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Responsabilité du dirigeant de fait

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Responsabilité du dirigeant de fait
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Prouver la qualité de dirigeant de fait permet d’engager la responsabilité de la personne en cause au titre de ses fautes de gestion.

Preuve établie

Dans cette affaire, une société a pu établir qu’une personne avait agi en qualité de dirigeante de fait d’une société en intervenant à plusieurs reprises directement dans les transmissions des commandes, la gestion des opérations et en donnant des instructions de facturation et de paiement pour les fournisseurs, ou des consignes relatives à la lettre de crédit dans l’opération Leclerc, s’immisçant dans le partenariat des deux sociétés et dans les relations entre « son fils et son ami ».

Pouvoir de direction et de gestion

La dirigeante de fait est intervenue à de multiples reprises pour des tâches de direction et non des tâches subalternes, que ce soit dans le partenariat entre les deux sociétés d’une part et dans la gestion de la société Fuxing d’autre part, ou pour la transmission des commandes, pour la facturation, l’établissement des prix des marchandises et l’organisation des ordres et des transports de la société Fuxing en Chine, donnant des instructions ou prenant les décisions elle-même, et faisant même intervenir sa propre société Riwodis pour procéder au paiement des fabricants chinois.

Actes d’immixtion dans la gestion de la société

Les courriels produits ont établi l’immixtion de la dirigeante de fait dans la gestion de la société. Celle-ci est notamment intervenue de façon très précise dans l’organisation des importations des marchés Carrefour et Leclerc en faisant finalement établir la lettre de crédit au nom de la société ou en reprenant les commandes et en les transmettant à Fuxing Trading par sa propre société.

C’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que celle-ci avait la qualité de dirigeante de fait de la société et qu’elle s’était immiscée dans la réalisation du partenariat entre les deux sociétés.

Responsabilité du dirigeant

Pour rappel, il résulte des articles 223-22 et 225-251 du code de commerce que les dirigeants d’une société sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.

La responsabilité personnelle d’un dirigeant d’une personne morale à l’égard des tiers ne peut être retenue que s’il a commis une faute détachable de ses fonctions qui lui soit imputable personnellement. Il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions.

Le seul fait d’être dirigeant de fait ne suffit pas à caractériser une telle faute et n’engage pas la responsabilité personnelle du dirigeant.

Il appartient à celui qui l’allègue de rapporter la preuve de cette faute et du lien de causalité avec le préjudice subi, justifiant le cas échéant une condamnation in solidum du dirigeant de fait, à réparer le dommage subi.

En, l’espèce, la dirigeante de fait s’est à plusieurs titres écartés des obligations contractuelles ou légales applicables à ses fonctions en procédant à des montages faisant intervenir un tiers,  comme intermédiaire pour fournir un référencement aux lieu et place de la société Importys et l’écartant ainsi du marché dont elle était seule titulaire de la licence FFF et en ne reversant pas les royalties de ladite licence, en substituant Fuxing à Importys dans le marché Leclerc et obtenant le paiement de la lettre de crédit sans reverser la part revenant à Importys, en procédant à des fixations de prix entre entreprises liées, privant la société Importys de tout bénéfice sur ces marchés, en violation de leur obligation de loyauté à l’égard de leurs partenaires.

L’ensemble de ces fautes étant à l’origine du dommage subi, il y a lieu d’ordonner la condamnation in solidum des deux personnes physiques à indemniser la société Importys du préjudice subi, soit la somme équivalente en euros de 255.306 $ US, correspondant au montant des bénéfices dont elle a été privée.

REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
 
COUR D’APPEL DE PARIS
Chambre commerciale internationale
PÔLE 5 – CHAMBRE 16
 
ARRÊT DU 06 SEPTEMBRE 2022
 
Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/08495 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDTE4
 
Décision déférée à la Cour :
 
Jugement du 15 Avril 2021 -Tribunal de Commerce de PARIS RG n° 2018043443
 
APPELANTE
 
Société IMPORTYS
 
SAS immatriculée au RCS de NANTERRE sous le n° 800 898 090
 
ayant son siège social : [Adresse 1]
 
prise en la personne de son représentant légal,
 
Représentée par Me Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : L0020
 
Assistée par Me Alexandre RIOU, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : G0210
 
INTIMÉS
 
Société FUXING TRADING LIMITED
 
société à responsabilité limitée par actions, soumise au droit honkongais, immatriculée au registre des sociétés de HONG KONG sous le n°2200590
 
ayant son siège social : [Adresse 5] (RÉPUBLIQUE POPULAIRE DE CHINE)
 
prise en la personne de son représentant légal en exercice, Monsieur [V] [H]
 
Madame [N], [X] [F]
 
née le 06 Mars 1957
 
demeurant : [Adresse 2]
 
retraitée et gérante de la société RIWODIS
 
Monsieur [V] [H]
 
né le 20 Novembre 1988 à [Localité 4]
 
demeurant : [Adresse 3] (REPUBLIQUE POPULAIRE DE CHINE)
 
gérant de la société FUXING TRADING LIMITED
 
Représentés par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : C2477
 
Assistés par Me Philippe BOUCHEZ-EL GHOZI, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : P0177
 
COMPOSITION DE LA COUR :
 
L’affaire a été débattue le 31 Mai 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :
 
M. François ANCEL, Président
 
Mme Fabienne SCHALLER, Conseillère
 
Mme Laure ALDEBERT, Conseillère
 
qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Mme Fabienne SCHALLER dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.
 
Greffier, lors des débats : Mme Najma EL FARISSI
 
ARRÊT :
 
— contradictoire
 
— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.
 
— signé par Fabienne SCHALLER, Conseillère faisant fonction de Présidente et par Najma EL FARISSI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
 
I/ FAITS ET PROCÉDURE
 
1- La société Importys est une société de droit français créée en 2014 par Monsieur [M] [S], spécialisée dans le commerce de gros et l’importation de produits en provenance essentiellement de Chine. Elle a obtenu le 12 février 2015 de la French Football Merchandising Nike France (FFM) la licence officielle de vente d’accessoires pour supporters de la Fédération Française de Football (FFF).
 
2- La société Fuxing Trading ltd (ci-après la « société Fuxing ») est une société de droit de Hong-Kong créée en février 2015 aux fins de faire fabriquer des produits en Chine et de les importer. Elle est dirigée par Monsieur [V] [H], ami d’enfance de M. [M] [S].
 
3- Mme [N] [X] [F] (ci-après désignée « Madame [F] ») est la mère de M. [V] [H]. Elle est dirigeante d’une société Riwodis, société de droit français créée en 1984, aujourd’hui en liquidation, spécialisée dans le commerce avec la Chine.
 
4- Courant 2014-2015, dans la perspective de l’Euro de Football qui s’est déroulé en France du 10 juin au 10 juillet 2016, Messieurs [H] et [S] se sont rapprochés autour d’un projet de faire fabriquer en Chine et importer en France des kits de supporters FFF, la société Importys, dirigée par Monsieur [S], s’étant vue concéder la licence FFF pour pouvoir fabriquer, distribuer et promouvoir les produits « supporters » de la marque FFF en France, Monsieur [S] ayant des contacts avec les Centrales Leclerc, Cdiscount et Carrefour. La société Fuxing Trading, dirigée par Monsieur [H], était en relation avec des fabricants en Chine, travaillant avec sa mère, tous deux connaissant très bien le marché chinois pour faire fabriquer lesdits produits en Chine.
 
5- Trois marchés ont été passés pour la fabrication et l’importation de kits de supporters en 2015, le premier avec E. Leclerc, les deux suivants avec Carrefour et Cdiscount.
 
6- Estimant que la société Fuxing avait encaissé sur les commandes passées auprès desdites Centrales une somme de 1.589.698 euros et que la société Fuxing ne lui avait rétrocédé que 47.820 €, Monsieur [S] a demandé à la société Fuxing le paiement de la part des bénéfices de ce marché revenant à sa société Importys. La société Fuxing ayant refusé, la société Importys a émis deux factures au titre du décompte définitif pour les trois marchés en date du 12 avril 2017 d’un montant de 492.803 USD et 295.090 €.
 
7- Ces factures sont demeurées impayées, malgré une lettre de mise en demeure du 9 juin 2017 contestée par courriel du 21 juillet 2017, la société Fuxing contestant tout engagement avec la société Importys.
 
8- Par actes des 21 et 29 juin 2018, la société Importys a assigné la société Fuxing, Madame [F] et Monsieur [V] [H] devant le tribunal de commerce de Paris aux fins d’obtenir leur condamnation solidaire au paiement de la somme de 747.029,19 euros outre 150.000 euros au titre du préjudice moral et 50.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.
 
9- La société Fuxing, Madame [F] et Monsieur [H] ont soulevé in limine litis l’incompétence de la juridiction française au profit de la juridiction de la Région administrative spéciale de Hong Kong de la République populaire de Chine.
 
10- Par jugement en date du 3 octobre 2019, confirmé par la cour d’appel de Paris le 14 janvier 2020, le tribunal de commerce de Paris, se fondant sur les articles 42 et 46 du code de procédure civile, s’est déclaré compétent.
 
11- Par jugement au fond en date du 15 avril 2021, le Tribunal de commerce de Paris a :
 
— Débouté FUXING TRADING Limited, Mme [N] [F] et M. [V] [H] de l’ensemble de leurs demandes ;
 
— Condamné in solidum FUXING TRADING Limited et Mme [N] [F] à payer à la SAS IMPORTYS la somme de 255.306 USD à titre de dommages et intérêts ;
 
— Condamné in solidum FUXING TRADING Limited et Mme [N] [F] à payer à la SAS IMPORTYS la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du CPC ;
 
— Condamné in solidum FUXING TRADING Limited et Mme [N] [F] aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 116, 74 € dont 19,24 € de TVA.
 
— Débouté la SAS IMPORTYS de ses demandes autres, plus amples ou contraires ;
 
— Ordonné l’exécution provisoire.
 
12- La société Fuxing, Mme [F] et M. [H] ont interjeté appel de ce jugement par déclaration en date du 19 avril 2021.
 
13 -Le 30 avril 2021, la société Importys a également interjeté appel de ce jugement.
 
14- L’appel principal de la société Fuxing, Mme [F] et M. [H] enregistré sous le numéro de RG 21/07583 a été radié par ordonnance du 22 février 2022 en application de l’article 524 du code de procédure civile, les appelants n’ayant pas payé les sommes de 255.306 USD et 5.000 euros mises à leur charge par le tribunal de commerce, en dépit de l’exécution provisoire ordonnée.
 
15 -La procédure s’est poursuivie sur l’appel de la société Importys et sur l’appel incident de la société Fuxing.
 
16- Les parties ont accepté que la procédure soit suivie selon le protocole de procédure devant la chambre commerciale internationale.
 
17- La clôture a été prononcée le 24 mai 2022.
 
II/ PRÉTENTIONS DES PARTIES
 
18- Par conclusions récapitulatives n°3 transmises par voie électronique le 4 mai 2022, la société IMPORTYS demande à la Cour sur le fondement des articles 1231-1, 1240, 1353, 1359, des articles 1832 alinéa 1 et 1971 du code civil, et des articles L 123-12 et 23 du code de commerce de bien vouloir :
 
— INFIRMER le jugement du Tribunal de Commerce de Paris du 15 avril 2021, en ce qu’il a :
 
‘Sur le quantum, condamné in solidum FUXING TRADING LIMITED et Mme [N] [N] [F] à payer à la SAS IMPORTYS seulement la somme de 255 306 USD à titre de dommages et intérêts ;
 
‘Débouté la SAS IMPORTYS de ses demandes autres, plus amples ou contraires.
 
— CONFIRMER le jugement pour le surplus.
 
Statuant à nouveau :
 
— DEBOUTER les intimés de leur appel incident, de toutes leurs demandes, fins et conclusions;
 
— CONDAMNER in solidum la société FUXING TRADING LIMITED, Mme [N] [N] [F] et M. [V] [H] à payer à la société IMPORTYS la somme de 421 102,77 € au titre du marché E. LECLERC ;
 
— CONDAMNER in solidum la société FUXING TRADING LIMITED, Mme [N] [N] [F] et M. [V] [H] à payer à la société IMPORTYS la somme de 325 926,42 € au titre du marché RIWODIS-FFF ;
 
— ORDONNER le paiement des intérêts à compter de la mise en demeure du 20 juin 2017 et avec anatocisme ;
 
— CONDAMNER in solidum la société FUXING TRADING LIMITED, Mme [N] [N] [F] et M. [V] [H] à payer à la société IMPORTYS la somme de 200 000 € au titre du préjudice moral, avec intérêts à compter de la date de l’assignation ;
 
— CONDAMNER in solidum la société FUXING TRADING LIMITED, Mme [N] [N] [F] et M. [V] [H] à payer à la société IMPORTYS la somme de 150 000 € à titre de résistance abusive, avec intérêts à compter de la date de l’assignation ;
 
— CONDAMNER in solidum la société FUXING TRADING LIMITED, Mme [N] [N] [F] et M. [V] [H] à payer à la société IMPORTYS la somme de 70 000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;
 
— Les CONDAMNER en tous les dépens de première instance et d’appel dont distraction.
 
19- Par conclusions d’intimés n°3 transmises par voie électronique le 9 mai 2022, la société FUXING TRADING Limited, Madame [N] [F] et M. [V] [H] demandent à la Cour, sur le fondement des articles 1101, 1102, alinéa 1 et 1108 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, entrée en vigueur le 1er octobre 2016 et des articles 32-1, 696 et 700 du code de procédure civile, de bien vouloir :
 
— RECEVOIR la société FUXING TRADING LIMITED, Madame [N], [N] [F] et Monsieur [V] [H] en leur appel incident et, en conséquence :
 
— INFIRMER le jugement rendu le 15 avril 2021 par le Tribunal de commerce de Paris en ce qu’il a:
 
‘ Débouté FUXING TRADING Limited, Mme [N] [F] et M. [V] [H] de l’ensemble de leurs demandes ;
 
‘ Condamné in solidum FUXING TRADING Limited et Mme [N] [F] à payer à la SAS IMPORTYS la somme de 255.306 USD à titre de dommages et intérêts ;
 
‘ Condamné in solidum FUXING TRADING Limited et Mme [N] [F] à payer à la SAS IMPORTYS la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du CPC ;
 
‘ Condamné in solidum FUXING TRADING Limited et Mme [N] [F] aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 116,74 € dont 19,24 € de TVA.
 
‘ Ordonné l’exécution provisoire du présent jugement.
 
Statuant à nouveau,
 
— DÉBOUTER IMPORTYS de l’ensemble de ses prétentions formées à l’encontre de la société FUXING TRADING LIMITED, de Madame [N] [F] et de Monsieur [V] [H] ;
 
— ECARTER des débats la pièce communiquée par IMPORTYS sous son numéro 83, intitulée « E-mail + annexe [F] du 22 novembre 2016 » ;
 
Y faisant droit,
 
— STATUER ce que de droit sur l’application de l’amende civile ;
 
— CONDAMNER la société IMPORTYS à payer à la société FUXING TRADING LIMITED, Madame [N] [F] et Monsieur [V] [H], chacun, la somme d’un euro en réparation du préjudice moral subi ;
 
— CONDAMNER la société IMPORTYS à payer à la société FUXING TRADING LIMITED, Madame [N] [F] et Monsieur [V] [H], chacun, la somme de 25.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.
 
20- Pour un exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions susvisées déposées par les parties et au jugement dont appel.
 
III/ MOTIFS DE LA DÉCISION
 
Sur le droit applicable
 
21- Selon l’article 12 du code de procédure civile, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.
 
22- Le litige porte sur le bien-fondé de demandes relatives à l’existence d’une relation commerciale portant sur l’importation de kits de supporters fabriqués en Chine et sur l’allégation de fautes commises entre une société établie à Hong Kong (défenderesse au litige), une société française (demanderesse au litige) et deux personnes physiques, l’une domiciliée en France, l’autre domiciliée en Chine, litige qui revêt un caractère international dont il convient de définir le régime juridique applicable, même si les parties, qui avaient contesté le choix de la juridiction française, ne contestent pas l’application du droit français.
 
23-Le juge français étant saisi du litige, la cour d’appel de Paris ayant déclaré le tribunal de commerce compétent par un arrêt du 14 janvier 2020, il y a lieu, pour rechercher le droit applicable, de faire application du règlement Rome I qui s’applique aux contrats conclus après le 17 décembre 2009 (article 28) pour la partie contractuelle du litige et du règlement Rome II pour la partie délictuelle du litige, dès lors que:
 
— la juridiction saisie est située dans un État membre de l’Union européenne,
 
— la situation comporte un élément d’extranéité de nature à justifier la mise en oeuvre d’une règle de conflit de lois,
 
— et l’on est en présence d’une demande fondée sur une obligation contractuelle d’une part et d’une demande délictuelle d’autre part, relevant de la matière civile et commerciale.
 
24- En l’espèce, aucune des parties n’a sollicité l’application de la règle de conflit de lois de droit commun ni revendiqué un accord sur la loi applicable, celles-ci s’étant contentées de placer la solution de leur différend sous le régime du droit substantiel français, devant le juge français.
 
25- Or, d’une part, les parties s’opposent sur l’existence même d’un contrat de partenariat entre la société française et la société chinoise, dont la qualification juridique de « société en participation » a été invoquée pour la première fois en appel, d’autre part les parties s’opposent sur la condamnation in solidum demandée à l’égard des deux personnes physiques fondée sur la qualification de dirigeant de fait de Madame [F] et des fautes qu’elle aurait commises en violation du partenariat invoqué et dans sa gestion de fait qui justifieraient sa condamnation solidaire avec la personne morale, et de dirigeant de droit de Monsieur [H] et des fautes qu’il aurait commises, détachables de sa fonction de dirigeant de droit de la société Fuxing, qui justifieraient également sa condamnation solidaire.
 
26- Le fondement contractuel de la demande principale justifie que le juge détermine la loi applicable en application du règlement Rome I. A supposer toutefois que le fondement délictuel des demandes de condamnation solidaire contre les intimées soit retenu, il y a lieu dans ce cas de retenir également pour cette partie du litige l’application du Règlement Rome II pour rechercher la loi qui lui est applicable.
 
27- Selon l’article 3§1 du règlement Rome I, « le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Le choix est exprès ou résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat ».
 
28- A défaut de choix exercé conformément à l’article 3, l’article 4 prévoit que lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé au paragraphe 1 ou 2, la loi de cet autre pays s’applique.
 
29- En l’espèce, la demande de reconnaissance d’un partenariat entre les deux sociétés pour la fabrication en Chine et la distribution en France de kits de supporters FFF en vue de l’Euro de Foot 2016 en France présente des liens plus étroits avec la France dès lors que les commandes sont toutes passées en France, que les ventes ont eu lieu en France pour une manifestation qui se déroule en France, et que les clients finaux sont situés en France. Il s’ensuit que la loi française est applicable à la qualification du contrat.
 
30- Selon l’article 4 du règlement Rome II, applicable en matière délictuelle :’1. Sauf dispositions contraires du présent règlement, la loi applicable à une obligation non contractuelle résultant d’un fait dommageable est celle du pays où le dommage survient, quel que soit le pays où le fait générateur du dommage se produit et quels que soient le ou les pays dans lesquels des conséquences indirectes de ce fait surviennent.’ En l’espèce, il résulte des circonstances de la cause que les fautes alléguées liées à la fabrication et vente de kits de supporters (détournement de sommes, immixtion dans les relations commerciales, fixation de prix liés) ont, à les supposer établies, été commises en France et causé un dommage à la société française Importys qui a son siège en France.
 
31-Il y a lieu là encore de retenir l’application du droit français, nonobstant la résidence en Chine du dirigeant de la société Fuxing.
 
1) Sur le partenariat entre les sociétés Fuxing et Importys
 
32- La société IMPORTYS soutient en cause d’appel qu’un partenariat a été formé entre les sociétés Importys et Fuxing, sous forme d’une société en participation, reposant sur un partage égalitaire des bénéfices, la société Importys apportant la licence officielle conférant le droit de fabriquer, distribuer et promouvoir les accessoires de supporters de la FFF et la société Fuxing apportant sa connaissance particulière du marché chinois pour la fabrication et la production des différents produits ou marchandises.
 
33- Elle fait valoir que les parties mettaient en commun des atouts, compétences et activités dans un objectif commun :
 
— Importys démarchait les clients pour obtenir des commandes, tels que les sociétés E. LECLERC, CDISCOUNT et CARREFOUR,
 
— Fuxing recherchait des usines en Chine pour fabriquer des kits et accessoires de supporters FFF pour qu’Importys puisse, grâce à sa licence, les distribuer en France
 
34- Elle soutient que l’intérêt commun et l’affectio societatis étaient établis. Elle en veut pour preuve que la société Fuxing s’est substituée à la société Importys pour la commande Leclerc, cette dernière ayant émis une lettre de crédit correspondante à son profit.
 
35- Elle soutient encore que les parties étaient convenues d’une organisation technique et commerciale commune pour développer ensemble la licence FFF, pour des clients communs, les rôles étant clairement répartis entre les deux sociétés, ainsi que le partage des bénéfices.
 
36- Elle indique enfin que Madame [N] [F], directrice de la société Riwodis, a donné son soutien à cet accord en participation, qu’elle s’est immiscée dans la gestion de la société Fuxing, que l’accord de partenariat était connu des tiers, les sociétés Fuxing et Importys se présentant comme des associées, et que cette société en participation a été créée en vue de partager les bénéfices par moitié sur la vente des Kits de supporteurs, à hauteur de 50/50, comme cela résulte clairement d’un décompte manuscrit rédigé par Madame [F] et Monsieur [H] remis à Monsieur [S].
 
37- Elle indique avoir été destinataire de l’ensemble des pièces qu’elle produit de façon loyale et s’oppose à la demande de rejet de la pièce 83 des débats, indiquant en avoir reçu une copie.
 
38- En réponse, la société Fuxing, Madame [F] et Monsieur [V] [H] contestent tout partenariat, toute association ou toute société en participation et plus généralement tout contrat avec la société Importys, soutenant que la société Importys échoue à rapporter la preuve d’un accord des volontés sur un contrat de société en participation aux termes duquel elle aurait droit à la moitié des bénéfices allégués.
 
39- Ils indiquent que ni les parties, ni l’objet, ni la durée, ni la rémunération de ce prétendu contrat ne sont précisés et que les douze courriels produits par la société Importys ne permettent pas de prouver un accord portant sur l’objet de l’engagement allégué entre les deux parties, la plupart des courriels émanant de Monsieur [V] [H] provenant de l’adresse électronique d’une société Cozyrent à Shangai et non de la société Fuxing, et un simple brouillon de calculs ne pouvant constituer un contrat de participation pour réclamer un montant de 747.029,19 €, les messages ayant en outre été échangés entre Messieurs [V] [H] et [M] [S] et non entre les personnes morales qui ne sont pas engagées par ces courriels.
 
40- Ils indiquent que la société Importys s’est adressée à la société Fuxing pour faire fabriquer les produits FFF en Chine, mais que ne disposant pas d’une assise financière ni d’aucune expérience pour importer ces produits en France, la société Importys a sollicité la société Riwodis dirigée par Madame [F] pour que cette société les importe à son nom puis les lui rétrocède à prix coutant, moyennant le droit pour Riwodis de commercialiser une partie des produits pour son propre compte, sans aucun autre engagement, ni aucun accord de partage des bénéfices.
 
41- Ils indiquent que les accords avec Riwodis ne sauraient constituer une preuve de l’accord allégué entre Fuxing et Importys et qu’une confusion entre la relation amicale entre deux personnes physiques et les engagements contractuels des deux personnes morales ne peut constituer un accord en participation.
 
42- Ils demandent en outre le rejet de la pièce n° 83 versée aux débats par la société Importys, indiquant qu’il s’agit d’une correspondance privée échangée entre Madame [N] [F] et son fils qui a été produite de manière déloyale, la société Importys n’en justifiant pas une détention légitime.
 
Sur ce,
 
— A titre liminaire
 
Sur la recevabilité de la pièce n°83 (courriel du 22 novembre 2016 entre Mme [F] et son fils, Monsieur [H])
 
Vu les articles 9 du code de procédure civile, 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESDH) et le principe de loyauté dans l’administration de la preuve,
 
Vu l’article 8 de la CESDH et le principe de secret des correspondances et de protection de la vie privée et familiale,
 
43- Contrairement à ce qu’il soutient, Monsieur [S] ne justifie pas qu’il ait obtenu la copie du courriel échangé à titre privé entre Madame [F] et son fils avec l’accord de l’émetteur ou du destinataire du mail ou qu’il ait été autorisé à le produire en justice, même s’il était très lié à Monsieur [H] et à Madame [F].
 
44- S’agissant d’une correspondance privée protégée par le secret des correspondances, il n’est pas nécessaire de démontrer que Monsieur [S] aurait obtenu ou produit la copie de ce courriel de façon déloyale.
 
45- Monsieur [M] [S] ne peut verser aux débats une correspondance privée à laquelle il n’est pas partie, alors au surplus qu’il ne soutient pas que cette pièce serait indispensable à l’exercice de son droit à la preuve, quand bien même cette pièce porterait sur le quantum des sommes qu’il réclame pour Importys.
 
46- Il y a lieu par conséquent de rejeter la production d’un tel courriel des débats.
 
— Sur le fond, sur l’existence d’un partenariat
 
Vu l’article L.110-3 du code de commerce,
 
47- A l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi.
 
48- Il appartient à celui qui l’allègue, en l’absence de contrat écrit, de rapporter la preuve d’un accord de volonté.
 
49- Il est constant qu’un partenariat commercial ou une relation commerciale peut être établie sans écrit dès lors que les parties sont convenues d’un objectif commun et d’engagements de l’ensemble des parties en vue de la réalisation dudit objectif et qu’un tel partenariat peut exister entre des personnes morales, des personnes physiques, ou les deux.
 
50- En l’espèce, il résulte des pièces et échanges de courriels versés aux débats et notamment des courriels échangés entre Messieurs [V] [H] et Monsieur [M] [S] que ceux-ci étaient des amis d’enfance, ce qui n’est pas contesté, leurs parents se connaissant également, et qu’à l’occasion de l’Euro 2016, la société Importys ayant acquis la licence FFF pour la création de « kits de supporters », ils sont convenus de faire fabriquer en Chine ces « kits de supporters » FFF afin de les distribuer en France auprès des grandes centrales telles que E. Leclerc (à son propre logo), Carrefour, Cdiscount (au logo FFF), centrales démarchées par la société Importys représentée par Monsieur [S].
 
51- A ce titre, il résulte d’un courriel émanant de Madame [F], la mère de Monsieur [H], adressé à Monsieur [M] [S] en date du 21 février 2014, que ce projet était né d’une idée commune, soutenue par Madame [F] et que cette dernière avait suggéré à [M] [S] de créer une société française pour les commandes qui pourrait s’appuyer sur la société de Hong Kong de son fils pour répondre aux appels d’offres : « Bonsoir [M], je viens de regarder l’appel d’offre lancé par le PSG et lire leurs demandes. Je ne peux en aucun cas y répondre. Je pense qu’il faut très vite monter la société française et s’appuyer sur [V] avec la société Hong Kongaise, pour répondre à leur cahier des charges. D’autant que comme tu le disais vous pouvez (de là-bas) y mettre ce que vous voulez, ce n’est pas vérifiable’ bon courage et bonne soirée, je t’embrasse [X] » (cf. pièce Importys n° 59 : courriel de Mme [F] à Monsieur [M] [S]).
 
52- Ces échanges sont corroborés par les courriels de Monsieur [V] [H] des 14 et 26 novembre 2014 adressés à [M] [S] aux termes desquels il indique qu’« il faut prendre en considération qu’on sera en été et que la ‘license’ (sic) UEFA s’adresse essentiellement aux touristes qui vont visiter la France et voir des matchs » et sur le choix des « Importys Slogan », pour conclure « voila les idées que j’ai, je pense qu’il faut discuter avec ma mère et aussi bien étudier les produits qui se vendent le mieux. Essaye de voir de ton côté et on fait un point demain ».
 
53- Outre les échanges de mails avec des tiers versés aux débats par lesquels tant Monsieur [H] que Monsieur [S] se qualifient indifféremment d’associés ou de partenaires (pièces Importys n° 15, 17 et 26), l’affectio societatis et la volonté de s’associer de Messieurs [H] et [S] résulte également d’un projet de « speech au stade de France » rédigé par Monsieur [H] et transmis par mail à Monsieur [S] le 25 mars 2015 (pièce Importys n° 10), aux termes duquel Monsieur [V] [H] implique la personne morale Importys et fait référence à une société transnationale dont ils seraient tous les deux les directeurs. Ainsi, il propose :
 
« [M] : directeur europe, directeur des opérations commerciales sur l’europe, en charge du bureau à [Localité 4] composé d’une équipe de 10, nous développons nos produits via différentes licenses (sic) que nous avons avec notamment : PSG, Barcelone et FF.
 
[V] : directeur Asie pacifique, en charge d’une équipe de 20 personnes à Shanghai et d’une équipe de 8 personnes à Yiwu et de 6 à [C]. Je m’occupe de la partie produit à savoir le sourcing, le control qualité et les relations avec nos fournisseur (sic) en Asie. Nous ne travaillons qu’avec des fournisseurs de confiance avec lesquels nous avons des relations professionnels (sic) de plusieurs années.
 
Importys : une boite fondée en xxxx,(sic) nous nous sommes d’abord établie en chine ou nous avons monté un bureau d’achat à shangai puis nous sommes développé dans les villes de Yiwu ainsi que [C]. Depuis maintenant 2 ans nous nous sommes établie (sic) en France où nous avons monté un bureau à [Localité 4]. Celui-ci développe des licenses (sic) que nous avons acqueri (sic) ces dernières années avec des clubs de foot prestigieux tel que le FC Barcelone, le PSG et la FFF ».
 
53- S’agissant des personnes morales et non des personnes physiques, point qui fait l’objet du litige, il résulte suffisamment des pièces versées aux débats, et notamment des pièces relatives à la commande Leclerc obtenue et confirmée par la société Importys (pièces Importys n°14 à 36) et des échanges de mails portant sur la commande de 325.000 kits à son enseigne, que cette commande a tout d’abord été engagée au nom de la société Importys (pièce Importys n°14 du 5 novembre 2015 « PO TO BE SIGNED BACK ‘ 1008756 ‘ IMPORTYS » et pièce n° 27 bon de commande au nom d’Importys) puis modifiée le 12 novembre 2015 et éditée d’un commun accord avec Importys à l’ordre de la société Fuxing Trading (pièce Importys n° 29 ‘ « PO 1008756 revised ‘ FUXING TRADING – TO BE SIGNED BACK » et pièce n°28 commande révisée de 325.020 kits signée par [V] [H] pour un montant total de $1.619.899,68, le nom d’Importys étant rayé et remplacé par le nom de Fuxing Trading, mais le bon de commande révisé étant transmis à Importys). Il en résulte que les personnes physiques ont bien agi au nom des personnes morales, même si elles s’impliquaient également à titre personnel, et que Madame [F] intervenait au soutien de ces marchés. L’accord des deux personnes morales pour la réalisation de l’objectif commun est dès lors suffisamment établi, ainsi que l’existence d’un partenariat.
 
54- De plus, la lettre de crédit établie par E. Leclerc a été émise par la banque Crédit du Nord à l’ordre de Fuxing Trading le 16 novembre 2015 sur son compte HSBC à Hong Kong (pièce Importys n°53) puis la société Fuxing Trading a facturé les produits livrés en Chine, au port de Ningbo à la société Riwodis qui les a importés en France (pièce n°56). A aucun moment Monsieur [S] ou Monsieur [H] ne sont intervenus à titre personnel dans ces paiements.
 
55- S’agissant des commandes Cdiscount et Carrefour, le fait que la société Importys n’ait pas pu passer directement les commandes avec ces centrales en raison de l’absence de référencement auprès d’elles, a été résolu avec l’aide de Madame [F], en faisant passer les commandes par sa société Riwodis, déjà référencée auprès de ces centrales, qui transmettait ensuite la commande pour la fabrication desdits kits à la société Fuxing Trading (cf. pièces Importys n°5 ‘ Cdiscount et pièce n°6 – Carrefour ‘ courriels échangés entre [M] [S] et Cdiscount et courriels d’intervention de Madame [X] [F] auprès de [M] [S] pour donner le référencement de Riwodis au lieu d’Importys). Par la suite, il résulte des pièces versées aux débats par la société Fuxing (pièce Fuxing n°10) qu’un « contrat d’alliance stratégique sur l’importation et la distribution des produits FFF » a été signé en février 2016 entre la société Importys et la société Riwodis.
 
56- La société Fuxing ne conteste pas ce procédé dans ses conclusions (p.11), reconnaissant qu’Importys « a pu commander les produits FFF, via Riwodis, au fournisseur de ces produits fabriqués en Chine, la société Fuxing. Ces importations ont commencé le 21 mars 2016 et se sont terminées le 5 mai 2016 », ne contestant pas sa qualité de fournisseur desdits produits.
 
57- Il résulte de l’ensemble de ces éléments que les sociétés Importys et Fuxing ainsi que Madame [F], Monsieur [H] et Monsieur [S] ont poursuivi un objectif commun, la commercialisation de kits de supporters FFF, dans la perspective de l’Euro 2016, qui a pu se réaliser grâce à leur engagement commun, dans le cadre du partenariat ainsi créé.
 
58- Il est dès lors inopérant de soutenir que les personnes physiques n’ont pas pu engager les personnes morales dans ce partenariat qui était plus large que la seule sphère des seules personnes morales.
 
59- En outre, si Monsieur [H] a utilisé des adresses mails « [Courriel 6] » ou « [Courriel 7] » pour communiquer avec Monsieur [S] puis avec les clients et les fournisseurs, cela démontre que Monsieur [H] intervenait également au nom de la société Importys, ce qui n’a pas été contesté, démontrant leur intérêt commun. De plus, les courriels échangés permettent de caractériser l’implication de la société Fuxing par l’intermédiaire de son dirigeant de droit, dans l’organisation de la fabrication et la vente des kits de supporters, ce dernier ayant signé le bon de commande E. Leclerc au nom de la société Fuxing, aux lieu et place de la société Importys, pour permettre à ce marché d’être réalisé. Enfin, c’est la société Fuxing qui a été destinataire de la lettre de crédit E. Leclerc, et qui a encaissé les fonds, alors même que c’est la société Importys qui était destinataire des courriels échangés sur ce marché. Ces éléments suffisent à démontrer que la société Fuxing et Monsieur [H] avaient souscrit à ce partenariat.
 
60- C’est dès lors à juste titre que les premiers juges ont, à la lecture des « très nombreux courriels ou échanges par messagerie » versés aux débats, constaté que Monsieur [V] [H] et Monsieur [M] [S] entretenaient des relations personnelles et professionnelles étroites qui pouvaient se confondre, mais qu’en ce qui concerne le litige, ils agissaient tous deux « es qualité », pour le compte de leurs structures commerciales respectives, les échanges relatifs aux « opérations Leclerc et FFF » apparaissant clairement soit dans des messages émanant de Monsieur [H], soit dans les échanges entre Madame [F], Monsieur [H] et Monsieur [S].
 
61- Il y a lieu de confirmer la décision entreprise sur ce point et de dire qu’un partenariat est établi entre les sociétés Importys et Fuxing, auquel Messieurs [S], [H] et Madame [F] ont contribué.
 
2) Sur les conditions financières du partenariat et la demande en paiement
 
62- La société Importys soutient qu’aux fins de réaliser le partenariat, une société en participation a été constituée dans l’intérêt commun des associés et que les parties se sont associées « en vue de partager les bénéfices » au sens de l’article 1832 du code civil. Elle soutient que l’accord de répartition des bénéfices était incontestablement égalitaire, à hauteur de 50/50 entre la société Importys et la société Fuxing.
 
63- En réponse, la société Fuxing conteste tout accord pour une répartition des bénéfices, estimant qu’Importys n’avait droit à rien. Elle fait valoir l’incohérence de la demande de la société Importys qui pouvait importer directement les produits de Chine à son propre compte, sans partage des bénéfices.
 
Sur ce,
 
64- Il résulte des motifs susénoncés, que le partenariat est suffisamment établi entre les deux personnes morales sans qu’il soit nécessaire de rechercher si une société en participation a été créée.
 
65- Il appartient à celui qui s’en prévaut de rapporter la preuve des conditions fixées par les parties pour l’exécution du partenariat. En l’absence de contrat écrit, la preuve étant libre, il peut être fait référence à l’ensemble des échanges, courriels, messages ou autres versés aux débats pour rechercher si les éléments allégués sont établis.
 
66- En l’espèce, les premiers juges se sont référés à des messages échangés entre [M] [S] et [V] [H] sur WeChat, dont les copies d’écran ont été reproduites par un constat d’huissier établi le 14 septembre 2017 et versé aux débats (pièce Importys n° 39) desquels il ressort que Messieurs [S] et [H] échangeaient régulièrement sur des demandes de virements entre leurs deux sociétés et que le 12 avril 2017, alors que Monsieur [M] [S] demandait « Et j’ai aussi besoin de prévenir la banque du montant et de quand tu vas faire le virement pour moi stp, sinon il risque de me faire chier et de bloquer le virement », Monsieur [V] [H] répondait « Il nous restait 175K de l’ope Lecler. On a pris 50K chacun dessus (sic) don (sic) là on peut prendre 37.5 chacun », ce à quoi Monsieur [M] [S] répondait « Ok top ». Monsieur [V] [H] écrivait ensuite « j’ai transféré tes fonds sur mon compte ça devrait arrive (sic) demain et je te fais le transfert avant de partir ».
 
67- Il résulte en outre des échanges entre Messieurs [H] et [S] du 14 janvier 2015 (pièce Importys n°9bis) que Messieurs [H] ou [S] étaient tous deux impliqués au même niveau (« grosses commandes : aller directement à l’usine de fabrication et vérifier que l’intégralité de la production est conforme. Les seuls à pouvoir approuver ou non le produit final sont [M] ou [V] »).
 
68- C’est à juste titre que le tribunal de commerce en a déduit que les partenaires étaient convenus d’un partage par moitié des sommes provenant de l’opération E. Leclerc, pour laquelle la société Fuxing s’était substituée à la société Importys et avait été bénéficiaire de la lettre de crédit établie à son nom, les sommes payées ayant transité par les comptes de la société Fuxing et non ceux d’Importys.
 
69- C’est également à juste titre que les premiers juges ont appliqué cette clé de répartition pour faire le compte entre les parties sur les trois marchés passés, y compris ceux qui ont transité par la société Riwodis.
 
70- S’agissant desdits comptes, les premiers juges se sont référés à un document manuscrit rédigé de la main de Madame [F] et Monsieur [V] [H] qui est corroboré par les autres pièces versées aux débats, les mêmes sommes étant reportées sur ce document (commande Leclerc pour 1.619.899 USD, lettre de crédit, courriel du 4 avril 2017- pièce n°57).
 
71- C’est par des motifs précis et justifiés que la cour adopte, que les premiers juges ont retenu que le partage par moitié des bénéfices enregistrés par la société Fuxing sur les opérations Leclerc et Riwodis/FFF (Carrefour et Cdiscount) s’élevait à la somme de 255.306 USD, somme validée par Monsieur [M] [S] dans son courriel à Madame [X] [F] et à Monsieur [V] [H] du 4 avril 2017, aucune autre pièce versée aux débats ne permettant de retenir des sommes supplémentaires sur ces trois opérations.
 
72- Il en résulte que la demande en paiement formulée par la société Importys contre la société Fuxing est justifiée dans la limite de cette somme et que la décision des premiers juges sera confirmée en ce qu’ils ont condamné la société Fuxing Trading à payer la somme équivalente en euros de 255.306 $ US à la société Importys. Il y a lieu d’assortir ladite condamnation des intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 20 juin 2017 et de dire que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront eux-mêmes intérêt.
 
3) Sur la qualité de dirigeante de fait de Madame [F]
 
73- La société Importys soutient que Madame [F] a agi en qualité de dirigeante de fait de la société Fuxing en intervenant à plusieurs reprises directement dans les transmissions des commandes, la gestion des opérations et en donnant des instructions de facturation et de paiement pour les fournisseurs, ou des consignes relatives à la lettre de crédit dans l’opération Leclerc, s’immisçant dans le partenariat des deux sociétés et dans les relations entre son fils et son ami.
 
74- En réponse, la société Fuxing fait valoir que Monsieur [V] [H] est le seul dirigeant de Fuxing et s’est toujours comporté comme tel, Madame [F] étant intervenue uniquement à titre affectif pour aider les deux amis. Il conteste que les tâches prises en charge par sa mère suffisent à la qualifier de dirigeant de fait, ces tâches étant subalternes et de simple exécution.
 
Sur ce,
 
75- Il résulte des pièces versées aux débats que Madame [F] est intervenue à de multiples reprises pour des tâches de direction et non des tâches subalternes, que ce soit dans le partenariat entre les deux sociétés d’une part et dans la gestion de la société Fuxing d’autre part, ou pour la transmission des commandes, pour la facturation, l’établissement des prix des marchandises et l’organisation des ordres et des transports de la société Fuxing en Chine, donnant des instructions ou prenant les décisions elle-même, et faisant même intervenir sa propre société Riwodis pour procéder au paiement des fabricants chinois. Les courriels produits par la société Importys (pièces Importys n° 13, 59 à 76) dont les extraits sont cités dans les conclusions susvisées et versés aux débats et les motifs développés ci-dessus démontrent, comme l’a également relevé la cour d’appel dans son arrêt sur la compétence en date du 14 janvier 2020, que l’immixtion de Madame [F] dans la gestion de la société Fuxing Trading permettait non seulement de la qualifier de défendeur sérieux mais également de dirigeante de fait de la société Fuxing Trading.
 
76- Madame [F] est notamment intervenue de façon très précise dans l’organisation des importations des marchés Carrefour et Leclerc en faisant finalement établir la lettre de crédit au nom de la société Fuxing Trading au lieu de la société Importys, ou en reprenant les commandes d’Importys et en les transmettant à Fuxing Trading par sa société Riwodis. Elle a, par un long courriel du 23 octobre 2015 adressé à Monsieur [M] [S] et à Monsieur [V] [H] (pièce Importys n° 13) indiqué notamment :
 
« Je reviens vers vous pour l’organisation des importations. Je suis très heureuse, j’ai eu [Y] au téléphone et avec son gros client MAY’ je ne sais plus le nom, elle a de bonnes touches ; ce qui m’inquiète une fois encore et bien plus encor (sic)’. C’est la trésorerie. Car c’est du très lourd’. Trop lourd même’ Il faudra s’en parler sur skype de vives (sic) voix, ce dimanche. Mais il faut mettre en place une stratégie avec les banques en France et en Chine. Pour en revenir à Carrefour, j’espère que [Y] va finaliser le remplissage des fiches, mais là encore ce qui m’inquiète, et m’inquiète fort, [Y] m’a dit que vous n’auriez pas la commande avant fin Janvier, le problème, c’est que « la trésorerie » ne va supporter une masse de commandes dans un délai si court. Je sais que vous avez lancé déjà les 80.000 kits Carrefour, mais avec une commande à venir en janvier, à quelle date ils veulent la livraison ‘ Mars ‘ Avril ‘ Parce que avec un paiement à 60 jours l’immobilisation financière est de novembre à au mieux fin avril fin Mai. (‘)
 
Carrefour mange l’oxygène. L’idéal serait que la livraison soit pour début février mais pas la commande. Parce que avec une livraison en février on peut sur [Localité 4] se retourner immédiatement après la livraison et disposer donc d’environ 400.000 euros à ré-injecter tout de suite dans le circuit’
 
D’autre part pour Leclerc, comme je te le disais ce qui m’inquiète c’est la personnalisation du produit. Invendable ailleurs donc. Là il faut vraiment blinder et sécurisé (sic) ‘ pas que la prod ‘ tout le reste aussi. Les finances : il faut au minimum 400.000 euros pour récupérer les marchandises de chez le fournisseur, soit 3 millions de RMB (en gras dans le texte)
 
C’est énorme, on ne peut pas suivre et je ne pense pas qu’aucune banque suivra. Ça représente combien de cnt les 315.000 boîtes Leclerc ‘ Plusieurs solutions :
 
(‘)
 
Et que pour tout soit impeccable (sic) il vaudrait mieux 2 LETTRE DE CREDIT
 
1 avec livraison au port de Ningbo pour 200.000 pièces au 20 ou 25 janvier par exemple
 
L’autre lettre de credit avec 1 livraison pour 115.000 pièces au 20/25 mars.
 
Ça donnerait du souffle
 
Ou alors demander SUR LA LETTRE DE CREDIT (en majuscules dans le texte) un acompte de 25% parce que c’est un produit personnalisé e « jouer le seigneur » en disant que la lettre de crédit sera payable à 30 jours. (‘) je suis très heureuse pour vous de cette réussite mais le financement m’inquiète ».
 
77- Contrairement à ce que soutient la société Fuxing Trading, il ne s’agit pas de simples conseils, ni de tâches subalternes, mais de décisions et d’interventions directes dans la gestion et la prise de décisions, telles que la nécessité de « garder un fond de roulement de 400.000 euros pour le règlement des factures en Chine » (pièce n°46). Monsieur [H] ne conteste d’ailleurs pas l’intervention de sa mère, indiquant clairement qu’il fallait « discuter avec ma mère » (pièce Importys n° 8 ‘ courriel de Monsieur [H] à Monsieur [S] du 26 novembre 2014) ou « voir avec les parents pour la tréso » (pièce Importys n° 11 ‘ courriel de Monsieur [H] du 18 octobre 2015).
 
78-C’est dès lors à juste titre que les premiers juges ont retenu que Madame [N] [F] avait la qualité de dirigeante de fait de la société Fuxing Trading et qu’elle s’était immiscée dans la réalisation du partenariat entre les deux sociétés.
 
4) Sur la responsabilité personnelle des dirigeants de la société Fuxing (Mme [F] et M [H]) et leur condamnation in solidum au paiement des sommes mises à la charge de Fuxing
 
79- La société Importys soutient que Madame [N] [F] et Monsieur [V] [H] ont commis des fautes intentionnelles « d’une particulière gravité incompatibles avec l’exercice normal des fonctions sociales, constitutives d’une violation des règles comptables, fiscales, voire pénales’ » en détournant une partie des bénéfices de la société Fuxing au détriment de la société Importys, que ces fautes sont séparables de leurs fonctions et qu’ils en sont responsables à titre personnel.
 
80- Elle fait notamment valoir que c’est Madame [F] qui a fixé au nom de la société Fuxing les prix auxquels cette dernière vendait les kits de supporters à la société Riwodis, ce qui constitue une faute d’une particulière gravité, qu’elle a géré seule la vente avec Leclerc, qu’elle a fait miroiter le rachat de Riwodis qui n’est jamais intervenu.
 
81- Elle fait valoir qu’en sa qualité de dirigeant de droit de la société Fuxing, Monsieur [V] [H] a commis des fautes vis-à-vis de son associé et vis-à-vis des tiers. Elle en veut pour preuve que Monsieur [V] [H] a payé à Monsieur [M] [S] des sommes dues à Importys de son compte personnel en le qualifiant de « prêt », alors qu’il s’agissait de sommes dues par la société Fuxing au titre du partage des bénéfices. Elle soutient qu’il a agi comme coauteur ou complice des manœuvres frauduleuses auxquelles s’est livrée Madame [N] [F] parmi lesquelles l’exercice occulte d’une activité lucrative sous le couvert d’une société étrangère n’ayant aucune activité
 
82- En réponse, la société Fuxing, Mme [F] et Monsieur [V] [H] exposent qu’en l’absence d’accord ou de société en participation entre la société Fuxing et la société Importys, la responsabilité pour faute de Monsieur [V] [H] en tant que dirigeant de droit de la société Fuxing ne peut être retenue.
 
83- Ils précisent que les virements effectués par Monsieur [V] [H] à Monsieur [M] [S] sont des prêts personnels effectués depuis un compte personnel vers un autre compte personnel, ce qui ne concerne pas les deux personnes morales, qu’ainsi, Monsieur [V] [H] ne peut avoir commis une faute détachable de ses fonctions de dirigeant de la société Fuxing.
 
84- S’agissant de Madame [F], ils soutiennent que celle-ci n’était pas dirigeante de fait et qu’il ne peut lui être reproché aucune faute.
 
Sur ce,
 
85- Il résulte des articles 223-22 et 225-251 du code de commerce que les dirigeants d’une société sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. La responsabilité personnelle d’un dirigeant d’une personne morale à l’égard des tiers ne peut être retenue que s’il a commis une faute détachable de ses fonctions qui lui soit imputable personnellement. Il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions.
 
86- Le seul fait d’être dirigeant de fait ne suffit pas à caractériser une telle faute et n’engage pas la responsabilité personnelle du dirigeant.
 
87- Il appartient à celui qui l’allègue de rapporter la preuve de cette faute et du lien de causalité avec le préjudice subi, justifiant le cas échéant une condamnation in solidum du dirigeant de fait, à réparer le dommage subi.
 
88- En, l’espèce, il résulte des éléments et des motifs développés ci-dessus que Madame [F], dont la qualité de dirigeante de fait est retenue et Monsieur [H] se sont à plusieurs titres écartés des obligations contractuelles ou légales applicables à leurs fonctions en procédant à des montages faisant intervenir un tiers, la société Riwodis, comme intermédiaire pour fournir un référencement aux lieu et place de la société Importys et l’écartant ainsi du marché dont elle était seule titulaire de la licence FFF et en ne reversant pas les royalties de ladite licence, en substituant Fuxing à Importys dans le marché Leclerc et obtenant le paiement de la lettre de crédit sans reverser la part revenant à Importys, en procédant à des fixations de prix entre entreprises liées, privant la société Importys de tout bénéfice sur ces marchés, en violation de leur obligation de loyauté à l’égard de leurs partenaires.
 
89- L’ensemble de ces fautes étant à l’origine du dommage subi, il y a lieu d’ordonner la condamnation in solidum des deux personnes physiques à indemniser la société Importys du préjudice subi, soit la somme équivalente en euros de 255.306 $ US, correspondant au montant des bénéfices dont elle a été privée, cette condamnation in solidum concernant tant Madame [F] que Monsieur [H].
 
90- La décision des premiers juges sera donc confirmée concernant Madame [F] et partiellement infirmée en ce qu’elle n’a pas retenu la responsabilité de Monsieur [V] [H].
 
5) Sur la réparation du préjudice moral et d’image de la société Importys
 
91- La société Importys soutient que les agissements de la société Fuxing, Madame [N] [F] et Monsieur [V] [H] ont porté atteinte à la crédibilité, à la réputation commerciale et au sérieux de la société et de son dirigeant Monsieur [M] [S] auprès de ses partenaires commerciaux, lui causant ainsi un préjudice moral. Elle précise que le non-paiement des royalties FFF de 12% sur les ventes des produits, et la commercialisation de ces produits par les sociétés Fuxing et Riwodis, Madame [N] [F] et Monsieur [V] [H] après l’expiration de la licence FFF lui ont causé une perte de relations d’affaires avec la FEDERATION FRANCAISE DE FOOTBALL, la société FRENCH FOOTBALL MERCHANDISING NIKE France et leurs intermédiaires et réseaux, notamment pour le renouvellement du contrat de licence pour la Coupe du monde de football 2018 et l’Euro 2020. La société Importys ajoute que ses partenaires ou clientes démarchées avec succès pour la commercialisation des produits Importys au logo FFF, telles que CARREFOUR, CASINO, CDISCOUNT, E. LECLERC, GO SPORT, SPORT 2000, SUPER U ont été confrontées au conflit avec Madame [F] entrainant une perte de confiance compromettant la réputation commerciale de la société Importys et de son dirigeant qui « sont désormais blacklistés par la grande distribution ». Elle évalue le chiffre d’affaires global par exercice de l’ensemble de ce réseau à 1,5 à 2 millions d’euros et demande en conséquence, que la société Fuxing, Madame [N] [F] et Monsieur [V] [H] soient condamnés à lui payer la somme de 200 000 € au titre du préjudice moral.
 
92- En réponse, la société Fuxing, Madame [N] [F] et Monsieur [V] [H] contestent tout abus de leur part et font valoir que l’attitude fautive d’Importys dans l’exercice et la poursuite de son action caractérisent un abus de droit d’agir en justice et demandent en conséquence que la société Importys soit condamnée à leur payer chacun la somme d’un euro à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral qu’ils ont subi.
 
Sur ce,
 
93- Le préjudice moral d’une personne morale est reconnu comme un préjudice affectant l’image ou la réputation de l’entreprise, l’atteinte pouvant se traduire par une dégradation diffuse du moral au sein de l’entreprise et la perte de confiance en son devenir.
 
94- En l’espèce, il est établi que la société Importys qui avait obtenu la licence FFF s’est vue privée par les défendeurs de tout bénéfice lié à cette licence, n’ayant perçu aucun retour sur le travail qu’elle avait fourni et pour lequel elle avait investi des frais de conception et de vérification des produits, de promotion, de publicité, générant un déficit et un manque à gagner dépassant la seule perte financière, ainsi qu’un manque de confiance en son devenir, ce d’autant que la société Importys n’a pas pu obtenir le renouvellement du contrat de licence pour l’Euro 2020, ni pour la Coupe du Monde de football de 2018.
 
95- De même, il n’est pas contesté que les royalties FFF de 12% sur les ventes des produits n’ont pas été réglées par les défendeurs et que les produits ont été diffusés postérieurement à l’expiration de la licence, faisant perdre à la société Importys toute crédibilité vis-à-vis de la FFF et des grands distributeurs.
 
96- Il en résulte que le comportement des défendeurs a causé un préjudice moral à la société Importys et qu’il y a lieu par conséquent de les condamner in solidum à lui payer une indemnité pour son préjudice moral qu’il est justifié de fixer à la somme de 100.000 euros.
 
97- La décision des premiers juges sera infirmée sur ce point.
 
6) Sur l’indemnisation pour résistance abusive
 
98- La société Importys fait valoir qu’elle s’est heurtée à une résistance abusive constante et persistante de la société Fuxing, Madame [F] et Monsieur [V] [H], qu’elle caractérise par un défaut de réponse à ses démarches amiables (demandes de recouvrement de ses factures), de multiples contestations procédurales et le défaut d’exécution provisoire du jugement. La société Importys ajoute que la société Fuxing, Madame [F] et Monsieur [V] [H] organisent leur insolvabilité, détournent et dissimulent volontairement leur patrimoine. Elle précise que Madame [F], en sa qualité de gérante, a procédé au dépôt de bilan de la société Riwodis, pour échapper aux poursuites, avec mise immédiate en liquidation judiciaire (jugement du Tribunal de Commerce de Paris du 9 février 2021).
 
99- La société Fuxing, Madame [N] [F] et Monsieur [V] [H] soutiennent que les actions entreprises par la société Importys en vue de recouvrer les sommes alléguées traduisent une intention de nuire et une malice qui caractérisent un abus nécessitant la condamnation de la société Importys à une amende civile pour avoir intenté une nouvelle action en justice dépourvue de preuve au sens des articles 1240 du code civil et 32-1 du code de procédure civile.
 
Sur ce,
 
100- En application de l’article 1240 du code civil, celui qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.
 
101- Il résulte des éléments versés aux débats, des motifs énoncés ci-dessus et de la procédure que tant la société Fuxing qui ne s’est pas exécutée en déclarant avoir un chiffre d’affaires nul tout en étant in bonis, que Madame [F], gérante de la société Riwodis créée depuis 1984 avec un capital social de 60.000 euros, qui a procédé au dépôt de bilan le 9 février 2021, et qui, à titre personnel, a répondu aux saisies effectuée qu’aucun mobilier ne lui appartenait, que Monsieur [V] [H], qui demeure en Chine et ne dispose d’aucun bien en France, ont fait preuve d’une résistance pouvant être considérée comme équipollente au dol lorsqu’ils ont tout au long de leurs échanges par courriel en cours de partenariat et après les premières demandes en paiement, fait état de sommes très importantes détenues sur plusieurs comptes en Chine et en France, prétendu avoir versé une somme de 100.000 euros sur un compte en Chine sans en rapporter la preuve, et soutenu en cours de procédure avoir un bilan nul. La dissimulation semble avoir été insinuée par Madame [F] dans des précédents échanges rappelés dans les motifs développés ci-dessus (cf. pièce Importys n° 59 : courriel de Mme [F] à Monsieur [M] [S] « Je pense qu’il faut très vite monter la société française et s’appuyer sur [V] avec la société Hong Kongaise, pour répondre à leur cahier des charges. D’autant que comme tu le disais vous pouvez (de là-bas) y mettre ce que vous voulez, ce n’est pas vérifiable’ bon courage et bonne soirée, je t’embrasse [X] »).
 
102- Ainsi le conseiller de la mise en état a-t-il ordonné la radiation de leur appel en retenant que :
 
— « 12.M. [H] et Mme [F] co-débiteurs solidaires ne fournissent aucun élément justifiant de leur impossibilité de payer ni n’allèguent de conséquences manifestement excessives, le seul fait que les procédures d’exécution forcée soient demeurées vaines ne permettant pas de justifier d’une telle impossibilité de s’exécuter.
 
-13. La société Fuxing Trading Limited fournit des documents fiscaux émanant des autorités fiscales de Hong Kong qui certes font état d’un passif fiscal qui s’élève à la somme de 50.296 HKG$ (soit 5.735 €) pour l’année 2020/2021, le bénéfice imposable étant nul, mais qui ne permet pas de justifier de l’état réel de la société, ni d’aucun élément comptable susceptible de justifier de l’impossibilité de payer alléguée, en l’absence de comptes annuels permettant d’apprécier le montant du chiffre d’affaires, de la trésorerie et les éventuels reports de bénéfices, la seule production d’un solde de relevé bancaire n’étant pas suffisante pour établir la réalité de la trésorerie de la société dont il n’est au demeurant pas soutenu qu’elle ne soit pas « in bonis ». Ces documents ne permettent pas d’établir l’impossibilité d’exécuter la décision entreprise, ni les conséquences manifestement excessives qu’entrainerait un paiement forcé. »
 
103-Pour l’ensemble de ces motifs, il y a lieu de retenir la résistance abusive de la société Fuxing, Madame [F] et Monsieur [H] et de les condamner in solidum à payer à la société Importys une somme de 25.000 euros à ce titre.
 
7) Sur l’article 700 du code de procédure civile
 
104- La société Importys demande que la société Fuxing, Madame [N] [F] et Monsieur [V] [H] soient solidairement condamnés à lui payer la somme de 70 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.
 
105- En réponse la société Fuxing, Madame [N] [F] et Monsieur [V] [H] demandent que la société Importys soit condamnée à lui payer la somme de 25 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.
 
106- Il y a lieu de condamner la société Fuxing, Madame [N] [F] et Monsieur [V] [H] in solidum, partie perdante, aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.
 
107- En outre, ils doivent être condamnés à verser à la société Importys, qui a dû exposer des frais irrépétibles pour faire valoir ses droits, une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 15.000 euros.
 
IV/ DISPOSITIF
 
Par ces motifs, la Cour :
 
1- Ecarte des débats la pièce n°83 produite par la société Importys,
 
2- Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a rejeté les demandes de condamnation in solidum formées contre Monsieur [V] [H] et rejeté les demandes d’indemnisation pour préjudice moral et pour résistance abusive contre Mme [F], M [H] et la société Fuxing, de la société Importys,
 
et statuant à nouveau ;
 
3- Condamne in solidum Monsieur [V] [H] avec la société Fuxing et Mme [F] au paiement de la somme de 255.306 $ US ou sa contrevaleur en euros à la date de la présente décision, avec intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 20 juin 2017, les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisant eux-mêmes intérêt.
 
4- Condamne la société Fuxing, Madame [N] [F] et Monsieur [V] [H] in solidum à payer à la société Importys la somme de 100.000 euros d’indemnité pour préjudice moral ;
 
5- Condamne la société Fuxing, Madame [N] [F] et Monsieur [V] [H] in solidum à payer à la société Importys la somme de 25.000 euros d’indemnité pour résistance abusive ;
 
6- Déboute la société Fuxing, Madame [N] [F] et Monsieur [V] [H] de toutes leurs demandes;
 
7- Condamne la société Fuxing, Madame [N] [F] et Monsieur [V] [H] in solidum à payer à la société Importys la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;
 
8- Condamne la société Fuxing, Madame [N] [F] et Monsieur [V] [H] aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.
 
La greffière P/ le Président empêché
 
Najma EL FARISSI Fabienne SCHALLER
 

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