COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 02 JUIN 2022

N°2022/

NL/FP-D

Rôle N° RG 18/20039 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDQJY

[G] [X]

C/

SARL ETABLISSEMENTS CAVALLARI

Copie exécutoire délivrée

le :

02 JUIN 2022

à :

Me Aurélie LAVERSA, avocat au barreau de GRASSE

Me Emmanuel VOISIN-MONCHO, avocat au barreau de GRASSE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CANNES en date du 29 Novembre 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00195.

APPELANT

Monsieur [G] [X], demeurant [Adresse 1] / FRANCE

représenté par Me Aurélie LAVERSA, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

SARL ETABLISSEMENTS CAVALLARI, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Emmanuel VOISIN-MONCHO, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Mars 2022 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre, et Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Juin 2022.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Juin 2022.

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Suivant contrat à durée indéterminée, la société Etablissements Cavallari (la société) a engagé M. [X] (le salarié) en qualité de mécanicien-électricien à compter du 22 janvier 1999.

La convention collective nationale du commerce et de la réparation automobile, du cycle, du motocycle et des activités connexes a été applicable à la relation de travail.

Aux termes de divers avenants, et depuis le 1er décembre 2006, le salarié a occupé un emploi de réceptionnaire après vente / chef d’équipe atelier soumis à un forfait annuel de 218 jours.

En dernier lieu, il a perçu une rémunération mensuelle brute de 2 400 euros.

Par courrier du 1er février 2017, il a dénoncé à son employeur une rétrogradation compte tenu de la nature des missions qui lui étaient confiées, outre une dégradation de ses conditions de travail.

À la suite d’un échange de correspondances nourri entre les parties, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Cannes le 16 mai 2017 pour obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société outre le paiement de diverses sommes.

Le salarié a été placé en arrêt maladie d’origine non professionnelle du 16 juin 2017 au 18 août 2017.

Il a de nouveau été placé en arrêt maladie d’origine non professionnelle à compter du 26 septembre 2017.

Dans le cadre de la visite de reprise de son poste dans l’entreprise, il a été examiné le 1er décembre 2017 et le 14 décembre 2017 par le médecin du travail qui a rendu un avis d’inaptitude au poste de travail.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 21 décembre 2017, la société a informé le salarié que son reclassement était impossible.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 28 décembre 2017, la société a convoqué le salarié le 09 janvier 2018 en vue d’un entretien préalable à son licenciement.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 12 janvier 2018, la société a notifié au salarié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Au dernier état de ses réclamations, le salarié a demandé au conseil de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société, à titre subsidiaire de prononcer la nullité du licenciement pour inaptitude, et de la condamner au paiement de diverses sommes au titre d’un rappel d’heures supplémentaires, d’une mise à disposition illicite, de dommages et intérêts pour préjudice distinct, d’une indemnité compensatrice de congés payés et d’indemnités de rupture.

Par jugement rendu le 29 novembre 2018, le conseil de prud’hommes a jugé que le licenciement est régulier, a débouté le salarié de ses demandes, a débouté la société de ses demandes reconventionnelles, et a condamné le salarié aux dépens.

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La cour est saisie de l’appel formé le 19 décembre 2018 par le salarié.

Par ses dernières conclusions régulièrement remises au greffe le 1er avril 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, le salarié demande à la cour de:

-INFIRMER le jugement entrepris,

ET STATUANT DE NOUVEAU EN CAUSE D’APPEL :

-CONSTATER les graves manquements de la SAS” ETS CAVALLARI ” ;

-PRONONCER la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [X] aux torts exclusifs de la SAS ” ETS CAVALLARI ” ;

En conséquence,

-CONDAMNER la SAS ” ETS CAVALLARI ” à payer à Monsieur [X] les sommes suivantes :

o Rappels de salaire sur heures supplémentaires 9.769,68 Euros

o Congés payés y afférent 976,99 Euros

o Indemnité de préavis 8.238,51Euros

o Congé payés y afférent 823,85 Euros

o Indemnité légale de licenciement 13.273,16 Euros (à parfaire au jour du jugement)

o Solde de l’indemnité compensatrice de congés payés 707,31 Euros

o Indemnité pour travail dissimulé 16.477,02 Euros

o Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 32.954,04 Euros (A minima 6 mois de salaire: 16.477,02 Euros)

o Dommages et intérêts pour préjudice distinct 8.000,00 Euros

o Dommages et intérêts pour mise à Disposition illicite 5.000,00 Euros

-CONDAMNER la Société ” ETS CAVALLARI ” à payer à M. [X] la somme de 4.000 €uros au titre de l’article 700 du CPC ;

-La CONDAMNER aux entiers dépens et au paiement des sommes qui pourraient être retenus par l’Huissier de Justice en application de l’article 10 du Décret du 8 Mars 2001.

Par ses dernières conclusions régulièrement remises au greffe le 02 octobre 2019 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de:

CONFIRMER le jugement du Conseil de prud’hommes de CANNES du 29 novembre 2018 en ce qu’il a débouté Monsieur [X] de l’intégralité de ses demandes,

INFIRMER ledit jugement en ce que l’entreprise CAVALLARI a été débouté de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive et dilatoire.

A TITRE PRINCIPAL :

DIRE ET JUGER que Monsieur [X] ne justifie pas de manquements suffisamment graves pouvant permettre de résilier judiciairement le contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur,

DIRE ET JUGER que l’infraction de travail dissimulé n’est pas constituée,

DIRE ET JUGER que l’infraction de prêt de main d”uvre illicite n’est pas constituée,

DIRE ET JUGER que les faits de harcèlement moral ne sont pas établis,

EN CONSEQUENCE,

DEBOUTER Monsieur [X] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

A TITRE SUBSIDIAIRE :

DIRE ET JUGER que l’avis d’inaptitude non professionnelle et sans lien avec des faits de harcèlement moral,

DIRE ET JUGER que le licenciement pour inaptitude est régulier et justifié par des causes extérieures à son emploi au sein du Groupe CAVALLARI,

DIRE ET JUGER que le licenciement pour inaptitude n’encourt pas la nullité,

EN CONSEQUENCE :

DEBOUTER Monsieur [X] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

A TITRE INCIDENT :

CONDAMNER reconventionnellement, Monsieur [X] à payer la somme de 5.000 € à la Société CAVALLARI à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire,

CONDAMNER reconventionnellement, Monsieur [X] à payer la somme de 8.000 € en vertu de l’article 700 du CPC,

CONDAMNER Monsieur [X] aux entiers dépens de l’instance.

L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 06 avril 2021.

MOTIFS

1 – Sur la convention de forfait

Il résulte des articles L. 3121-43 et suivants du code du travail dans leur rédaction applicable au litige que les salariés qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés, peuvent conclure pour la durée de leur travail une convention individuelle de forfait en jours sur l’année prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Les dispositions de l’article L 3121-46 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige prévoient qu’un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année; que cet entretien porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

A défaut d’entretien annuel individuel, la convention individuelle de forfait est inopposable au salarié, lequel peut alors solliciter des heures supplémentaires pour être soumis à la durée légale du travail effectif des salariés fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.

En l’espèce, le salarié présente une demande de rappel d’heures supplémentaires en se prévalant de l’inopposabilité, qu’il qualifie à tort d’inapplicabilité, de la convention de forfait en jours.

Il convient donc de se prononcer sur l’opposabilité de la convention de forfait avant d’examiner la demande de rappel d’heures supplémentaires.

Pour soutenir que la convention de forfait lui est inopposable, le salarié soutient notamment que la société n’a organisé aucun entretien portant sur sa charge de travail et l’organisation de son travail.

La société fait valoir que le moyen n’est pas fondé en indiquant qu’elle a réalisé des entretiens dont les comptes-rendus sont versés aux débats.

La cour relève après analyse des pièces du dossier qu’en réalité, la société, qui ne cite dans ses écritures consacrées à cette problématique aucune pièce issue de son bordereau de communication de pièces, produit en pièce n°5 un compte-rendu d’entretien professionnel établi le 18 janvier 2017 qui porte sur le projet professionnel, la formation professionnelle et le plan d’action du salarié.

Force est de constater qu’en l’état de ce seul élément, il n’est pas établi que la société a organisé avec le salarié, qui a conclu une convention de forfait en jours sur l’année, un entretien annuel individuel portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

Dans ces conditions, et sans qu’il soit nécessaire d’examiner le surplus des moyens, il y a lieu de dire que la convention de forfait est inopposable au salarié.

2 – Sur le rappel d’heures supplémentaires

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.

La durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le régime des heures supplémentaires est applicable au salarié à qui la convention individuelle de forfait est inopposable, de sorte que le salarié qui a été soumis à tort à un forfait annuel en jours peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre conformément aux dispositions de l’article L. 3171-4 susvisé.

En l’espèce, comme il a été précédemment dit, la convention de forfait est inopposable au salarié qui peut dès lors présenter une demande de rappel d’heures supplémentaires.

A l’appui de sa réclamation, le salarié soutient qu’il a accompli pendant trois ans chaque mois de l’année 17.33 heures supplémentaires non rémunérées moyennant un taux horaire de 12.52 euros, d’où la somme de 9 769.68 euros lui revenant. Il se prévaut d’un décompte inséré à ses écritures.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre.

A ces éléments, la société n’oppose aucun fait dès lors que dans ses écritures elle ne consacre aucun paragraphe dédié à la demande de rappel d’heures supplémentaires et qu’elle indique en page 12, au détour d’un paragraphe consacré à l’opposabilité de la convention de forfait, que le calcul du salarié invoqué à l’appui de sa demande au titre des heures supplémentaires est ‘définitivement inexact’ en ce que son temps de travail est soumis à un forfait en jours.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que l’employeur, à qui il revient d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, ne justifie pas d’éléments contraires à ceux apportés par le salarié, de sorte qu’il y a lieu de retenir l’intégralité des heures supplémentaires invoquées.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 9 769.68 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires outre la somme de 976.99 euros au titre des congés payés afférents.

3 – Sur le travail dissimulé

Il résulte de l’article L.8221-1 du code du travail qu’est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes des dispositions de l’article L.8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de se soustraire intentionnellement à l’obligation de délivrer un bulletin de paie.

Il résulte de l’article L. 8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail, à l’occasion de l’omission d’heures de travail sur le bulletin de salaire, n’est caractérisée que si l’employeur a agi de manière intentionnelle, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne pouvant se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie, ni de la seule application d’une convention de forfait illicite.

Il revient au salarié de rapporter la preuve de l’élément intentionnel du travail dissimulé.

En l’espèce, le salarié fait valoir à l’appui de sa demande au titre d’un travail dissimulé que la société d’une part n’a pas mentionné sur les bulletins de paie les heures supplémentaires accomplies, et d’autre part a prévu une convention de forfait alors que ses conditions d’application n’étaient pas réunies.

Comme il a été précédemment dit, la convention de forfait qui a été appliquée au salarié lui est inopposable et il est établi que le salarié a accompli des heures supplémentaires non rémunérées.

Pour autant, la cour dit que l’application de la convention de forfait illicite ne saurait caractériser l’élément intentionnel d’un travail dissimulé imputable à la société.

Et cet élément intentionnel ne saurait pas plus résulter du fait que les heures supplémentaires en cause n’ont pas été mentionnées aux bulletins de paie.

En conséquence, la cour dit que la demande au titre d’un travail dissimulé n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

4 – Sur le prêt illicite de main d’oeuvre

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

Selon l’article L. 8241-1 du code du travail, une opération à but lucratif qui a pour objet exclusif le prêt de main d’oeuvre, sauf dérogations concernant notamment les entreprises de travail temporaire, constitue un prêt illicite de main d’oeuvre.

L’article L. 8241-2 du même code dans sa rédaction applicable dispose:

‘(…)

Le prêt de main-d”uvre à but non lucratif conclu entre entreprises requiert :

1° L’accord du salarié concerné ;

2° Une convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice qui en définit la durée et mentionne l’identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l’entreprise utilisatrice par l’entreprise prêteuse ;

3° Un avenant au contrat de travail, signé par le salarié, précisant le travail confié dans l’entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d’exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail.

A l’issue de sa mise à disposition, le salarié retrouve son poste de travail ou un poste équivalent dans l’entreprise prêteuse sans que l’évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affectée par la période de prêt.

(…)’

Le salarié dont les intérêts ont été lésés dans le cadre d’une opération constitutive d’un prêt illicite de main d’oeuvre peut demander la réparation de son préjudice devant le conseil de prud’hommes.

En l’espèce, le salarié fait valoir à l’appui de sa demande à titre de dommages et intérêts pour prêt illicite de main d’oeuvre que la société lui a imposé de travailler pour le compte de la société Cavallari Automobiles en remplacement d’un salarié du 03 au 07 avril 2017 puis jusqu’au 21 avril 2017; que cette affectation constituait en réalité une mesure de rétorsion aux contestations élevées par le salarié et relatives à ses conditions de travail; qu’il s’agit donc d’une mesure disciplinaire prise en-dehors de toutes procédure; que le salarié n’a jamais donné son accord à la mise à disposition en cause.

La société s’oppose à la demande en soutenant que le prêt de main d’oeuvre n’est pas illicite en ce qu’il est conforme au contrat de travail et que l’employeur appartient au même groupe que la société Cavallari Automobiles.

La cour relève après analyse des pièces du dossier que le contrat de travail a fait l’objet d’un avenant le 1er décembre 2006 dont l’article 1er est rédigé comme suit:

‘(…) M. [X] se voit confier la charge de l’activité technique et après vente du site sis au 152. [Adresse 3] et de ce fait sera affecté à la marque HONDA. Toutefois, il pourra être amené à exercer ses fonctions pour l’une des autres marques du groupe ou pour tout autre marque à venir.’

Au soutien de son moyen, la société se borne à produire l’extrait d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés Kbis de la société Holding Groupe Cavallari , son propre extrait et celui de la société Cavallari Automobiles.

Or, ces deux derniers documents indiquent seulement que la société et la société Cavallari Automobiles appartiennent à la société Holding Groupe Cavallari et qu’elles exercent toutes deux une activité de concessionnaire automobiles, sans toutefois que la marque automobile soit précisée.

Il n’est donc pas établi que la société Cavallari Automobiles correspond à l’exploitation d’une autre marque que Honda.

En l’état de ces seuls éléments, la cour dit que la société ne justifie pas que la société Cavallari Automobiles correspond à une marque du groupe pour le compte de laquelle le salarié est tenu contractuellement d’exercer ses fonctions.

Force est donc de constater qu’il n’est justifié d’aucune disposition contractuelle prévoyant que le salarié pourrait être amené à exercer ses fonctions au sein de la société Cavallari Automobiles faisant partie du groupe.

La société est donc mal fondée en son moyen.

En outre, la cour souligne que la société ne justifie pas de l’accord du salarié pour que sa main d’oeuvre soit prêtée à la société Cavallari Automobiles, ni d’une convention de mise à disposition, ni d’un avenant au contrat de travail du salarié.

Dans ces conditions, il y a lieu de dire que le prêt illicite de main d’oeuvre est établi.

Pour autant, le salarié ne justifie par aucun élément que ce prêt illicite de main d’oeuvre lui a causé un préjudice, qu’il ne fournit aucun élément de nature à le caractériser dès lors qu’il se borne à soutenir que le prêt illicite de main d’oeuvre lui a ‘nécessairement’ causé un préjudice.

En conséquence, la cour dit que la demande à titre de dommages et intérêts pour prêt illicite de main d’oeuvre n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

5 – Sur le solde de l’indemnité compensatrice de congés payés

Selon l’article L. 3141-28 du code du travail, lorsque le contrat de travail est rompu, le salarié qui n’a pas pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, doit recevoir, pour la fraction de congé dont il n’a pas bénéficié, une indemnité compensatrice déterminée d’après les dispositions de l’article L. 3141-24 à L. 3141-27 du même code.

Eu égard à la finalité qu’assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement.

En l’espèce, il n’est pas discuté que la société a versé au salarié la somme de 2 461.29 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés.

Le salarié fait valoir au soutien de sa demande en paiement d’un solde de l’ indemnité compensatrice de congés payés qu’au moment de la rupture du contrat de travail, il disposait de 30 jours de congés payés pour un salaire de référence de 2 746.17 euros.

La société conteste la demande en soutenant que la demande n’est pas justifiée et que le salarié a été rempli de ses droits.

Force est de constater que la société ne fournit aucun élément de nature à contredire le calcul du salarié et se borne à procéder par des affirmations.

Dans ces conditions, il y a lieu de dire que la demande est fondée et de condamner la société à payer au salarié la somme de 707.31 euros au titre du solde de l’indemnité compensatrice de congés payés.

6 – Sur la résiliation judiciaire

Il résulte de la combinaison des articles 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et L. 1221-1 du code du travail que le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas de manquement de l’employeur suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Un manquement ancien ne saurait justifier une résiliation judiciaire du contrat de travail dès lors qu’il n’a pas empêché sa poursuite.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée; c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée par le juge produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et même d’un licenciement nul lorsque le manquement de l’employeur est constitué par un harcèlement moral à l’encontre du salarié.

La prise d’effet de la résiliation est fixée en principe au jour du jugement qui la prononce dès lors qu’à cette date le salarié est toujours au service de l’employeur.

Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement, de la prise d’acte de rupture, ou au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l’employeur.

En l’espèce, le salarié a introduit son action en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société le 16 mai 2017; il a ensuite fait l’objet d’un licenciement pour inaptitude notifié par courrier du 12 janvier 2018.

Il convient donc d’examiner en premier lieu la demande tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail.

A l’appui, le salarié invoque d’abord le non paiement des heures supplémentaires.

Comme il a été précédemment dit, la société se trouve redevable de la somme de 9 769.68 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires accomplies durant trois ans.

Le manquement est donc établi.

En outre, le salarié se prévaut à l’encontre de la société d’un prêt illicite de main d’oeuvre.

Comme il a été précédemment dit, le salarié a fait l’objet d’un prêt illicite de main d’oeuvre du 03 avril 2017 au 21 avril 2017.

Le manquement est donc établi.

Et la cour dit que ces deux manquements, qui reposent donc sur le non paiement des heures supplémentaires et un prêt illicite de main d’oeuvre, sont suffisamment graves compte tenu notamment de leur durée, pour empêcher à eux seuls la poursuite du contrat de travail et donc justifier la résiliation judiciaire aux torts de la société.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société, et dit que cette résiliation prend effet au 12 janvier 2018.

7 – Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail

7.1. Sur le préavis

Le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents dont il n’est pas discuté qu’elle est équivalente à trois de mois de salaire en vertu de l’article 4.10 de la convention collective applicable, sur la base du salaire que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de la rémunération, soit la somme de 2 400 euros figurant sur le dernier bulletin de paie.

La société est donc redevable d’une indemnité compensatrice de préavis qui s’établit à la somme de 7 200 euros.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 7 200 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre celle de 720 euros au titre des congés payés afférents.

7.2. Sur l’indemnité de licenciement

Il ressort du solde de tout compte produit aux débats, ce point n’étant pas discuté, que le salarié a perçu la somme de 15 724.78 euros au titre de l’indemnité de licenciement.

Force est de constater que le salarié ne donne aucune explication quant au fondement de sa demande en paiement de la somme de 13 273.16 euros qu’il présente dans le dispositif de ses écritures, étant précisé qu’en page 41, il indique qu’il a reçu l’indemnité conventionnelle de licenciement pour la somme de 15 724.78 euros.

Dans ces conditions, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

7.3. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En vertu des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié, qui était employé dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, a droit, en l’absence de réintégration, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mise à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux.

En considération notamment de l’effectif de l’entreprise, dont il n’est pas contesté qu’elle employait habituellement au moins onze salariés au moment de la rupture, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (un salaire mensuel brut de 2 400 euros), de son âge au jour de la rupture du contrat de travail, de son ancienneté à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il convient d’indemniser le salarié en lui allouant la somme de 32 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte injustifiée de son emploi.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 32 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

8 – Sur le remboursement des indemnités de chômage

En application de l’article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, il convient, en ajoutant au jugement déféré, d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnisation.

7 – Sur le préjudice moral

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

En application des dispositions des articles L.1152-1 et L. 1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet des dégradations de ses conditions de travail susceptible notamment d’altérer sa santé physique ou mentale; en cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral; il incombe ensuite à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement; le juge forme alors sa conviction.

En l’espèce, le salarié invoque à l’appui de sa demande en paiement de la somme de 8 000 euros les faits suivants:

– un retrait unilatéral de ses missions;

– un contrôle excessif par un dispositif de badge non déclaré à la CNIL;

– une absence de transmission de ses arrêts de travail à l’organisme de prévoyance IRP Auto nécessaires au maintien de son salaire, qui a contraint le salarié a adresser personnellement ses arrêts de travail, palliant ainsi la carence de la société ;

– un harcèlement moral résultant de conditions de travail oppressantes, de l’obligation d’utiliser des jours de RTT pour éviter le paiement demandé par le salarié, des mises à disposition forcées auprès d’autres sociétés, une mise au placard, ce harcèlement moral ayant été à l’origine d’un syndrome anxio-dépressif.

S’agissant des faits reposant sur un harcèlement moral, la cour dit que le salarié ne justifie par aucun élément les conditions de travail oppressantes, de la mise au placard et de l’utilisation contrainte des jours de RTT qu’il allègue.

Il reste, toujours au titre du harcèlement moral, les faits liés au prêt illicite de main d’oeuvre qui sont établis comme il a été précédemment dit.

Or, il s’agit d’un acte isolé et unique qui ne peut pas constituer un harcèlement.

Il ressort donc de l’ensemble de ces éléments que le salarié n’établit pas la matérialité de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, soient de nature à laisser présumer l’existence d’un harcèlement moral en ce qu’ils auraient eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment d’altérer sa santé physique ou mentale.

Ensuite, sur le surplus des faits invoqués et énumérés ci-dessus, et distincts de faits de harcèlement moral, il convient de relever que le salarié se prévaut des éléments suivants:

– un courrier du 18 septembre 2017 par lequel la société a demandé au salarié de ne plus stationner dans la zone de réception client, afin de préserver la confidentialité de celle-ci, cette correspondance ne pouvant à elle seule faire la preuve du retrait unilatéral des missions qui est allégué;

– un courriel que lui a adressé le 18 août 2017 la CNIL pour l’informer qu’aucune formalité n’a été accomplie par la société auprès de la commission et pour l’inviter à adresser une plainte à la CNIL, le salarié ne donnant aucune information sur la suite donnée à cette correspondance;

– une capture d’écran du compte du salarié au sein de l’organisme de prévoyance IRP AUTO qui fait apparaître quatre versements d’indemnités journalières au titre de la garantie santé entre le 16 août 2017 et le 16 novembre 2017, cette pièce n’étant assortie d’aucune explication permettant d’établir une faute imputable à la société à l’occasion du versement des prestations au salarié.

Il s’ensuit que le salarié ne justifie pas de la réalité des faits qu’il allègue à l’appui de sa demande à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral.

En conséquence, la cour dit que la demande n’est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu’il l’a rejetée.

7 – Sur l’abus de procédure

La société ne rapporte pas la preuve de ce que le salarié aurait fait un usage abusif de son droit d’agir en justice et d’exercer un recours ou aurait commis une faute dans la conduite des procédures de première instance et d’appel.

La cour confirme le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande de ce chef.

8 – sur les demandes accessoires

Les dépens de première instance et d’appel, suivant le principal, seront supportés par la société.

L’équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

Il résulte de l’application des articles R. 444-52, R. 444-53, 3° et R. 444-55 du code de commerce, que lorsque le recouvrement ou l’encaissement est effectué sur le fondement d’un titre exécutoire constatant une créance née de l’exécution d’un contrat de travail, le versement d’une provision avant toute prestation de recouvrement ne peut pas être mise à la charge du créancier, de sorte qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la demande tendant à faire supporter par l’employeur en cas d’exécution forcée du présent arrêt le droit proportionnel dégressif mis à la charge du créancier.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a rejeté les demandes d’indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour prêt illicite de main d’oeuvre, d’indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages et intérêts pour préjudice moral et de dommages et intérêts pour abus de procédure,

INFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,

STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés et Y AJOUTANT,

DIT que le convention de forfait est inopposable à M. [X],

CONDAMNE la société Etablissements Cavallari à payer à M. [X] la somme de 9 769.68 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires outre la somme de 976.99 euros au titre des congés payés afférents,

DIT que le prêt illicite de main d’oeuvre est établi,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Etablissements Cavallari,

DIT que cette résiliation prend effet au 12 janvier 2018,

CONDAMNE la société Etablissements Cavallari à payer à M. [X] la somme de 7 200 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et la somme de 720 euros au titre des congés payés afférents,

CONDAMNE la société Etablissements Cavallari à payer à M. [X] la somme de 32 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

DIT que les sommes allouées sont exprimées en brut,

RAPPELLE que les sommes de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

ORDONNE d’office à la société Etablissements Cavallari le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [X] dans la limite de six mois d’indemnisation,

REJETTE la demande au titre de l’exécution forcée,

CONDAMNE la société Etablissements Cavallari à payer à M. [X] la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile de première instance et d’appel,

CONDAMNE la société Etablissements Cavallari aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIERLE PRESIDENT