COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 08 SEPTEMBRE 2022

N° 2022/

CM/FP-D

Rôle N° RG 19/09050 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEMDT

[F] [B]

C/

SAS SAVER

Copie exécutoire délivrée

le :

08 SEPTEMBRE 2022

à :

Me Salomé CASSUTO, avocat au barreau d’AIX-EN-

PROVENCE

Me François MAIRIN, avocat au barreau de TARASCON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage d’ARLES en date du 14 Mai 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° .

APPELANTE

Madame [F] [B], demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Salomé CASSUTO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SAS SAVER Prise en la personne de son représentant légal en exercice., demeurant [Adresse 1]

représentée par Me François MAIRIN, avocat au barreau de TARASCON,

et par Me Barbara MICHEL, avocat au barreau de NIMES

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2022.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2022

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Mme [B] (la salariée) a été embauchée par contrat de travail à durée indéterminée le 22 octobre 2009 en qualité de caissière, employée commerciale, à temps partiel auprès de la société Saver (la société).

Au dernier état des relations contractuelles, elle occupait toujours ce poste et percevait un salaire mensuel moyen de 1209,38 euros bruts pour un horaire mensuel de 111,43 heures.

Le 31 janvier 2014, la salariée a été sanctionnée par une mise à pied disciplinaire de cinq jours ouvrés pour des produits trouvés en rayon avec une date limite d’utilisation optimale dépassée.

Le 28 novembre 2016, elle a fait l’objet d’un avertissement pour non-respect des consignes concernant le remplissage de son rayon, non-respect des consignes concernant la mise au réapprovisionnement des nouvelles références, non-respect des règles élémentaires de propreté aux abords du magasin et non-respect des règles élémentaires de stockage.

Par courrier du 21 décembre 2016, elle a été convoquée à un entretien préalable à mesure pouvant aller jusqu’au licenciement pour le 30 décembre 2016.

Le 20 janvier 2017, Mme [B] a été licenciée pour « cause réelle et sérieuse ».

Par requête du 1er septembre 2017, contestant le caractère réel et sérieux du motif du licenciement, Mme [B] a saisi le conseil de prud’hommes d’Arles aux fins de voir dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, de voir condamner la société Saver à lui payer une indemnité pour licenciement abusif et sans cause réelle et sérieuse, des dommages-intérêts pour licenciement vexatoire, un rappel de salaire pour le temps d’habillage et de déshabillage, un rappel de salaire pour non-respect des temps de pause et l’indemnité de congés payés afférente, une indemnité au titre du travail dissimulé, une somme correspondant à une indemnité de 15 euros par trimestre au titre de l’entretien de la tenue de travail, un rappel de salaire de 7,32 euros correspondant à la rémunération du temps passé en entretien préalable, des dommages-intérêts pour recours abusif au travail de nuit, une indemnité au titre de l’article 700 outre les entiers dépens de l’instance.

En défense, la société Saver a sollicité le rejet de toutes les demandes de Mme [B] et la condamnation de cette dernière à lui payer à titre conventionnel une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l’instance.

Par jugement de départage du 14 mai 2019, le conseil de prud’hommes d’Arles a :

débouté Mme [B] de l’ensemble de ses demandes,

condamné Mme [B] à payer à la société Saver la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

condamné Mme [B] aux entiers dépens de l’instance.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 5 juin 2019, Mme [B] a interjeté appel de ce jugement dans les formes et délais légaux, précisant que l’appel qui tend à la réformation du jugement, est limité aux chefs expressément critiqués, à savoir : en ce qu’il l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes soit : fixer le salaire moyen 1209,38 euros’ dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse ‘ condamner la société à la somme de 17’837,76 euros pour licenciement abusif et sans cause réelle et sérieuse, à la somme de 4459,44 euros pour licenciement vexatoire, à la somme de 1206,1 euros pour rappel de salaire pour les temps d’habillage et de déshabillage, la somme de 1106 8,17 euros au titre de rappel de salaire pour non-respect des temps de pause outre 110,81 euros à incidence congés payée, la somme de 8918,88 euros au titre de l’indemnité spécifique pour travail dissimulé, la somme de 105 euros correspondant à une indemnité de 15 euros par trimestre, un rappel de salaire de 7,32 euros correspondant à 45 minutes, la somme de 1209,38 euros à titre de dommages-intérêts pour abusif au travail de nuit, la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; en ce qu’il l’a condamnée à payer à la société Saver la somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 26 août 2019, Mme [B] demande à la cour de :

fixer le salaire moyen à la somme de 1209,38,euros

infirmer le jugement de départage et en conséquence,

dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

condamner la société Saver à lui verser les sommes suivantes :

17’837,76 euros pour licenciement abusif et sans cause réelle et sérieuse,

4459,44 euros pour licenciement vexatoire,

1206,01 euros pour rappel de salaire pour les temps d’habillage et de déshabillage,

1108,17 euros à titre de rappel de salaire pour non-respect des temps de pause outre 110,81 euros au titre de l’indemnité de congés payés afférente,

8918,88 euros au titre de l’indemnité spécifique pour travail dissimulé,

7,32 euros à titre de rappel de salaire correspondant à 45 minutes,

1209,38 euros à titre de dommages-intérêts pour recours abusif au travail de nuit,

2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon les dernières conclusions de son avocat remis au greffe de la cour le 18 novembre 2019, la société Saver demande à la cour de :

confirmer en tous points le jugement du conseil de prud’hommes,

par conséquent,

débouter Mme [B] de l’ensemble de ses demandes,

subsidiairement,

limiter le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse à 7256,28 euros,

en tout état de cause,

condamner Mme [B] au paiement de la somme de 2000 euros en cause d’appel en application de la 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La clôture des débats a été ordonnée le 2 mai 2022. L’affaire a été évoquée à l’audience du 16 mai 2022.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’exécution du contrat de travail

1/Sur l’indemnité d’entretien de la tenue de travail

La salariée soutient qu’elle était obligée de porter une tenue de travail et que la société exigeait que ses employés entretiennent eux-même leurs tenues de travail, sans pour autant contribuer à ces frais d’entretien. Elle conteste le jugement entrepris qui a considéré que la fourniture de lessive serait suffisante alors que la société ne rapporte pas la preuve de cette mise à disposition et que cela ne prend pas en compte l’usure de l’appareillage nécessaire à cet entretien, la consommation en électricité et en eau.

La société estime quant à elle que la salariée ne disposait pas de tenue de travail obligatoire et qu’en outre elle mettait à la disposition des salariés des capsules de lessive sur demande des salariés et sans limitation.

Il est de principe que les frais exposés par un salarié pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent être supportés par ce dernier. L’employeur doit assumer la charge de l’entretien du vêtement de travail dont le port est obligatoire et inhérent à l’emploi des salariés concernés.

Selon l’article 10 du règlement intérieur, il est prévu que selon les postes, les salariés se verront remettre une tenue vestimentaire dont la composition est fonction du poste occupé et que chaque salarié s’engage à porter cette tenue ainsi que, pour les postes de vente en rayon traditionnel et en caisse, le badge dans un souci d’identification des fonctions occupées pour la clientèle.

Il s’induit de ce règlement que les salariés à qui étaient remis une tenue de travail étaient astreints au port de celle-ci même si elle n’était pas homogène pour tous, nonobstant l’attestation de Mme [T] qui indique que dans le cadre du travail en rayon, seul le port des chaussures de sécurité était obligatoire.

Il ressort de la fiche d’équipement individuelle qu’avaient été remis à la salariée une paire de chaussure de sécurité, une veste sans manche noire ancien modèle, une veste beige nouveau modèle, une polaire noire à manches longues et trois t-shirts blanc et noirs qui lui avaient remis le 22 septembre 2016, en sorte qu’elle était dans l’obligation de la porter.

La cour estime que la somme de 15 euros par trimestre correspondant à 5 euros par mois correspond aux frais nécessités par le nettoyage de la tenue comprenant la lessive, l’électricité et l’usure du matériel de lavage et de repassage, que la seule fourniture de capsules de lessives, au demeurant non justifiée, n’est pas à même d’indemniser.

La société sera en conséquence condamnée à verser à la salariée une indemnité de frais de d’entretien vestimentaire pour la période de six mois pendant laquelle elle a été portée, soit la somme de 30 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté la salariée de toute demande à ce titre.

2/Sur le rappel de salaire au titre du temps d’habillage et de déshabillage

Pour contester le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de sa demande d’indemnité portant sur le temps d’habillage et de déshabillage, la salariée soutient qu’elle avait l’obligation de porter une tenue de travail, qu’elle respectait les consignes et mettait ainsi sa tenue de travail dans les vestiaires de l’entreprise.

D’après l’article L. 3121-3 du code du travail, les temps nécessaires à l’habillage et au déshabillage font l’objet de contrepartie sous forme de repos ou financière lorsque le port d’une tenue est imposé et lorsque ces opérations doivent s’effectuer sur le lieu de travail. Il ne s’agit pas du temps de travail effectif entrant dans le champ d’application des heures supplémentaires.

En l’occurrence, la salariée n’apporte aucun élément établissant que les opérations d’habillage et de déshabillage devaient être effectuées sur le lieu de travail, étant précisé que les consignes de la direction mettent en exergue que le personnel pouvait porter sa tenue de travail sur le trajet domicile – magasin et qu’il n’était pas obligatoire de se changer au magasin.

La salariée sera ainsi déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre du temps d’habillage et de déshabillage.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

3/ Sur le rappel de salaire au titre du non-respect des temps de pause et l’indemnité de congés payés afférente

La salariée fait grief au jugement de la débouter de sa demande de rappel de salaire au titre du non-respect des temps de pause, en faisant valoir que si les salariés bénéficiaient effectivement d’un temps de pause payé correspondant à 5% du temps de travail effectif, ce temps de pause devait être intégré dans le temps de travail hebdomadaire de 27 heures par semaines, passant ainsi à 28,35 heures et qu’un rappel de salaire lui est donc dû au titre du temps de travail qu’elle avait effectué.

La société qui conclut à la confirmation du jugement sur ce chef, soutient que les temps de pause sont rémunérés en tant que tels sur une ligne distincte des heures de travail effectif, conformément aux dispositions conventionnelles, permettant de constater qu’elle respecte les minima légaux et conventionnels en matière de rémunération du temps de travail et que pendant la pause, l’exécution du travail est suspendue.

Selon les dispositions conventionnelles applicables jusqu’au 13 novembre 2014, antérieures à l’application de l’avenant n°37 du 28 janvier 2011 étendu par arrêté du 13 novembre 2014, l’article 5-4 prévoyait :

‘On entend par ” pause ” un temps de repos – payé ou non – compris dans le temps de présence journalier dans l’entreprise pendant lequel l’exécution du travail est suspendue.

La ” coupure ” interrompt la journée de travail de façon collective (fermeture de l’établissement) ou individuelle (temps imparti par roulement, pour le déjeuner par exemple).

Les pauses et coupures sont fixées au niveau de chaque entreprise ou établissement en fonction de l’organisation du travail qui y est en vigueur.

Une pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif.

Les conditions de prise des pauses sont fixées au niveau de chaque entreprise ou établissement.

A défaut d’entente sur ce point, tout travail consécutif d’au moins 4 heures doit être coupé par une pause payée prise avant la réalisation de la 5e heure.

(…)

La durée des pauses et le paiement correspondant doivent figurer sur une ligne distincte du bulletin de paie.’

La salariée ne soutient pas qu’elle est payée moins que le salaire minimum garanti par la convention collective nationale ou que le smic.

Le temps de pause ne constitue pas un temps de travail effectif, en sorte qu’il n’a pas à être intégré au sein des 27 heures de travail. D’ailleurs, la salariée n’articule aucun fait permettant de considérer que le temps de pause contesté, constitue un temps de travail effectif.

En l’occurrence, les bulletins de salaire versés aux débats pour la période de juillet 2016 à février 2017 mentionnent distinctement une ligne ‘salaire mensuel’ calculée sur la base de 111,43 heures au taux horaire de 9,70 euros, outre une ligne ‘heures de pauses’ donnant à rémunération calculée sur la base de 5,57 heures par mois au taux de 9,70 euros. Il s’ensuit que Mme [I] a été rémunérée à hauteur des pauses dont la rémunération est prévue par les dispositions conventionnelles et qu’elle ne saurait prétendre au paiement des heures de pause au titre des heures de travail effectif réalisées. Elle sera donc déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre des temps de pause.

Par ailleurs, l’éventuel manquement de l’employeur à une obligation légale, conventionnelle ou contractuelle se résout par des dommages et intérêts et non par le paiement d’un rappel de salaire. La salariée ne peut donc qu’être déboutée de sa demande de rappel de salaire pour non-respect des temps de pause.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de ce chef.

4/ Sur l’indemnité de travail dissimulé

La salariée considère qu’en raison de la violation par l’employeur de l’obligation de lui accorder un temps de pause, il ne l’a pas rémunérée du temps de travail effectif et a ainsi sciemment omis de régler les heures de travail effectuées et s’est alors rendu coupable de travail dissimulé.

La société conteste tout travail dissimulé dès lors qu’une ligne est effectivement consacrée à la rémunération des temps de pause au sein des bulletins de salaire. Subsidiairement, elle soutient que l’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas caractérisé.

Il résulte de l’article L. 8221-5 du code du travail que la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que si l’employeur, de manière intentionnelle, soit s’est soustrait à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l’embauche, soit s’est soustrait à la formalité prévue à l’article L. 3243-2 relatif à la délivrance d’un bulletin de paie ou a mentionné sur le bulletin de paye un nombre d’heure de travail inférieur à celui réellement effectué.

La salariée ayant été déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre du temps de pause sera déboutée de sa demande subséquente d’indemnité de travail dissimulé sur le fondement des articles L.8821-5 et L.8223-1 du code du travail.

Le jugement entrepris sera confirmé à ce titre.

5/ Sur la rémunération du temps passé en entretien préalable

La société a communiqué un chèque libellé au nom de la Carpa à l’avocat de la salariée correspondant à la somme réclamée en sorte qu’elle est remplie de ses droits en matière de rappel de salaire. C’est a bon droit que les premiers juges l’ont déboutée de sa demande de rappel à ce titre.

6/ Sur les dommages et intérêts pour recours abusif au travail de nuit

La salariée reproche au jugement entrepris de l’avoir déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour recours abusif au travail de nuit, en faisant valoir qu’elle a travaillé de nuit pas moins de 352 heures au cours des trois dernières années, sans que l’employeur ne justifie que sa propre activité rendait nécessaire une telle organisation du temps de travail, de telle sorte qu’il a abusé du recours au travail de nuit justifiant qu’il soit condamné à lui verser des dommages et intérêts.

La société qui conclut à la confirmation, soutient que la salariée se contente d’avancer un nombre d’heures sans élément pour le fonder et qu’en outre le recours au travail de nuit est prévu par la convention collective nationale applicable, notamment en cas de nécessité d’assurer le respect de la sécurité alimentaire et d’approvisionner les points de vente afin qu’ils soient prêts avant l’ouverture au public ou de nécessité de préparer les marchandises avant l’ouverture au public, et que ces dispositions complètent les dispositions de l’article L.3122-32 et suivants du code du travail en prévoyant des compensations salariales et des contreparties sous forme de repos compensateur. Elle ajoute que la salariée ne peut se prévaloir de la qualité de travailleur de nuit définie par la convention collective nationale prévoyant pour bénéficier de ce statut que le travailleur de nuit accomplisse au moins 2 fois par semaine, selon son horaire de travail habituel, 3 heures de son temps de travail quotidien ou au minimum 300 heures de travail effectif au cours d’un exercice civil ou d’une période de 12 mois consécutifs à fixer au niveau de l’entreprise.

Selon les dispositions des articles L. 3122 ‘ 32 et L. 3122 ‘ 33 du code du travail rédaction applicable au litige :

Le recours au travail de nuit est exceptionnel. Il prend en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs est justifiée par la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale.

La mise en place dans une entreprise ou un établissement du travail de nuit au sens de l’article L. 3122 ‘ 31 ou son extension à de nouvelles catégories de salariés sont subordonnées à la conclusion préalable d’une convention ou d’un accord collectif de branche étendue ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement. Cette convention ou cet accord collectif comporte les justifications du recours au travail de nuit mentionnée à l’article L. 3122 ‘ 32.

La convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire le recours au travail de nuit dans sa version applicable au litige prévoit en son article 5-12 que :

Certains salariés sont amenés à travailler de nuit pour les raisons suivantes :

– nécessité d’assurer le respect de la sécurité alimentaire et d’approvisionner les points de vente afin qu’ils soient prêts avant l’ouverture au public ;

– nécessité de préparer les marchandises, notamment alimentaires et le magasin en général avant l’ouverture au public ; assurer l’ouverture au public dans des conditions optimales ;

– nécessité d’assurer, de manière continue, le fonctionnement des systèmes d’information et des services d’utilité sociale.

Ce type de travail doit rester circonscrit aux nécessités techniques et économiques de bon fonctionnement des entreprises ou établissements et demeurer exceptionnel en dehors de ces justifications.

Il ne peut être mis en place ou étendu à de nouvelles catégories de salariés que s’il est justifié par la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale.

Le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, ainsi que le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, seront consultés sur la mise en place, ou l’extension à de nouvelles catégories de salariés, du travail de nuit au sens du point 5-12.1. Cette consultation se fera sur la base d’une note écrite exposant les motifs de cette mise en place ou de cette extension.

Les dispositions retenues complètent celles des articles L. 213-1 et suivants du code du travail en vue de contribuer à prendre en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs de nuit ; elles prévoient notamment l’attribution d’une contrepartie sous forme de repos compensateur.

Celle-ci s’ajoute aux compensations salariales prévues pour tous les salariés, qu’ils bénéficient ou non de la qualification de travailleurs de nuit.

Les dispositions ci-après sont applicables en l’absence d’accord d’entreprise ou d’établissement.

5-12.1. Définition du travail de nuit.

Tout travail entre 21 heures et 6 heures est considéré comme travail de nuit. *Une autre période de 9 heures consécutives comprise entre 20 heures et 7 heures (comprenant donc nécessairement l’intervalle compris entre 24 heures et 5 heures) peut être fixée par accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, après consultation des institutions représentatives du personnel.* (1)

5-12.2. Définition du travailleur de nuit.

Est travailleur de nuit, tout salarié qui accomplit, au cours de la période définie ci-dessus, soit:

– au moins 2 fois par semaine, selon son horaire de travail habituel, 3 heures de son temps de travail quotidien ;

– au minimum 300 heures de travail effectif au cours d’un exercice civil ou d’une période de 12 mois consécutifs à fixer au niveau de l’entreprise.

En l’occurrence, les bulletins de salaire ne font pas mention d’heures de nuit. Par ailleurs, la salariée verse seulement les plannings de travail de deux semaines la concernant, (semaines 5 et 7 de 2016) laissant apparaître qu’elle a travaillé en horaire de nuit une heure à deux heures par jour pendant ces deux semaines pour un total de 11 heures de nuit, en sorte qu’elle ne justifie pas de la qualité de travailleur de nuit. Par voie de conséquence, elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour recours abusif au travail de nuit.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail

1/ Sur la procédure de licenciement

Pour contester le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de sa demande d’indemnité comprenant le préjudice lié à l’irrégularité de la procédure, la salariée soutient qu’elle a été reçue par les deux dirigeantes Mme [S] et Mme [J] et que le délégué du personnel qui l’assistait lors de l’entretien préalable, a attesté que les deux dirigeantes étaient présentes en qualité de représentantes légales de l’employeur au mépris de la jurisprudence de la Cour de cassation qui considère que l’employeur ne peut être représenté que par une seule personne et que l’employeur ne peut être assisté que si le salarié ne l’est également.

La société soutient que l’employeur a le droit d’être assisté, que la présidente était assistée de la directrice générale dès lors que la salariée était elle-même assistée du délégué personnel et que le compte rendu d’entretien établi par celui-ci n’a aucune valeur probante puisque rédigé postérieurement à l’entretien et non soumis à la relecture et à la signature de l’employeur, déniant par ailleurs toute valeur probante à l’attestation de ce dernier, qui comprend des éléments non évoqués au sein du compte rendu qu’il a établi.

Il résulte des dispositions de l’article L.1232-2 du code du travail que l’employeur ne peut se faire assister au cours de l’entretien préalable que par une personne appartenant au personnel de l’entreprise dès lors qu’il n’est pas porté atteinte aux intérêts du salarié dont le licenciement est envisagé.

En l’occurrence, il est constant que les deux mandataires sociales, Mme [J], présidente et Mme [S], directrice générale étaient présentes lors de l’entretien préalable. Mme [B] était elle-même assistée du délégué du personnel, M. [G].

La pièce n°10 de la salariée, dactylographie, intitulée attestation et signée de M. [G], ne constitue pas un compte-rendu de l’entretien préalable tel que prévu par la circulaire du 5 septembre 1991 (Circ.DRT n°91-16 du 5 septembre 1991) puisque ne comportant pas la signature du représentant de l’employeur ni celle de la salariée. Par ailleurs, elle ne présente ni de copie de la pièce d’identité de son auteur ni les mentions prescrites par les articles 202 et suivants du code de procédure civile, en sorte que la cour ne lui confère pas de valeur probante suffisante pour établir que la société était représentée par les deux dirigeantes à la fois.

En outre, l’assistance de la salariée par un délégué du personnel lors de cet entretien permet de considérer qu’il n’a pas été porté atteinte à ses intérêts. En conséquence, aucune irrégularité de procédure n’a été commise.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande tendant à dire que la procédure de licenciement était irrégulière.

2/ Sur le motif du licenciement

La salariée fait grief au jugement de la débouter de sa demande tendant à déclarer sans cause réelle et sérieuse son licenciement en faisant valoir que :

– le licenciement est fondé sur motif mixte d’insuffisance professionnelle et de manquement disciplinaire ;

– les griefs énoncés sont abusifs et inexacts ; elle impute aux gérantes la désorganisation du magasin qui s’est répercutée sur l’ensemble des rayons ; le magasin comptait des produits périmés dans les rayons ne la concernant pas et pour lesquels il n’y a pas eu de licenciement ; les manquements qui lui sont reprochés portent sur des tâches qui ne correspondent pas à sa qualification d’employée commerciale de niveau II, s’agissant d’un poste sans autonomie et de simple exécution des directives communiquées ; elle ne pouvait au regard de son temps partiel de 27 heures par semaine réaliser la totalité des tâches indiquées : responsable des stocks, de la logistique, de l’approvisionnement, de la qualité des commandes, du merchandising et de l’achalandage des rayons ; elle n’était pas responsable des stocks tant aux termes de sa fiche de fonction qu’aux termes de la convention collective nationale ; les photographies figurant dans la lettre de licenciement ne constituent pas des preuves recevables dès lors qu’elles ne permettent pas de conclure que ce qu’elles illustrent est de son fait, qu’elles ne portent aucune date certaine et que la salariée était en congés lors de la prise de ces clichés ; qu’elle n’a reçu aucune consigne claire sur l’organisation du stockage des denrées ; le défaut d’étiquetage est imputable à la dirigeante qui a désorganisé le rayon sucre/biscuit sans donner de consignes claires à ses collaborateurs ; l’employeur a constaté les périmés uniquement pendant ses périodes d’absence ; elle se trouvait en situation de surcharge de travail chronique lié à des départs non remplacés et à l’augmentation de sa charge de travail sans augmentation de son temps de travail ;

– elle n’a pas bénéficié de formation et de consignes claires quant à la réalisation de ses tâches, ni d’accompagnement dans les domaines de la gestion des stocks, de l’approvisionnement et du respect des normes de qualité en matière d’hygiène et de sécurité ;

– aucune sanction de plus de trois ans ne peut être invoquée à l’appui de ce licenciement ;

– la société avait décidé de se séparer d’elle et avait constitué un dossier à son encontre pour légitimer la mesure.

La société soutient que les motifs du licenciement ne reposent pas sur une insuffisance professionnelle, laquelle n’a pas été énoncée au sein de la lettre, qu’ils sont établis par les photographies qui ont été intégrées dans la lettre et qui sont datées et prises dans le rayon dont la salariée a la seule charge, déniant tout dossier monté de toutes pièces. Elle fait en outre valoir que la salariée n’a jamais contesté les faits mais a seulement tenté de se retrancher derrière une surcharge de travail, qu’elle conteste et estime être un argument d’opportunité, soutenant par ailleurs que l’ensemble des griefs reprochés relèvent des fonctions qui lui sont imparties en application de la convention collective nationale.

Aux termes de la lettre de licenciement de 25 pages intégrant les planches photographiques au soutien des griefs, il est reproché à la salariée les faits suivants :

– une mauvaise gestion du stock (reliquats et fins de promo) : palettes de reliquat insuffisamment ou non filmées et mal fermées, stockage anarchique en réserve accroissant la casse et rendant difficile la sortie des marchandises de la réserve sans danger pour celui qui manoeuvre les palettes et sans casse supplémentaire, manque d’organisation dans le stockage des palettes engendrant une perte de temps obligeant à les sortir et rendant difficile la connaissance du stock de ses rayons, organisation des palettes, déplacements, stockage en réserve sans mise en rayon, empilage dangereux ;

– une mauvaise gestion des rotations entre les produits en réserve, en rayon et en livraison : la salariée met en rayon les stocks reçus récemment au lieu de stocks déjà présents en réserve engendrant un risque de péremption accru, des péremptions de produits et une perte pour l’entreprise ;

– des absences et erreurs d’étiquetage de prix et des inversions d’étiquettes accroissant le risque de contestation des prix en caisse, et un défaut d’information du client, une perte de temps pour les caissières, une perte de temps lors de la mise en rayon ;

– des problèmes de périmés et de casse : nombre important de produits périmés en rayon et dans les réserves, de nombreux produits abîmés devenus invendables, absence de gestion des périmés et des dates courtes ;

– des erreurs de stocks : stocks théoriques faux engendrant des ruptures de stock et des commandes inutiles, mauvaise gestion des ‘délotages’ ;

– une mauvaise gestion des commandes : absence de commandes cohérentes et de contrôle de la proposition de commande du réapprovisionnement automatique, prise en compte insuffisante du reliquat de promotions entreposées en réserve et devant être ‘déloté’ ;

– non-respect des consignes en matière d’hygiène et d’entretien : absence d’entretien du rayon (paquets collés, pots collés, cartons vides retrouvés sur les reliquats) ;

– modification des implantations en dépit du bon sens : modification des implantations des rayons à sa charge depuis la réimplantation d’octobre, sans aucune cohérence avec des produits mis sur deux fadings au détriment d’autres références, suppressions de certaines références à forte rotation pour implanter un autre produit sans tenir compte des planches de marchandisage, produits en réserve non mis en rayon alors qu’ils sont implantés avec étiquette du prix en rayon, suppression de produits de la gamme au profit de fin de promo sans réintégration par la suite.

La lettre de licenciement ne mentionne pas en tant que telle une insuffisance professionnelle et précise que le licenciement est notifié pour cause réelle et sérieuse, ‘conformément à l’article 32 du règlement intérieur’. Ainsi en visant le règlement intérieur qui définit les sanctions applicables au sein de l’entreprise, l’employeur a entendu effectuer un licenciement disciplinaire.

Compte tenu du caractère disciplinaire du licenciement et de l’ancienneté dans le poste d’employée commerciale depuis près de dix années, le moyen tiré de l’absence de formation et quant à la réalisation ses tâches ou d’accompagnement dans les domaines de la gestion des stocks, de l’approvisionnement et du respect des normes de qualité en matière d’hygiène et de sécurité alors qu’elle avait fait l’objet d’une sanction de mise à pieds de 5 jours le 31 janvier 2014 et d’un avertissement le 28 novembre 2016 pour avoir laissé en rayon des produits dont la date limite d’utilisation optimale était dépassée depuis plus de six mois, pour non respect des consignes concernant le remplissage de son rayon, concernant la mise en réapprovisionnement des nouvelles référence, le non-respect des règles élémentaires de propreté aux abords du magasin, le non-respect des règles élémentaires de stockage sera rejeté.

La preuve des faits est libre et la datation des photographies insérées dans la lettre de licenciement n’est pas utilement contestée.

Aux termes de la fiche de poste d’employé commercial II de niveau 2 que la salariée a paraphé, il est précisé qu’elle a pour mission notamment de :

préparer proposer les commandes dans le respect de la politique PDV, permanents et promotionnels,

mettre en place des étiquettes dans les rayons auquel il est affecté conformément aux consignes de son supérieur,

vérifier les livraisons ‘ contrôle qualitatif et quantitatif,

effectuer l’acheminement des produits entre la réserve et les rayons,

assurer le remplissage des rayons ‘ produits de qualité en quantité suffisante,

assurer la rotation des produits dans les rayons,

participer à la mise en valeur des produits présents promotions,

participer à la mise en place et au suivi des planches de marchandisage, suivant les consignes de la direction,

respecter l’assortiment en fonction de la saisonnalité,

mettre en place et du suivi de l’affichage de son secteur,

s’assurer de la cohérence des EAN13 entre l’article et son étiquette gondole,

assurer le retrait anticipé des produits de ses rayons ‘ des LC, DL au ‘ suivant les consignes de la direction,

assurer le retrait des produits du rayon lors d’un message de retrait provenant de l’amont en suivant à la lettre les informations spécifiques sur le message,

se charger de la propreté des rayons selon le plan de nettoyage et de désinfection établi,

se charger de la propreté des chambres froides et/ou réserves selon le plan de nettoyage et de désinfection établie,

d’informer son supérieur hiérarchique d’un mauvais fonctionnement du matériel et des outils de son acteur,

participer à la réalisation des inventaires selon les consignes de la direction, à fréquence mensuelle minimum pour le frais et cuadro mensuelle pour le sec,

respecter les règles d’hygiène qualité sur son rayon,

dans le cas de produits alimentaires, assurer également la propreté, l’hygiène des rayons concernés, la conservation du stock dans les meubles et les réserves appropriées en suivant les règles d’hygiène qualité,

s’assurer du respect de la législation en matière d’affichage, d’étiquetage et d’information client selon les directives de son supérieur,

s’assure du libre accès au matériel de sécurité et dans ses rayons veillent au libre accès des issues de secours,

s’assure du libre accès aux allées et au dégagement ‘ absence de combiné, cartons.

Il est par ailleurs constant qu’elle était absente du 8 décembre 2016 après 9h45 au dimanche 18 décembre 2016.

*sur le non-respect des consignes en matière d’hygiène et d’entretien

Il ressort des photographies figurant dans la lettre de licenciement et datées du 8 décembre 2016 que le rayon des confitures Geogelin était maculé d’une grosse trace de confiture en forme de cercle, permettant d’établir que des pots avaient dû se casser et se coller en rayon, avant le départ de la salariée en congés payés le jour même et qu’elle n’avait procédé à aucun nettoyage du rayon malgré le caractère visible de ce défaut, au mépris de son obligation figurant dans la fiche de poste et consistant à se charger de la propreté des rayons selon le plan de nettoyage et de désinfection établi et à respecter les règles d’hygiène qualité sur son rayon.

Ce grief caractérisant un manquement de la salariée aux obligations inhérentes à son contrat de travail lui est imputable et sera retenu par la cour.

*sur la mauvaise gestion du stock

C’est l’organisation matérielle du stockage des produits dépendant du rayon de la salariée au sein de la réserve et sur les palettes pour leur mise en rayon qui est en cause.

Les photographies figurant dans la lettre de licenciement datées du 1er décembre 2016, du 30 novembre 2016 montrant une palette de reliquat de biscottes, des cartons défoncés laissés à mi-hauteur de la palette avec d’autres marchandises instables posées au-dessus, sans qu’elle soit filmée, un combi de reliquats divers en vrac de compotes, confiseries chocolatées établissent que la salariée n’avait pas filmé sa palette ce jour du 1er décembre 2016, que l’empilage était dangereux et instable et qu’elle a stocké en vrac des reliquats au mépris de son obligation élémentaire de sécurité. Ce grief sera retenu par la cour.

*sur des absences et erreurs d’étiquetage de prix et des inversions d’étiquettes

Les constatations ont été opérées les 8, 9 et 10 décembre 2016 comme il est établi par les photographies figurant dans la lettre de licenciement, sur 11 types de produits faisant apparaître soit une différence entre le prix du produit et l’étiquette mise en rayon, une implantation erronée ou inversion d’étiquettes ne correspondant pas au produit implanté à son niveau, soit même une absence de prix mentionné en rayon alors qu’en vertu de sa fiche de poste elle était chargée de la mise en place des étiquettes dans les rayons conformément aux consignes de son supérieur.

Si en octobre, le magasin avait fait l’objet d’une réorganisation, un délai de plus d’un mois s’était écoulé en sorte que le moyen de la salariée selon lequel le défaut d’étiquetage est imputable à la dirigeante qui a désorganisé le rayon sucre/biscuit sans donner de consignes claires à ses collaborateurs, sera rejeté.

Ce grief sera donc retenu comme fautif et imputable à la salariée.

* les périmés

Aux termes de la lettre de licenciement, il est précisé que Mme [S] et Mme [T] ont repris le rayon pendant la semaine de congés payés en décembre et se sont rendues compte du nombre inacceptable de périmés ; que les périmés des 9 et 10 décembre ont été sortis des réserves par Mme [C].

En l’absence de constations de ces faits en présence de la salariée alors qu’il n’est versé aucune attestation des salariées Mmes [T] et [C] ayant constaté la présence des produits périmés, il existe un doute sur la réalité de la présence de produits périmés dans les rayons.

Ce grief ne sera donc pas retenu par la cour à l’encontre de la salariée.

* la casse

De même la photographie d’un chariot contenant des boîtes de céréales prise le 12 décembre 2016, plusieurs jours après le départ en congés de la salariée, sans que la qualité et la définition de l’image permettent de constater la réalité de la dégradation des cartons.

Par ailleurs, la photographie du 10 décembre montrant pour deux paquets de biscottes défoncées sur une ‘combi’ est insuffisante pour établir que la casse est imputable à la salariée.

En outre, il n’est pas établi par la dernière photographie du 8 décembre que les paquets Chabrior au sol à l’entrée de la réserve sont restés plusieurs jours avant qu’une des adhérantes ne les ramasse et la photographie n’est pas révélatrice de casse.

Le grief tenant à l’existence de nombreux produits abîmés devenus invendables sera rejeté par la cour.

* l’absence de gestion des périmés et des dates courtes : un nombre intolérable de périmés, même sur de très fortes ventes est imputable à votre mauvaise gestion du reliquat et de votre stock

La cour ayant considéré qu’il existait un doute sur la présence de périmés dans les rayons de la salariée, ne peut que considérer que la mauvaise gestion du reliquat et du stock n’est pas établie.

* les erreurs de stocks : les stocks faux

La photographie du 10 décembre montrant des paquets BN Duo Fraise sur le présentoire alors que le stock est de ‘-25″ démontre que l’existence d’une erreur de stock.

L’extrait du stock théorique Mercalys du 29 décembre 2016 mentionné dans la lettre de licenciement et non contesté présente des stocks négatifs sur 16 types de produits, démontrant l’existence de ces erreurs. Toutefois, si la salariée participe à la réalisation des inventaires selon les consignes de la direction, il ne rentre pas dans ses attributions de rentrer les chiffres des stocks ni même de s’assurer de leur cohérence avec la réalité en inventaire. Ce grief ne lui est donc pas imputable.

* absence de commandes cohérentes et de contrôle de la proposition de commande du réappro

Il n’appartient pas à la salariée d’effectuer les commandes au regard de sa fiche de poste. Elle ne fait que préparer et proposer les commandes dans le respect de la politique PDV. Le grief tenant à l’absence de commandes cohérentes ne lui est dont pas imputable.

En revanche, il lui appartient dans le cade de la préparation et les propositions de commande, de contrôler la proposition de commande automatique du logiciel de réapprovisionnement.

Si les photographies du 10 décembre 2016 établissent que deux colis de Chabrior Tableau d’honneur à l’unité avaient été livrés alors que plusieurs dizaines d’articles en lot étaient présents dans un ‘Vmax’ en réserve 2, il n’est pas certain que cette incohérence résulte d’un défaut de contrôle de la proposition de commande du logiciel de réapprovisionnement. Ce grief ne sera pas retenu par la cour.

* modification des implantations de produits dans les rayons après la réorganisation de l’implantation en octobre 2016

Non seulement les photographies apposées au sein de la lettre de licenciement ne sont pas suffisamment visibles pour établir l’absence de cohérence entre les implantations et les étiquettes et par conséquent la modification des implantations, mais en outre, en l’absence de tout plan d’implantation ou de consigne claire d’implantation, il existe un doute sur la réalité de ce grief. Il ne sera pas retenu par la cour.

* sur la mauvaise gestion des rotations entre les produits en rayon et en réserve

Selon les constatations effectuées le 10 décembre 2016, deux jours après le départ de la salariée, et établies par les photographies, il est mis en évidence que les Délichocs présents en rayon avaient une date limite (DLUO) en juillet 2017 alors que ceux en réserve avaient une date antérieure. S’agissant d’une constatation postérieure de deux jours au départ en congés payés de la salariée, et ne portant que sur un seul type de produits, il existe un doute sur l’imputabilité de ce fait à la salariée. La mauvaise gestion des rotations entre les produits en réserve et en rayon n’est donc pas établie et ne sera pas retenue par la cour.

*les erreurs de stock : la mauvaise gestion des ‘délotage’

L’employeur estime au sein de la lettre de licenciement que les erreurs dans les stocks sont également dues à l’absence de gestion cohérente des délottages, que des références peuvent rester en lot en casquettes ou en réserve longtemps alors que le rayon est vide, y compris sur de très fortes rotations.

Il est établi par les photographies du 7 décembre à un moment où la salariée était présente, que le rayonnage de paquets de Pince Lu chocolat était vide alors que plusieurs lots étaient placés en casquette, établissant la mauvaise gestion des délottages ce jour là et pour ce produit seulement, assimilable à un manquement à son obligation de remplissage de rayons en quantité suffisante.

La salariée qui indique que son temps partiel ne lui permettait pas d’effectuer l’ensemble de ses tâches ne s’est jamais ouverte auprès de l’employeur sur cette difficulté, avancée dans le cadre du licenciement alors même qu’elle avait précédemment été sanctionnée pour des faits similaires.

Le grief est retenu.

Les fautes retenues par la cour portant sur le non-respect des consignes d’hygiène et d’entretien, sur l’organisation matérielle du stock instable et dangereuse, sur l’absence et les erreurs d’étiquetage et inversions d’étiquettes, sur la mauvaise gestion des délottages aux fins de remplir les rayons, sont imputables à la salariée. Elle n’apporte aucun élément justifiant de la surcharge de travail alléguée compte tenu de son temps partiel, étant précisé qu’elle ne s’en est jamais plainte auprès de son employeur et qu’elle n’a aucunement contesté judiciairement les sanctions antérieures d’avertissement du 28 novembre 2016 et de mise à pied de 5 jours du 31 janvier 2014 qui lui ont été infligées pour des faits similaires. Ainsi les fautes commises par la salariée, étant précisé que les sanctions antérieures à celles-ci, postérieures de trois ans à l’engagement de la procédure ne peuvent pas être invoquées à l’appui d’une nouvelle sanction, justifient la mesure de licenciement. Le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et la salariée sera déboutée de ses demandes indemnitaires subséquentes.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes tendant à dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société à lui verser une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

3/ Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et humiliant

La teneur de la lettre de licenciement établie dans des termes neutres et objectifs, ne révèle aucun propos humiliant ou vexatoire et la salariée n’apporte aucun élément justifiant de circonstances particulières brutales ou vexatoires ayant entouré ce licenciement. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et humiliant.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de sa demande dommages et intérêts à ce titre.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société succombant même très partiellement en appel sera condamnée aux entiers dépens de l’appel. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité ne commande pas toutefois de condamner la société à verser à la salariée une indemnité sur ce même fondement et cette dernière sera déboutée de sa demande d’indemnité à ce titre tant au titre de la première instance que de l’appel. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de cette demande.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile;

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [B] de sa demande d’indemnité au titre de l’entretien de la tenue de travail ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

Condamne la société Saver à verser à Mme [B] la somme de 30 euros au titre des frais de nettoyage de la tenue de travail pour la période du 22 septembre 2016 à la fin de la relation de travail ;

Confirme le jugement entrepris sur le surplus et dans la limite de la dévolution ;

Y ajoutant,

Déboute Mme [B] de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Saver aux entiers dépens de l’appel.

LE GREFFIERLE PRESIDENT