES

S.A.S.U. ALAIN AFFLELOU FRANCHISEUR

Société au capital de 2 561 154,24 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [Localité 29] sous le numéro 304 577 794

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 2]

[Localité 28]

S.A.S.U. LION SENECA FRANCE AUDIO

Société au capital de 8 755 722 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [Localité 29] sous le numéro 794 137 737

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 2]

[Localité 28]

S.A.S.U. L’OPTICIEN AFFLELOU

Société au capital de 29 750 000 euros

Immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de [Localité 29] sous le numéro 514 266 675

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 2]

[Localité 28]

Représentées par Me Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS, avocat au barreau de [Localité 29], toque B 1055

Assistées de Me Stéphane DAYAN plaidant pour la SELAS ARKARA AVOCATS, avocat au barreau de [Localité 29], toque P 418

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 mars 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Mme Isabelle DOUILLET, présidente, chargée d’instruire l’affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport et Mme Françoise BARUTEL, conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme Isabelle DOUILLET, présidente

Mme Françoise BARUTEL, conseillère,

Mme Déborah BOHÉE, conseillère

Greffier, lors des débats : Mme Carole TREJAUT

ARRÊT :

Contradictoire

par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

signé par Mme Isabelle DOUILLET, présidente de chambre, et par Mme Karine ABELKALON, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La société OPTICAL CENTER gère un réseau de franchise de magasins d’optique et de produits auditifs regroupant plus de 500 magasins entre la métropole, les DOM TOM et l’international.

L’enseigne ALAIN AFFLELOU s’est développée au travers d’un réseau de franchise, géré par la société ALAIN AFFLELOU FRANCHISEUR, ainsi que par la commercialisation directe de produits par plusieurs succursales exploitées par la société L’OPTICIEN AFFLELOU. La société LION SENECA FRANCE AUDIO est, quant à elle, en charge du réseau de franchise ALAIN AFFLELOU d’audioprothésistes. Les sociétés ALAIN AFFLELOU FRANCHISEUR, L’OPTICIEN AFFLELOU et LION SENECA FRANCE AUDIO (ci-après, les sociétés AFFLELOU) regroupent ainsi plus de 900 magasins en France.

Les sociétés OPTICAL CENTER et ALAIN AFFLELOU, ainsi que leurs franchisés, commercialisent des produits optiques et auditifs et sont en concurrence sur ces marchés. Elles entretiennent des relations tendues depuis des années et plusieurs procédures les opposent ou les ont opposées.

A la suite d’une assignation du directeur départemental de la protection des populations de [Localité 29], la société OPTICAL CENTER a été condamnée par la cour d’appel de [Localité 29], par un arrêt du 13 décembre 2016 (chambre 1-3), sur l’appel interjeté contre une ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de [Localité 29] rendue le 28 septembre 2015 (rectifiée le 12 octobre 2015), en raison du caractère trompeur de ses offres promotionnelles dont l’application s’avérait en réalité être permanente, ces pratiques ayant été constatées au cours des années 2014 à 2016. Le pourvoi formé par la société OPTICAL CENTER a été rejeté par arrêt de la Cour de cassation du 20 février 2019.

Les sociétés AFFLELOU, estimant que la société OPTICAL CENTER persistait dans ces pratiques, continuant en particulier à annoncer une réduction de 40 % en dehors de la période au cours de laquelle cette offre devait s’appliquer, après avoir fait dresser en décembre 2019 des procès-verbaux de constat d’achat et de devis au sein de plusieurs établissements du réseau OPTICAL CENTER, ont obtenu, par 31 ordonnances rendues sur requête par le président du tribunal de commerce de [Localité 29] le 10 juillet 2020, l’autorisation de faire procéder à des mesures d’instruction in futurum, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, au sein de la société OPTICAL CENTER et de plusieurs établissements du réseau.

A ainsi été autorisée la saisie, par voie d’huissier, sur tout support et pour une période correspondant aux mois d’août et de décembre des années 2015 à 2019, de toutes factures (paragraphe « a) ») et tous devis (paragraphe « b) ») à en-tête OPTICAL CENTER faisant mention de remises de 40 % ou faisant référence à une « offre unique » ou à une « offre audition », ainsi que des grands livres clients (paragraphe « c) »).

Les huissiers instrumentaires ont exécuté simultanément leur mission pendant la journée du 20 juillet 2020.

Par acte du 10 août 2020, la société OPTICAL CENTER, ainsi que les sociétés BK OPTIC, CAROPTIC, CB OPTIQUE, DAPE, FAV OPTIC, GELLERT OPTICAL, LA NEUVE OPTIC, LC OPTICAL CENTER, MPAM BDB, OPTIQUE RICHARD, OPTRON, PIX EYES, RB OPTIC, RKP OPTIC, VR OPTIC et YOPTIC, toutes franchisées OPTICAL CENTER (ci-après, les sociétés OPTICAL CENTER), ont assigné les sociétés AFFLELOU en référé devant le président du tribunal de commerce de [Localité 29] afin qu’il ordonne la rétractation de ces ordonnances.

Par ordonnance du 22 juin 2021, le juge des référés du tribunal de commerce de [Localité 29], a :

– dit que les ordonnances du 10 juillet 2020 sont conformes aux dispositions des articles 145 et 493 du code de procédure civile et débouté les sociétés OPTICAL CENTER de leurs demandes de rétractation desdites ordonnances,

– ordonné la communication intégrale aux sociétés AFFLELOU de l’ensemble des éléments définis dans les ordonnances aux paragraphes a) [factures] et b) [devis],

– dit que l’ensemble des éléments définis au paragraphe c) [grands livres clients ] étant conservés en séquestre par l’huissier, l’opération de levée de séquestre doit être engagée selon la procédure ci-après même s’il est fait appel de cette décision tout en préservant les intérêts des sociétés OPTICAL CENTER jusqu’à la décision d’appel,

– dit que la levée de séquestre des pièces obtenues lors des opérations de constat par l’huissier instrumentaire doit se faire conformément aux articles R.153-3 à R-153-8 du code de commerce,

– dit que la procédure de levée de séquestre sera la suivante :

‘Demandons aux sociétés [OPTICAL CENTER] de faire un tri sur les fichiers des pièces séquestrées en trois catégories,

– catégorie ‘A’ les pièces qui pourront être communiquées sans examen,

– catégorie ‘B’ les pièces qui sont concernées par le secret des affaires et que les défenderesses refusent de communiquer,

– catégorie ‘ C’ les pièces que les défenderesses refusent de communiquer mais qui ne

sont pas concernées par le secret des affaires’,

Disons que ce tri où chaque pièce sera identifiée par numérotation distincte, sera communiqué au président et à la SELARL [G] [I] en la personne de l’un de ses associes, pour un contrôle de cohérence avec le fichier initial séquestré,

Disons, que pour les pièces concernées par le secret des affaires, les requis conformément aux articles R-153 3 à R-153 8 du code de commerce communiqueront au président ‘un mémoire précisant, pour chaque information ou partie de la pièce en cause, les motifs qui lui confèrent le caractère d’un secret des affaires,

Fixons le calendrier suivant :

Communication à la SELARL [G] [I] en la personne de l’un de ses associés, et au président, des tris des fichiers demandes avant le 30 août 2021 ;

Renvoyons l’affaire, après contrôle de cohérence par l’huissier, à l’audience du 14 septembre 2021 a 14h 30, en Cabinet, pour la réalisation de la levée de séquestre’,

Disons que la SELARL [G] [I], en la personne de l’un de ses associés, ès qualités de séquestre, ne pourra procéder à la libération des éléments sus visés entre les mains de la SAS CN SOLUTIONS et/ou la destruction des pièces communicables, qu’après que tous les délais d’appel soient expirés, que dans cette attente la SELARL [G] [I] en la personne de l’un de ses associés, ès qualités, conservera sous séquestre l’ensemble des pièces’,

– condamné la société OPTICAL CENTER à payer aux sociétés AFFLELOU la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties,

– rappelé que la décision est de plein droit exécutoire par provision en application de l’article 514 du code de procédure civile.

Le 23 juin 2021, les sociétés OPTICAL CENTER ont interjeté appel de cette ordonnance.

Dans leurs dernières conclusions transmises le 4 mars 2022, les sociétés OPTICAL CENTER demandent à la cour :

Vus les articles 145,496 alinéa 2, 497 du Code de procédure civile,

Vu l’article 6§1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme,

Vu l’article 47 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne,

Vus les articles R.153’1 et suivants du Code de commerce

Vu l’article 32 du RGPD

Vues les ordonnances sur requête du 10 juillet 2020,

Vu les moyens selon lesquels :

– le droit à un procès équitable devant un tribunal impartial dont devaient bénéficier les sociétés du réseau Optical Center dans le cadre de l’instance en rétractation, en application de l’article 6 §1 de la CEDH et de l’article 47 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne, a été violé,

– les sociétés du Groupe Alain Afflelou ne justifient aucunement de la nécessité de déroger au contradictoire,

– les sociétés du Groupe Alain Afflelou ne démontrent pas l’existence d’un motif légitime justifiant la mesure d’instruction in futurum ordonnée le 10 juillet 2020,

– la mesure d’instruction in futurum ordonnée le 10 juillet 2020 est disproportionnée par rapport au but poursuivi,

– d’infirmer l’ordonnance de référé du 22 juin 2021 dans toutes ses dispositions,

– statuant à nouveau,

– de rétracter les ordonnances sur requête du 10 juillet 2020,

– en conséquence,

– d’ordonner la restitution des pièces saisies à chacune des sociétés du réseau OPTICAL CENTER à laquelle elles appartiennent ou, au choix de ces dernières, leur destruction sous contrôle d’huissier de justice,

– faire interdiction aux sociétés du AFFLELOU d’utiliser lesdites pièces ou toute information tirée desdites pièces, de quelque nature que ce soit, sous astreinte de 10 000 € par infraction constatée,

– en toute hypothèse, de condamner in solidum les sociétés intimées à verser la somme de 30 000 € à la société OPTICAL CENTER en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions numérotées 3 transmises le 8 mars 2022, les sociétés AFFLELOU demandent à la cour :

Vu les articles L.153-1 et suivants et R.153-1 et suivants du Code de commerce,

Vu articles 497, 496 du Code de procédure civile,

Vu la requête régularisée le 3 juillet 2020 par les sociétés LION SENECA France AUDIO, L’OPTICIEN AFFLELOU et ALAIN AFFLELOU FRANCHISEUR,

Vu l’ordonnance rendue le 10 juillet 2020 par le Président du Tribunal de Commerce [Localité 29],

Vu les pièces versées aux débats,

– sur la demande des appelants de réformation de l’ordonnance de référé du 22 juin 2021 et de rétractation de l’ordonnance rendue le 10 juillet 2020 :

– de juger que l’ensemble des parties ont bénéficier d’un accès à un procès équitable,

– de juger que le contentieux de l’exécution de la mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne relève pas des pouvoirs du juge de la rétractation,

– de juger que tant la requête régularisée le 3 juillet 2020 que l’ordonnance rendue le 10 juillet 2020 justifient de la nécessité de déroger au principe du contradictoire,

– de juger que la mission confiée à l’huissier désigné par l’ordonnance rendue le 10 juillet 2020 n’a pas le caractère d’une mesure générale d’investigation,

– de juger que les sociétés AFFLELOU justifient d’un motif légitime à solliciter des mesures d’instruction contre les sociétés OPTICAL CENTER,

– par conséquent :

– de confirmer l’ordonnance de référé rendue le 22 juin 2021 par le juge des référés près le tribunal de commerce de [Localité 29] en l’ensemble de ses dispositions,

– de débouter les sociétés OPTICAL CENTER de leurs demandes,

– sur les demandes reconventionnelles des appelants :

– de juger que le juge de la rétractation n’a le pouvoir que de se prononcer sur la rétractation de

l’ordonnance qu’il a ordonnée,

– par conséquent, de déclarer irrecevables les sociétés OPTICAL CENTER :

– en leur demande de mise sous séquestre des pièces appréhendées dans le cadre des opérations de saisies,

– en leur demande qu’il soit fait interdiction sous astreinte aux intimés, en cas de réformation de l’ordonnance du 22 juin 2021, d’utiliser les pièces saisies,

– en tout état de cause :

– de débouter les sociétés OPTICAL CENTER de leurs demandes,

– de condamner la société OPTICAL CENTER au paiement de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance de référé du 14 janvier 2022, le président du tribunal de commerce de [Localité 29] a ordonné la communication sous astreinte, pour la période août à décembre 2020, des grands livres clients et des factures et devis faisant mention de remises d’un niveau de 40 % ou faisant référence à une ‘offre unique’ ou à une ‘offre audition’.

Par jugement du 21 février 2022, le tribunal de commerce de [Localité 29], statuant sur les demandes des sociétés AFFLELOU en réparation des dommages qu’elles estiment avoir subis, a, avant-dire droit, notamment :

– sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt de la cour d’appel e [Localité 29] qui statuera sur la rétractation de l’ordonnance du 10 juillet 2020 ayant autorisé la saisie pour la période de 2015 à 2019,

– ordonné aux sociétés OPTICAL CENTER de communiquer sous astreinte, soit à l’amiable, soit par voie de greffe, les factures, les devis et les grands livres clients, après occultation de diverses mentions. Les sociétés OPTICAL CENTER ont été autorisées à interjeter appel de ce jugement.

L’ordonnance de clôture est du 8 mars 2022.

MOTIFS DE L’ARRÊT

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu’elles ont transmises, telles que susvisées.

Sur la demande de rétractation des ordonnances sur requête

Sur la violation du droit au procès équitable des sociétés OPTICAL CENTER

Les sociétés OPTICAL CENTER soutiennent que les conditions dans lesquelles s’est déroulée la demande de rétractation devant le tribunal de commerce de [Localité 29] portent une atteinte grave au droit à un procès équitable dont elles devaient bénéficier, dès lors que c’est le même juge, statuant à juge unique qui a rendu l’ordonnance dont appel, confirmant intégralement ses premières ordonnances du 10 juillet 2020, autorisant immédiatement les sociétés AFFLELOU à disposer de la majeure partie des pièces (tous les devis et factures, à l’exception des grands livres clients) et se réservant le contrôle des opérations d’ouverture du séquestre partiel relatif aux grands livres indépendamment de l’appel en cours. Elles font valoir que l’examen de la demande de rétractation et l’ouverture du séquestre ne peuvent pas être soumis à l’appréciation d’un seul magistrat, ayant au surplus déjà statué comme juge des requêtes, sans violer le droit à un procès équitable énoncé à l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qui recouvre le droit d’être jugé par un tribunal impartial et de disposer d’une égalité des armes, et ce alors que la procédure d’ordonnance sur requête, non contradictoire, porte déjà en elle-même un déséquilibre entre les parties. Elles ajoutent qu’un certain nombre de juridictions consulaires (notamment, le tribunal de commerce de Nanterre) soumettent la majorité de demandes de rétractation et de levée de séquestre à un collège de trois magistrats.

Les sociétés AFFLELOU répondent qu’en vertu de l’article 496 alinéa 2 du code de procédure civile, la demande de rétractation d’une ordonnance rendue sur requête doit être formée devant le juge qui l’a rendue et que les sociétés OPTICAL CENTER ne rapportent aucun commencement de preuve de nature à démontrer qu’elles n’auraient pas bénéficié d’un procès équitable, alors qu’elles n’ont à aucun moment de la procédure de référé ayant abouti à l’ordonnance dont appel, contesté la présence du juge ayant précédemment autorisé les saisies.

En application de l’article 496 du code de procédure civile, s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer ‘au juge qui a rendu l’ordonnance’. C’est donc dans la stricte application de ce texte que le président du tribunal de commerce qui avait autorisé les saisies suivant ordonnances sur requête rendues le 10 juillet 2020, a statué, par l’ordonnance de référé dont appel, sur la demande de rétractation des sociétés OPTICAL CENTER.

En outre, ainsi que le soulignent les sociétés AFFLELOU, les sociétés OPTICAL CENTER n’ont, à aucun moment de la procédure contradictoire de référé qu’elles ont initiée contre les ordonnances sur requête du 10 juillet 2020, contesté l’intervention de ce juge, notamment en sollicitant sa récusation ou en demandant un renvoi de l’affaire devant un autre magistrat ou devant une formation collégiale de la juridiction consulaire.

Enfin, dans le cadre du présent appel qu’elles ont formé, les sociétés OPTICAL CENTER ont la possibilité de critiquer contradictoirement devant cette cour l’ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de commerce.

Pour ces raisons, en l’absence d’élément sérieux permettant de faire craindre que les sociétés OPTICAL CENTER n’ont pas bénéficié d’un procès équitable lors de l’examen, par le président du tribunal de commerce de [Localité 29], de leur demande de rétractation des ordonnances sur requête rendues le 10 juillet 2020, ce premier moyen d’infirmation de l’ordonnance sera rejeté.

Subsidiairement, sur l’absence des conditions exigées par l’article 145 du code de procédure civile

Les articles 145 et 875 du code de procédure civile disposent respectivement : ‘S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé’ et ‘Le président [du tribunal de commerce] peut ordonner sur requête, dans les limites de la compétence du tribunal, toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement’. L’article 493 prévoit par ailleurs que ‘L’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse’.

Sur la nécessité de déroger au principe du contradictoire

Les sociétés OPTICAL CENTER soutiennent qu’aucune circonstance ne justifiait la nécessité de déroger au principe du contradictoire. Elles font valoir que les sociétés AFFLELOU ont livré une interprétation fallacieuse de décisions de justice anciennes ou ne concernant que le seul dirigeant de la société OPTICAL CENTER, et en aucun cas les franchisées, ce qui a pourtant conduit le juge à considérer que dans le cas où les sociétés OPTICAL CENTER auraient connaissance des mesures demandées, elles dissimuleraient, falsifieraient voire détruiraient les éléments de preuve recherchés, alors qu’elles utilisent (tout comme les sociétés AFFLELOU) un logiciel Cosium rendant impossible toute modification après saisie des devis ou factures, ce qui a été caché au juge, que les agent de la répression des fraudes peuvent exiger la communication des livres comptables, factures et autre documents professionnels en vertu des articles L. 512-10 du code de la consommation et L. 450-3 du code de commerce, que les factures et grands livres sont soumis à une obligation de conservation pendant 10 ans et sont contrôlés par un expert-comptable indépendant, que les devis sont ‘normalisés’ conformément aux dispositions du code de la sécurité sociale, que le nombre très considérable des devis et factures concernés excluait tout risque de falsification. Elles en déduisent qu’il n’existait aucun risque de dépérissement ou de falsification des preuves justifiant un effet de surprise.

Les sociétés AFFLELOU répondent qu’il existait un risque réel de dépérissement des preuves au regard de la personnalité des requis et, principalement de la société OPTICAL CENTER, tête de réseau, et de son dirigeant, condamnés à plusieurs reprises pour des faits montrant clairement que l’effet de surprise était indispensable à l’efficacité de la mesure, et que l’argumentation des appelantes relative à l’obligation de conservation des documents comptables et au caractère prétendument infalsifiable des documents demandés est inopérante.

Ceci étant exposé, les sociétés AFFLELOU justifient que dans le cadre d’une enquête diligentée par la DGCCRF, le dirigeant de la société OPTICAL CENTER a été personnellement condamné par le tribunal de grande instance de Toulouse, en 2000, pour faux et usage de faux en écriture, pour avoir falsifié des factures remises à la DGCCRF, condamnation confirmée par la cour d’appel de Toulouse qui a retenu l’existence de condamnations antérieures. Il est également justifié que plus récemment, dans le cadre d’un litige opposant la société OPTICAL CENTER au réseau OPTIC 2000, la cour d’appel de [Localité 29], en 2016, a constaté, dans un arrêt devenu définitif, que la société OPTICAL CENTER avait produit des attestations ne relatant pas la vérité. Il est en outre établi que la société OPTICAL CENTER a été condamnée en décembre 2017 par le tribunal de grande instance de [Localité 29], au titre de la liquidation d’une astreinte, à payer la somme de 250 000 euros au directeur départemental de la protection de populations de [Localité 29], faute d’avoir justifié de la cessation de pratiques de publicité trompeuse, le pourvoi contre l’arrêt confirmatif de la cour d’appel de [Localité 29] ayant été rejeté par la Cour de cassation qui a retenu dans son arrêt du 19 mars 2020 qu”il appartenait à la société Optical Center, débitrice de l’obligation [de ne pas faire], de démontrer que sa campagne était conforme à l’injonction prononcée par l’arrêt du 13 décembre 2016, notamment en produisant les factures de vente et en déterminant l’existence d’un prix de référence établissant la réalité de l’avantage prétendument consenti’. Ces éléments concernant la tête du réseau OPTICAL CENTER et son dirigeant étaient de nature à faire craindre légitimement un risque de dépérissement des preuves ou de refus de communication, dans l’hypothèse où les sociétés OPTICAL CENTER auraient eu connaissance de la mesure d’instruction sollicitée, les sociétés franchisées partageant une communauté d’intérêts avec la tête de réseau.

Par ailleurs, les sociétés AFFLELOU font valoir à juste raison que n’étant pas des agents de l’administration, elles ne pouvaient se prévaloir des dispositions des articles L. 512-10 du code de la consommation et L. 450-3 du code de commerce pour obtenir communication des informations recherchées, et que l’obligation de conservation des pièces comptables ou de transmission des devis des opticiens à la sécurité sociale ne garantit pas une absence de risque de modification ou de falsification desdites pièces.

L’ordonnance entreprise doit donc être approuvée en ce qu’elle a considéré que le recours à une procédure non contradictoire était en l’espèce justifié.

Sur l’absence de motif légitime

Pour contester l’existence de motif légitime, les sociétés OPTICAL CENTER arguent à la fois de l’insuffisance de motivation et de justification des faits allégués dans la requête et de la déloyauté des sociétés AFFLELOU qui ont dissimulé au juge une procédure existante et les véritables motifs de leur action. Sur le premier point, elles relèvent que dans un contexte de long historique judiciaire et d’une concurrence acharnée avec la société OPTICAL CENTER, le groupe AFFLELOU s’est saisi de l’opportunité offert par l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 20 février 2019 (cf. exposé du litige), auquel il n’était pourtant pas partie, pour engager une nouvelle procédure à son encontre ; que les trois procès-verbaux de constat d’achat établis en décembre 2019 sur lesquels se sont fondées les sociétés AFFLELOU pour obtenir l’autorisation de faire procéder aux mesure d’instruction ne sont pas probants dès lors qu’ils ne précisent pas les conditions dans lesquelles les achats ont été réalisés, l’huissier n’étant pas entré dans le magasin et l’identité des tiers acheteurs n’étant pas toujours précisée et en tout état de cause pas vérifiée de sorte qu’il ne peut être certain que ces tiers acheteurs étaient sans lien avec les sociétés requérantes ; que le motif légitime invoqué par les sociétés AFFLELOU ne sauraient résulter de ces trois procès-verbaux concernant seulement trois sociétés et de décisions de condamnation portant sur des faits remontant aux années 2014 à 2016 ; qu’aucun élément ne justifiait en tout état de cause que les mesures d’instruction portent sur l’audition et concernent 16 sociétés. Sur le second point, elles font valoir que la requête a été présentée dans un contexte très conflictuel entre les deux groupes, que les sociétés AFFLELOU ont entendu tirer parti de l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 20 février 2019 et que la requête exagère, amplifie et extrapole au secteur de l’audition et des sociétés tierces les faits prétendus, cherchant à porter préjudice au réseau OPTICAL CENTER et procédant à un détournement déloyal de la procédure prévue à l’article 145 du code de procédure civile. Les sociétés OPTICAL CENTER ajoutent que la preuve du motif légitime ne saurait résulter des pièces et arguments nouvellement présentés par les intimées, qui sont fondés sur les pièces saisies.

Les sociétés AFFLELOU opposent qu’elles disposaient d’un motif légitime à solliciter des mesures d’instruction, comme indiqué dans leur requête, que l’existence et le bien-fondé de ce motif légitime sont du reste confirmés par les opérations réalisées le 20 juillet 2020 et que les arguments adverses sont aussi infondés qu’inopérants.

Ceci étant exposé, à la date de la requête présentée au président du tribunal de commerce de [Localité 29], les sociétés AFFLELOU disposaient de l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 20 février 2019 rejetant le pourvoi formé par la société OPTICAL CENTER contre un arrêt de cette cour d’appel du 13 décembre 2016 ayant constaté la pratique commerciale trompeuse de la société OPTICAL CENTER consistant, par le biais de campagnes de rabais promotionnels, à attirer les consommateurs en leur faisant croire que ces rabais leur offraient un avantage tarifaire alors qu’ils étaient proposés ou appliqués aux consommateurs toute l’année, de sorte que ce rabais ne reposait sur aucun prix de référence réel, ayant ordonné la cessation de cette pratique sous astreinte et condamné la société en cause à une mesure de publicité. Les sociétés AFFLELOU ont argué à juste raison que cette pratique commerciale trompeuse mise en place par la société OPTICAL CENTER, tête de réseau, est susceptible de constituer un acte de concurrence déloyale à leur égard dans la mesure où elle avait pour but de rendre indûment plus attractifs leurs produits que ceux de sociétés concurrentes, telles les sociétés AFFLELOU.

Les sociétés AFFLELOU disposaient également, notamment :

– de flyers publicitaires diffusés au cours du 2ème semestre 2019 par la société OPTICAL CENTER concernant, pour la période allant du 1er septembre au 30 novembre 2019, l’offre commerciale suivante : ‘ L’OFFRE UNIQUE : – 40 % sur toutes les marques de montures et verres optiques + 2ème paire de marque offerte, même de luxe ! pour vous ou la personne de votre choix à choisir librement dans tout le magasin » Valable pour l’achat d’une monture de marque optique + 2 verres correcteurs. 2ème paire offerte pour vous ou la personne de votre choix : monture de MARQUE de valeur inférieure ou égale à la monture achetée après remise, à choisir parmi toutes les collections en magasin + 2 verres organiques indice 1.5 blancs ou teintés brun ou gris catégorie 3 ; unifocaux achetés : unifocaux offerts ; progressifs achetés : unifocaux ou progressifs offerts (-8+4 cyl.2)’ ;

– de trois procès-verbaux de constat en date des 19, 20 et 31 décembre 2019, en dehors donc de la période concernée par l’offre précitée, montrant l’offre par trois boutiques du réseau OPTICAL CENTER, succursales de la société OPTICAL CENTER, à savoir celle située [Adresse 31] à [Localité 29], celle située [Adresse 34] à [Localité 38] et celle sise [Adresse 40] à[Localité 35]t, de lunettes proposées avec des remises de 40 % ;

– de factures d’achat et devis établis en décembre 2019 par des magasins OPTICAL CENTER situés à [Localité 41] (60), à [Localité 36] (010 et [Localité 37] (92), exploités respectivement par les sociétés VR OPTIC, LA NEUVE OPTIC et BK OPTIC, faisant apparaître des remises de 40 % sur des lunettes, en dehors de la période concernée par l’offre précitée.

Ceci étant exposé, les sociétés OPTICAL CENTER contestent vainement, au stade de la rétractation, le caractère probant des trois procès-verbaux de constat, cette question relevant de l’examen de la pertinence des preuves produites, qui sera appréciée lors de l’examen des pratiques reprochées par le juge du fond, aucune irrégularité manifeste n’étant caractérisée, l’huissier requis ayant mentionné à chaque fois que le tiers acheteur, dont il indique en l’occurrence qu’il est ‘indépendant’ de la société requérante ou ‘tierce personne’ et non employé par son étude, est entré dans la boutique les mains vides et en est ressorti avec, selon le cas, des lunettes, un ticket de carte bancaire, un devis, tous ces éléments étant photographiés et annexés au procès-verbal comme il est d’usage.

Aucune déloyauté ne peut résulter pour les sociétés AFFLELOU du fait de se prévaloir des arrêts précités rendus par la cour d’appel de [Localité 29] et la Cour de cassation concernant la société OPTICAL CENTER.

Au vu des trois procès-verbaux de constat établis en décembre 2019 dans des magasins OPTICAL CENTER de [Localité 29], [Localité 38] et [Localité 35], et des factures et devis provenant de magasins situés à [Localité 41] (60), [Localité 36] (01) et [Localité 37] (92), il n’apparaît pas illégitime de la part des sociétés AFFLELOU d’avoir sollicité des mesures d’instruction dans plusieurs magasins OPTICAL CENTER, franchisés ou succursales, afin de démontrer que les agissements invoqués étaient répandus si ce n’est généralisés au sein du réseau.

L’instance ayant donné lieu aux arrêts précités rendus par la cour d’appel de [Localité 29] et la Cour de cassation concernant des articles non seulement d’optique mais également d’audioprothèse, les sociétés AFFLELOU étaient fondées à demander que les mesures d’instruction portent également sur ce type de produits commercialisés par les sociétés OPTICAL CENTER, comme par les sociétés AFFLELOU.

Les éléments invoqués par les sociétés AFFLELOU auprès du juge des requêtes étaient de nature à montrer la continuation au sein du réseau OPTICAL CENTER de la pratique commerciale trompeuse constatée dans les arrêts précités, susceptible d’être constitutive d’actes de concurrence déloyale à l’égard des sociétés AFFLELOU.

Comme en a décidé le premier juge, ces éléments étaient suffisants pour démontrer l’existence d’un procès potentiel pour concurrence déloyale.

L’existence d’un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige est ainsi établie, sans qu’il soit besoin d’examiner les pièces produites par les sociétés AFFLELOU obtenues grâce aux mesures d’instruction contestées.

Sur le caractère disproportionné des mesures demandées

Les sociétés OPTICAL CENTER soutiennent que les mesures ordonnées sont disproportionnées par rapport au but poursuivi. Elles font valoir que ces mesures constituent en réalité une mesure d’investigation générale, dès lors que la saisie des devis et surtout des grands livres clients ne présentait aucun intérêt quant à l’objet poursuivi ; que les mesures ordonnées ne sont pas légalement admissibles, entraînant une violation du secret des affaires en permettant au groupe AFFLELOU de récupérer tous les fichiers clients du réseau OPTICAL CENTER, ainsi que la collecte illicite de données personnelles s’agissant de fichiers de santé des clients ; et que n’est pas justifiée l’absence de séquestre sur les devis et factures.

Les sociétés AFFLELOU répondent que les mesures demandées étaient limitées à des documents précis sur une période déterminée, que les mesures d’instruction sollicitées étaient proportionnées au but recherché et qu’aucune preuve illicite n’a été autorisée par les ordonnances sur requête.

Comme l’a retenu le premier juge, les mesures d’instruction autorisées ne s’apparentaient pas à une mesure d’investigation générale, étant circonscrites à des documents et à une période précisément déterminés. Les sociétés AFFLELOU exposent de façon crédible que la remise du grand livre client doit permettre de déterminer de manière précise le pourcentage de ventes réalisées par le magasin concerné par la mesure en appliquant les offres commerciales sur l’optique ou l’audioprothèse au cours des mois d’août et de décembre des années 2015 à 2019 par rapport au nombre total de ventes réalisées au cours de ces périodes, la saisie des factures et devis devant permettre d’établir que les sociétés appelantes appliquent de manière permanente des réductions de prix (i.e. y compris au cours des mois d’août et de décembre au cours desquels les remises annoncées ne sont pourtant en principe pas applicables) et de déterminer l’étendue des ventes ainsi réalisées, dont peut dépendre le préjudice subi par les intimées.

Par ailleurs, le secret des affaires ne constitue pas en soi un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile dès lors que les mesures ordonnées, comme en l’espèce, procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection de droits de la partie qui les a sollicitées. En outre, dans l’ordonnance dont appel, le juge a à juste raison relevé que les diverses occultations prévues dans les ordonnances sur requête du 10 juillet 2020 devant être opérées sur les factures et devis (noms, prénoms, date de naissance et adresse des assurés, les noms, prénoms. date de naissance et adresses des clients, numéros de sécurité sociale, numéros prescripteur RPPS, numéros Adeli/Presc Opt., corrections visuelles) mettaient ces pièces hors du champ du secret des affaires de sorte qu’elles pouvaient être intégralement communiquées aux société AFFLELOU et il a par ailleurs très soigneusement organisé la communication des grands livres clients en application des dispositions des articles R. 153-3 et suivants du code de commerce, notamment en demandant aux sociétés OPTICAL CENTER d’effectuer un tri des pièces concernées selon qu’elles contiennent ou non des secrets d’affaire en précisant les motifs justifiant, selon elles, le caractère d’un secret d’affaires.

Les saisies ne portent pas atteinte au secret médical du fait des occultations prévues dans les ordonnances sur requête pour les factures et devis. Les appelantes soutiennent que même après que les mentions énumérées par le juge ont été biffées sur les devis et factures, des données confidentielles demeurent (prix pratiqués pour chaque monture ou appareillage vendu, type et spécificités du produit vendu, garanties souscrites par les clients, numéro de la facture, numéro du devis, prénom et la première lettre du nom de famille du salarié ayant facturé le client ou première lettre de son prénom et son nom de famille, nom du médecin prescripteur, caisse de sécurité sociale, nom de la caisse complémentaire, date et lieu de la facture, n° adhérent, moyen de paiement, taux de remboursement de la mutuelle, date de l’ordonnance portant la mention de sa première délivrance ou de son renouvellement). Mais le caractère confidentiel de ces mentions n’est pas démontré, lesdites mentions ne permettant pas d’identifier le client et le nom du médecin prescripteur n’apparaissant pas dans les exemples cités par les appelantes.

C’est à juste raison que le premier juge a retenu que les mesures ordonnées sont conformes aux normes RGPD (règlement général sur la protection des données). S’agissant de la conservation des données de santé par l’huissier ou l’expert judiciaire, l’article 32 du RGPD qui prévoit que des mesures de sécurité ‘appropriées’ doivent être mises en ‘uvre ‘afin de garantir un niveau de sécurité adapté au risque’ s’imposent à ces derniers. Par ailleurs, l’obligation d’avoir recours à un hébergeur agréé de données de santé, prévue par l’article L.1111-8 du code de la santé publique, s’applique uniquement lorsque les données personnelles sont recueillies à l’occasion d’activités de prévention, de diagnostic, de soins ou de suivi social et médico-social, pour le compte de personnes physiques ou morales à l’origine de la production ou du recueil de ces données ou pour le compte du patient lui-même et, en l’espèce, les conditions pour que l’hébergement de données de santé soit obligatoirement réalisé auprès d’un hébergeur agréé ne sont pas réunies. Enfin, le RGPD prévoit des exceptions au principe d’interdiction du traitement de données de santé, dont une exception visant à permettre le traitement de ces données si cela est nécessaire aux fins de la constatation, de l’exercice.

Enfin, les sociétés requérantes n’avaient pas à solliciter l’absence de séquestre pour les factures et devis. En effet, l’article R153-1 du code de commerce dispose : ‘Lorsqu’il est saisi sur requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ou au cours d’une mesure d’instruction ordonnée sur ce fondement, le juge peut ordonner d’office le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées afin d’assurer la protection du secret des affaires (…)’. Le président du tribunal de commerce, alors que cela ne lui était pas demandé, a estimé que seuls les grands livres clients devaient être séquestrés.

En conséquence de ce qui précède, le caractère disproportionné des mesures demandées n’est pas démontré.

L’ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu’elle a dit que les ordonnances du 10 juillet 2020 sont conformes aux dispositions des articles 145 et 493 du code de procédure civile et débouté les sociétés OPTICAL CENTER de leurs demandes de rétractation desdites ordonnances.

Sur la demande reconventionnelle de séquestre des sociétés OPTICAL CENTER

Les sociétés OPTICAL CENTER demandent à la cour, si l’ordonnance n’était pas rétractée, et eu égard au caractère très conflictuel et concurrentiel des relations entre les parties, de modifier l’ordonnance en ordonnant que les grands livres saisis soient conservés en séquestre par l’huissier instrumentaire jusqu’à ce que la dernière décision qui tranchera le sort des ordonnances querellées soit devenue définitive.

La cour constate toutefois qu’elle n’est pas valablement saisie de cette demande qui n’est pas reprise dans le dispositif des écritures des appelantes. Il est rappelé qu’en application de l’article 954 du code de procédure civile, les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ses prétentions est fondée et que les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif, la cour ne devant statuer que sur les prétentions énoncées au dispositif.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les sociétés OPTICAL CENTER, parties perdantes, seront condamnées aux dépens d’appel et garderont à leur charge les frais non compris dans les dépens qu’elles ont exposés à l’occasion de la présente instance, les dispositions prises sur les dépens et frais irrépétibles de première instance étant confirmées.

La somme qui doit être mise à la charge des sociétés OPTICAL CENTER au titre des frais non compris dans les dépens exposés par les sociétés AFFLELOU peut être équitablement fixée à 8000 €, cette somme complétant celle allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Constate qu’elle n’est pas saisie d’une demande de séquestre par les sociétés OPTICAL CENTER,

Condamne les sociétés OPTICAL CENTER aux dépens d’appel et au paiement aux sociétés AFFLELOU de la somme globale de 8000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE