MINUTE N° 434/22

Copie exécutoire à

– Me Nadine HEICHELBECH

– Me Marion BORGHI

Le 14.09.2022

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 14 Septembre 2022

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A N° RG 20/02669 – N° Portalis DBVW-V-B7E-HMUO

Décision déférée à la Cour : 23 Juin 2020 par le Tribunal judiciaire de STRASBOURG – 1ère chambre civile

APPELANTE – INTIMEE INCIDEMMENT :

S.A.S. DYNAMIZ PHARMA

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Nadine HEICHELBECH, avocat à la Cour

Avocat plaidant : Me FRINGANS-OZANNE, avocat au barreau de LYON

INTIMEE – APPELANTE INCIDEMMENT :

S.A.S. [G]

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Marion BORGHI, avocat à la Cour

Avocat plaidant : Me JOSEPH, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 modifié du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Mars 2022, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Mme PANETTA, Présidente de chambre, un rapport de l’affaire ayant été présenté à l’audience.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme PANETTA, Présidente de chambre

M. ROUBLOT, Conseiller

Mme ROBERT-NICOUD, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Mme VELLAINE

ARRET :

– Contradictoire

– rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

– signé par Mme Corinne PANETTA, présidente et Mme Régine VELLAINE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS PROCEDURE PRETENTIONS DES PARTIES :

La société DYNAMIZ PHARMA a commencé son activité le 21 mars 2016. Elle n’a pas déposé de marque mais utilise l’expression ‘DYNAMIZ PHARMA’ à titre de signe distinctif pour indiquer l’origine des services qu’elle propose.

Elle a réservé le nom de domaine ‘dynamiz.pharma.com’ le 7 mars 2016. Elle propose aux pharmaciens la location d’un écran leur permettant d’afficher diverses informations en mouvement par le biais du numérique contrairement à l’affichage papier, par définition statique.

La société DYNAMIZ PHARMA soutient qu’elle n’est nullement une agence de publicité ou de communication, mais se présente comme un prestataire de service de location de matériel permettant la diffusion de contenu choisi par le pharmacien lui-même, car elle ne propose pas de contenu publicitaire.

Elle soutient ne fournir aucun service d’annonceurs au profit des pharmaciens.

Elle indique travailler ni sur la marque, ni sur la stratégie de communication de la pharmacie ni sur la fourniture, ni sur la négociation d’approvisionnement en médicaments ni sur l’organisation ou la structure de l’officine et soutient que son activité se limite uniquement à proposer puis à gérer une solution d’affichage dynamique par écrans au sein des pharmacies.

La société intimée utilise le nom commercial et l’enseigne [G], et est propriétaire de la marque française semi-figurative numéro 4165961 déposée le 18 mars 2015 et enregistré le 10 juillet 2015 en classes 5, 35 et 41.

Elle utilise le nom de domaine ‘dynamis-santé.fr’ réservé le 18 octobre 2016.

La partie intimée indique qu’elle est une société commerciale, que ses clients constituent un groupement de pharmaciens, qu’elle constitue un groupement visant à l’optimisation de la gestion des pharmacies, qu’elle propose notamment des services d’audit complet de Pharmacie ou d’aide à la négociation auprès des fournisseurs de médicaments mais également des services de communication, d’élaboration de stratégies Web marketing et optimisation du merchandising.

Un litige est né entre les parties lorsque la société intimée a estimé que la société appelante évoluait dans le même secteur d’activité et qu’elle portait atteinte à ses droits, que l’existence de la partie appelante sous le nom DYNAMIZ PHARMA lui portait atteinte et gênait son activité.

Ainsi, la partie intimée a le 17 novembre 2016 adressé à la partie appelante une mise en demeure par laquelle elle lui demandait de cesser sous 15 jours à compter de la réception du courrier, l’exploitation de la marque DYNAMIZ PHARMA sous quelque forme, à quelque titre et sur quelque support que ce soit, et lui demandait de prendre l’engagement pour l’avenir de ne plus utiliser cette dénomination ou toute autre dénomination phonétiquement, intellectuellement et ou visuellement similaire pour désigner des produits et ou des services identiques ou similaires.

Les parties ont échangé des courriers et la dernière mise en demeure du 5 février 2018 étant restée vaine, la société [G] a fait délivrer une assignation devant le tribunal de grande instance de Strasbourg afin qu’il soit jugé que la dénomination DYNAMIZ PHARMA est un signe contrefaisant la marque française numéro 4165961.

Par jugement du 23 Juin 2020, auquel il convient de se référer pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, le Tribunal judiciaire de Strasbourg a :

– fait interdiction à la société DYNAMIZ PHARMA, sous astreinte provisoire de 250 € (deux cent cinquante Euros), par jour de retard, à l’issue d’un délai de 6 semaines à compter de la signification de la présente décision, de faire usage, de quelque manière et à quelque titre que ce soit, de la dénomination ‘DYNAMIZ PHARMA’ et du signe semi-figuratif ‘DYNAMIZ PHARMA’, à l’occasion de la fourniture de solutions ‘d’affichage dynamique indoor et vitrine’ dédiées à la pharmacie ;

– ordonné à la société DYNAMIZ PHARMA de procéder, dans le même délai et sous la même astreinte :

* à la radiation de sa dénomination sociale actuelle et à celle de son nom de domaine ;

* au changement de nom des comptes ‘DYNAMIZ PHARMA’ qu’elle exploite sur les réseaux sociaux tels que Facebook et LinkedIn.

* à ses frais, au retrait des circuits commerciaux et à la destruction de l’intégralité des documents, brochures, étiquettes et matériel promotionnel comportant le ou les signes ‘DYNAMIZ PHARMA’ ;

En conséquence, le Tribunal Judiciaire de Strasbourg a :

– condamné la société DYNAMIZ PHARMA à payer à la société [G] la somme de 18.000 € à titre de dommages-intérêts concernant les actes de contrefaçon reprochés ;

– condamné la société DYNAMIZ PHARMA à payer à la société [G] la somme de 7.000 € à titre de dommages-intérêts concernant les actes de concurrence déloyale reprochés ;

– ordonné que le dispositif du présent jugement soit publié dans 3 journaux ou revues choisis par la société [G], aux frais de la société DYNAMIZ PHARMA, sans que le coût global de ces insertions ne puisse excéder la somme totale de 7.500 € ;

– dit que la société [G] n’a en aucune façon abusé de son droit d’ester en justice ;

– condamné la société DYNAMIZ PHARMA à verser à la société [G] une somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens ;

– dit n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire.

Par déclaration en date du 18 septembre 2020, la société DYNAMIZ PHARMA a interjeté appel de ce jugement afin d’obtenir l’annulation ou la réformation de celui-ci en ce qu’il :

‘DIT qu’en proposant une ‘solution d’affichage dynamique indoor et vitrine’ dédiée à la pharmacie par le biais de la location aux officines de pharmacie, d’écrans dynamiques assurant aussi bien leur présentation, par la création de vidéos sur mesure, que celle de leurs offres promotionnelles et de leurs messages d’actualité, sous la dénomination ‘DYNAMIZ PHARMA’ et au moyen du signe semi-figuratif ‘DYNAMIZ PHARMA’ et du nom de domaine , la société DYNAMIZ PHARMA s’est rendue coupable d’actes de contrefaçon de la marque semi-figurative française (15) 4165961 appartenant à la société [G] ;

DIT que la société DYNAMIZ PHARMA a porté atteinte à la dénomination sociale ainsi qu’aux noms de domaine et de la société [G] et s’est ainsi rendue coupable d’actes de concurrence déloyale à l’égard de cette société et en conséquence,

FAIT INTERDICTION à la société DYNAMIZ PHARMA, sous astreinte provisoire de 250 € (deux cent cinquante Euros), par jour de retard, à l’issue d’un délai de 6 semaines à compter de la signification de la présente décision, de faire usage, de quelque manière et à quelque titre que ce soit, de la dénomination ‘DYNAMIZ PHARMA’ et du signe semi-figuratif ‘DYNAMIZ PHARMA’, à l’occasion de la fourniture de solutions “d’affichage dynamique indoor et vitrine” dédiées à la pharmacie,

ORDONNE à la société DYNAMIZ PHARMA de procéder, dans le même délai et sous la même astreinte :

– à la radiation de sa dénomination sociale actuelle et à celle de son nom de domaine

– au changement de nom des comptes ‘DYNAMIZ PHARMA’ qu’elle exploite sur les réseaux sociaux tels que Facebook et Linkedln – à ses frais, au retrait des circuits commerciaux et à la destruction de l’intégralité des documents, brochures, étiquettes et matériel promotionnel comportant le ou les signes ‘DYNAMIZ PHARMA’,

CONDAMNE la société DYNAMIZ PHARMA à payer à la société [G] à titre de dommages-intérêts :

– la somme de 18.000 € (dix-huit mille Euros) à laquelle est estimé le préjudice moral causé à celle-ci par les actes de contrefaçon de marque commis ;

– la somme de 7 000 € (sept mille Euros) à laquelle est estimé le préjudice moral causé à celle-ci par les actes de concurrence déloyale reprochés ORDONNE que le dispositif du présent jugement soit publié dans 3 journaux ou revues choisis par la société [G], aux frais de la société DYNAMIZ PHARMA, sans que le coût global de ces insertions ne puisse excéder la somme totale de 7 500 € (sept mille cinq cents Euros) ;

SE RESERVE la liquidation des astreintes

DIT que la société [G] n’a en aucune façon abusé de son droit d’ester en justice

CONDAMNE la société DYNAMIZ PHARMA à verser à la société [G] une somme de 3 000 € (trois mille Euros) au titre des frais irrépétibles ;

CONDAMNE la société DYNAMIZ PHARMA aux entiers dépens’.

La société [G] s’est constituée intimée par déclaration faite au greffe le 14 Octobre 2020.

La société DYNAMIZ PHARMA a déposé ses dernières conclusions le 15 Février 2022 aux termes desquelles elle demande à la Cour de prononcer la déchéance pour non-usage sérieux de la marque [G] et de juger notamment que la société DYNAMIZ PHARMA n’a commis ni d’actes de contrefaçon ni d’actes de concurrence déloyale.

La société [G] a déposé ses dernières conclusions le 25 Janvier 2022 par lesquelles elle demande à la Cour de dire qu’elle fait l’objet d’un usage réel et sérieux pour les services invoqués au soutien de sa demande en contrefaçon, que le signe ‘DYNAMIZ PHARMA’ constitue l’imitation de la Marque ‘[G]’ qu’elle, porte atteinte à la dénomination sociale ‘[G]’ ainsi qu’aux noms de domaine et et sollicite en conséquence de la Cour la réparation du préjudice subi du fait de ces agissements.

La Cour se référera aux dernières conclusions des parties pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 02 Mars 2022.

L’affaire a été appelée et retenue à l’audience du 09 Mars 2022.

MOTIFS DE LA DECISION :

Il est constant que la société [G] est titulaire de la marque française semi-figurative n°4165961 déposée le 18 Mars 2015 et enregistrée le 10 Juillet 2015, en classe 5,35 et 41 et cette société affirme que la société DYNAMIZ PHARMA s’est rendue coupable d’acte de contrefaçon de marque et de concurrence déloyale.

En défense, la société DYNAMIZ PHARMA soutient l’absence de contrefaçon de marque en raison de l’absence, par déchéance, de titre de propriété industrielle accordant un monopole de l’intimée.

Sur la demande en déchéance de marque présentée par la société DYNAMIZ PHARMA :

L’article L714-5 du Code de la Propriété intellectuelle dispose que ‘Encourt la déchéance de ses droits le titulaire de la marque qui, sans justes motifs, n’en a pas fait un usage sérieux, pour les produits ou services pour lesquels la marque est enregistrée, pendant une période ininterrompue de cinq ans. Le point de départ de cette période est fixé au plus tôt à la date de l’enregistrement de la marque suivant les modalités précisées par un décret en Conseil d’État.

Est assimilé à un usage au sens du premier alinéa :

1° L’usage fait avec le consentement du titulaire de la marque

2° L’usage fait par une personne habilitée à utiliser la marque collective ou la marque de garantie ;

3° L’usage de la marque, par le titulaire ou avec son consentement, sous une forme modifiée n’en altérant pas le caractère distinctif, que la marque soit ou non enregistrée au nom du titulaire sous la forme utilisée ;

4° L’apposition de la marque sur des produits ou leur conditionnement, par le titulaire ou avec son consentement, exclusivement en vue de l’exportation.’

Le délai à l’issue duquel la déchéance des droits attachés à une marque française est encourue, court à compter, non du dépôt de la marque, mais de la publication de son enregistrement au BOPI.

La société [G] est titulaire de la marque française semi-figurative n°4165961 déposée le 18 mars 2015 et enregistrée le 10 juillet 2015 en classes 5, 35 et 41.

Pour être recevable, la demande en déchéance formée à titre reconventionnelle doit s’étendre à des produits opposés dans le cadre de l’action en contrefaçon.

En l’espèce, l’action en contrefaçon concerne certains produits des classes 35 et 41 et opposent deux sociétés considérées comme concurrentes et les produits de la classe 5 doivent être considérés comme des produits similaires.

En conséquence, l’action en déchéance présentée à titre reconventionnelle par la société DYNAMIZ PHARMA doit être déclarée recevable, la société appelante ayant un intérêt à agir.

Il n’y a pas lieu d’écarter les pièces produites par la société intimée au motif qu’elles n’ont pas de force probante, la force probante de ces pièces relevant du fond du litige et étant soumise à l’appréciation de la Cour.

Pour s’opposer à la demande en déchéance de marque, la société [G] a versé aux débats les éléments suivants portant sur les produits de la classe 5 mais également sur les services des classes 35 et 41 :

S’agissant des produits de la classe 5 :

L’intimée fait valoir qu’elle exploite la Marque ‘[G]’ pour désigner de nombreux produits de la classe 5, ainsi qu’en attestent de très nombreux flyers / affiches portant notamment sur les libellés suivants :

o ‘Produits pharmaceutiques et vétérinaires’ (Pièces n°22.1 à 22.9, 22.11, 22.14 à 22.16, 22.18, 22.19, 22.21 à 22.24, 22.26 à 22.32, 22.36, 22.37, 22.39 à 22.41, 22.47 à 22.60, 22.62 à 22.65, 22.69 à 22.77, 22.79 à 22.86) ;

o ‘Aliments pour bébés’ ; ‘aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire’ (Pièces n°22.2, 22.8, 22.32, 22.42 à 22.45, 22.49, 22.50, 22.64, 22.65 et 22.86) ;

o ‘Compléments alimentaires pour êtres humains et animaux’ ; ‘aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire’ (Pièces n°22.2, 22.8 à 22.10, 22.16, 22.32, 22.42 à 22.45, 22.49, 22.50, 22.52, 22.58, 22.64, 22.65 et 22.86) ;

o ‘Produits pour la destruction des animaux nuisibles’,’parasiticides’ (Pièces n°22.3, 22.4, 22.6, 22.8, 22.46, 22.53 22.69 et 22.76) ;

o ‘matériel pour pansements’ (Pièces n°22.4, 22.5, 22.18, 22.69 et 22.78) ;

o ‘produits hygiéniques pour la médecine’ (Pièces n°22.6, 22.7, 22.12, 22.13, 22.17, 22.18,22.20, 22.21, 22.24 à 22.26, 22.28, 22.29, 22.33 à 22.35, 22.37 à 22.41, 22.47, 22.48, 22.51, 22.54, 22.61, 22.67, 22.68 et 22.77 à 22.85) ;

o ‘Désinfectants’ (Pièces n°22.6, 22.17, 22.18, 22.20, 22.21, 22.24 à 22.26, 22.28, 22.29, 22.33 à 22.35, 22.61 et 22.66 à 22.68) ;

o ‘Culottes ou serviettes hygiéniques’ (Pièces n°22.18 et 22.66)

o ‘Préparations chimiques à usage médical ou pharmaceutique’ (Pièces n°22.18, 22.38, 22.39, 22.53 à 22.57, 22.67, 22.68, 22.75 et 22.76).

En outre, la fabrication et la diffusion auprès du public de ces supports sont attestées par les pièces suivantes :

– Courriel en date du 11 janvier 2018 comportant en pièce jointe un flyer / affiche relatif à une promotion concernant divers produits pour le mois de février 2018 (Pièce n°23.1) ;

– Courriel en date du 10 février 2018 comportant en pièce jointe un flyer / affiche relatif à une promotion concernant divers produits pour le mois de février 2018(Pièce n°23.2) ;

– Courriel en date du 22 juillet 2018 comportant en pièce jointe un flyer / affiche relatif à une promotion concernant divers produits pour le mois de septembre 2018 (Pièce n°23.3) ;

– Courriel en date du 29 octobre 2019 comportant en pièces jointes plusieurs flyers / affiches concernant des promotions relatives à divers produits pour le mois de novembre 2019 (Pièce n°23.4) ;

– BAT relatif à un flyer de l’agence STYL PACK en date du 3 mai 2019 (Pièce n°23.5) ;

– Facture Arc en Ciel Publicité relative à des supports publicitaires (stylo, flyer) en date du 1er septembre 2017 (Pièce n°23.6) ;

– Facture Onlinprinters relative à des supports publicitaires en date du 17 novembre 2017 (Pièce n°23.7) ;

– Facture Onlinprinters relative à l’organisation d’un séminaire en date du 1er – 3 juin 2018 (Pièce n°23.8) ;

– Facture de l’agence STYL PACK relative à une vitrophanie transparente en date du 6 octobre 2017(Pièce n°23.9) ;

– Facture de l’agence STYL PACK relative à une vitrophanie transparente en date du 10 octobre 2017 (Pièce n°23.10) ;

– Facture Onlinprinters (n°03-032685995) relative à un flyer en date du 20 mai 2016 (Pièce n°23.11) sur laquelle figure la marque la Marque ‘[G]’

– Facture Onlinprinters (n°03-032685044) relative à un flyer en date du 20 mai 2016 (Pièce n°23.12) sur laquelle figure la marque ‘[G]’

– Facture Onlinprinters relative à un flyer en date du 17 novembre 2017 (Pièce n°23.13) ;

– Facture Onlinprinters relative à un flyer en date du 15 février 2018(Pièce n°23.14) ; 13

– Facture Onlinprinters relative à un flyer en date du 19 février 2019 (Pièce n°23.15) ;

– Facture Onlinprinters relative à un flyer en date du 18 mars 2020(Pièce n°23.16) ;

– Facture Onlinprinters relative à un flyer en date du 23 février 2021 (Pièce n°23.17) ;

S’agissant des services de la classe 35 :

La société intimée affirme que l’ensemble des pièces précitées relatives aux produits de la classe 5 (Pièces n°22.1 à 22.88) démontrent également que la marque n°(15)4165961 est exploitée pour désigner les services relevant du domaine de la publicité (‘Publicité ; diffusion de matériel publicitaire (tracts, prospectus, imprimés, échantillons) ; présentation de produits sur tout moyen de communication pour la vente au détail ; publicité en ligne sur un réseau informatique ; location de temps publicitaire sur tout moyen de communication ; publication de textes publicitaires ; locations d’espaces publicitaires ; diffusion d’annonces publicitaires ; optimisation du trafic pour les sites web ; organisation d’expositions à buts commerciaux ou de publicité’), dès lors qu’il s’agit de supports publicitaires à l’attention de tiers.

Outre ces pièces, l’intimée a souhaité également verser aux débats les pièces suivantes, pour démontrer que la Marque ‘[G]’ est exploitée pour les services de la classe 35 :

– Audit Pharmacie du Crédo (Pièce n°24.1) ;

– Audit Pharmacie [H] (Pièce n°24.2) ;

– Audit Pharmacie Bouzonville (Pièce n°24.3) ;

– Facture Audit Pharmacie Bouzonville en date du 21 décembre 2015 (Pièce n°24.4) ;

– Captures d’écran relatives à la plate-forme d’achat pour les adhérents ‘Pharmazon’ (Pièce n°24.5) ;

– Contrat de partenariat [G] / PHARMAZON 2018/2019 (Pièce n°24.6) ;

– Visuel de vitrophanie ‘[G]’ (Pièce n°24.7) ;

– Brochure commerciale figurant en tant que pièces jointes de courriels en date du 16 novembre 2016 (Pièce n°24.8)

– Courriels de newsletters en date du 12 janvier 2016 (Pièce n°24.9)

– Carte de v’ux figurant au sein d’un email et d’une pièce jointe en date du 2 janvier 2019 (Pièce n°24.10) ;

– Stylo ‘[G]’ (Pièce n°24.11) ;

– Carte de fidélité ‘[G]’ (Pièce n°24.12) ;

– Autocollant ‘[G]’ (Pièce n°24.13).

La société [G] prétend que les pièces précitées démontrent qu’elle exploite la Marque ‘[G]’ non seulement pour les services précités relevant du domaine de la publicité mais également pour les services suivants : ‘Administration commerciale ; travaux de bureau ; services d’abonnement à des services de télécommunication pour les tiers ; conseils en organisation et direction des affaires ; comptabilité ; reproduction de documents ; bureaux de placement ; portage salarial ; gestion de fichiers informatiques ; relations publiques ; audits d’entreprises (analyses commerciales) ; services d’intermédiation commerciale (conciergerie)’.

La société [G] fait aussi valoir que la brochure commerciale ‘[G]’ versée aux débats évoquent ainsi (Pièce n°24.6) :

– ‘De nombreux services premium inclus dans la cotisation, dont un audit complet de votre pharmacie réalisé par un expert’ ;

– ‘Une stratégie webmarketing très innovante pour recruter de nouveaux clients’ ;

– ‘L’optimisation de votre merchandising pour augmenter votre chiffre d’affaires’ ;

– ‘Un plan promotionnel impactant négocié avec les laboratoires pour renforcer l’attractivité de l’officine’.

S’agissant des services de la classe 41 :

L’intimée affirme exploiter la Marque ‘[G]’ pour désigner les services de la classe 41, en particulier les services ‘éducation ; formation ; informations en matière d’éducation ; recyclage professionnel ; organisation de concours (éducation ou divertissement) ; organisation et conduite de colloques, conférences ou congrès ; organisation d’expositions à buts culturels ou éducatifs’, et communique au soutien de ses allégations, les pièces suivantes :

– Capture d’écran du compte Facebook relative à un séminaire [G] en date du 23 septembre 2017 (Pièce n°25.1)

– Capture d’écran du compte Facebook relative à un séminaire [G] en date du 3 juin 2018 (Pièce n°25.2)

– Facture ATRIUM Conseil relative à l’organisation du séminaire ‘[G]’ du 1er au 3 juin 2018 (Pièce n°25.3)

– Photographie d’un totem d’un séminaire ‘[G]’ en 2019 (Pièce n°25.4)

– Planning du séminaire ‘[G]’ du 24 au 26 mai 2019 (Pièce n°24.5)

– Slides de powerpoint (présentation séminaire 2018) (Pièce n°25.6)

– Slides de powerpoint (photographies séminaire 2019) (Pièce n°25.7)

– Facture Onlinprinters relative à l’organisation d’un séminaire en date du 1er – 3 juin 2018 (Pièce n°23.8)

Selon la société intimée, ces pièces démontrent également que la Marque ‘[G]’ est exploitée pour désigner les services ‘organisation d’expositions à buts commerciaux ou de publicité de la classe 35’.

La partie intimée a communiqué de nouvelles preuves d’usage pour démontrer un usage sérieux et continu de la Marque ‘[G]’, à savoir :

– Attestation de Monsieur [T] [E] en date du 22 octobre 2021 aux termes de laquelle celui-ci atteste de ‘la présence du logo ‘[G]’ sur le flyer Dynamis depuis ma présence dans le groupement en date du premier juin deux-mille quinze’ (Pièce n°26.1).

– Attestation de Monsieur [Y] [H] en date du 4 octobre 2021 aux termes de laquelle il ‘certifie exacte la présence du logo [G] sur les flyers. Depuis mon arrivée en 2016″ (Pièce n°26.2).

– Cinq originaux de flyers comportant le logo « Dynamis » (Pièces n°27.1 à 27.5).

– Trois copies de flyers en date d’octobre 2021 (Pièces n°27.6 à 27.8).

La partie intimée prétend qu’elle démontre l’usage effectif de la Marque ‘[G]’ en vue de créer ou de conserver un débouché pour les produits et services en cause et établissent la réalité de l’exploitation commerciale pour l’ensemble des produits et services pour lesquels la déchéance de la Marque ‘[G]’ est sollicitée par l’appelante et demande à la Cour d’appel de rejeter la demande en déchéance formée par l’appelante à son encontre.

Il y a lieu de relever que les pièces produites concernent le territoire français et sont en langue française et sont donc recevables, la marque litigieuse étant une marque française.

Il appartient à la Cour de vérifier l’usage sérieux de la marque pendant cinq ans, de façon interrompue.

Il convient de rappeler que l’usage sérieux pendant cinq ans s’apprécie avant la date de la demande en déchéance, comme l’a jugé la Cour de cassation dans son arrêt du 27 Juin 2018, demande en déchéance qui a été présentée en l’espèce le 17 Décembre 2020.

En conséquence, l’examen de l’usage sérieux de la marque pendant cinq ans, de façon interrompue doit s’apprécier en l’espèce du 17 Décembre 2015 au 16 Décembre 2020.

Il convient par ailleurs de soustraire les trois mois précédant la demande de déchéance, ce qui amène au 16 septembre 2020.

La Marque a été enregistrée le 10 juillet 2015 (BOPI 2015-28).

La date anniversaire de 5 ans d’enregistrement étant le 10 juillet 2020, il convient, en conséquence, a minima, de prouver la reprise de l’usage entre le 10 juillet 2020 et le 17 septembre 2020.

Les pièces présentant une date hors de la période de référence seront donc écartées comme les attestations de Messieurs [H] et [E], dès lors que ‘l’utilisation du logo’ invoquées dans ces attestations émanant de dirigeants, co-fondateurs de la société intimée et alors que celui utilisé n’est pas toujours le même, ne peut dans ces conditions être retenue pour établir un usage sérieux de la marque.

Certaines des pièces produites par la société [G] ne sont pas datées, et c’est le cas de la plupart des flyers, à l’exception de certains datés de 2019 et de 2020 et en raison de l’importance de la temporalité dans le présent litige, elles ne pourront pas être retenues pour démontrer l’usage sérieux de la marque.

La Cour ne pourra pas non plus admettre les pièces 23 à 23.3 et 24.10 dès lors qu’elles sont constituées par des échanges internes à la société [G].

Il convient de rappeler que le titulaire d’une marque doit justifier d’une exploitation sérieuse pour chacun des produits ou services concernés au sein de son titre de propriété industrielle, que cet usage sérieux existe lorsque la marque est utilisée conformément à sa fonction de garantie de l’identité des produits et services pour lesquels elle a été enregistrée et que cet usage emporte un contact de la marque avec la clientèle, que pour constituer un usage sérieux, il convient que les produits et/ou les services puissent être perçus par le consommateur moyen.

A ce titre, par application de l’article 10 de la directive et de l’article 9 du règlement sur la marque de l’Union européenne, il est impossible de se satisfaire d’une utilisation de la marque au sein de l’entreprise, un usage externe est nécessaire puisque celle-ci doit être utilisée ‘dans la vie des affaires’. L’usage sérieux suppose une exploitation en cours et non un projet, aussi abouti soit-il.

L’article 10§3 du Règlement n°2017/1001 de la Commission du 5 mars 2018, complétant le Règlement n°2017/1001 dispose que la preuve d’une marque est fournie par des indications :

‘sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque (…) pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée’ et ces critères sont cumulatifs.

S’agissant de la preuve de l’usage sérieux, celui-ci ne peut être démontré par la probabilité ou la présomption, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marche considéré.

En outre, l’exploitation de la marque doit être appréciée selon des critères qualitatifs et non quantitatifs.

Or, les pièces produites aux débats par l’intimée ne montrent un usage, ni qualitatif, ni quantitatif, de sa marque pour une activité relative aux produits de la classe 05 et des services en classes 35 et 41.

Par ailleurs, l’apposition de la marque sur des produits publicitaires distribués pour récompenser l’achat d’autres produits, ou bien la distribution de stylos ou d’autocollants à titre promotionnel ne suffisent pas à établir un usage réel et sérieux de la marque.

Il résulte d’une appréciation globale des preuves produites par la société [G] que la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux pendant une période ininterrompue de 5ans, que la prise d’un usage sérieux entre le 10 Juillet et le 17 Septembre 2020 n’est pas démontrée et qu’en conséquence, la déchéance de la marque est acquise pour les produits de la classe 5 et les prestations de services des classes 35 et 41.

En conséquence, les moyens développés par les parties sur la comparaison des signes sont inopérants et la société [G] sera déboutée de sa demande en contrefaçon de marque.

Sur l’action en concurrence déloyale présentée par la société [G] :

L’action en concurrence déloyale permet de sanctionner la reprise des signes distinctifs non couverts par un droit privatif et en particulier, du nom commercial ou de la dénomination sociale lorsque leur imitation génère un risque de confusion.

Cependant, cette action ne peut prospérer que si les deux sociétés se trouvent dans une situation de concurrence.

Il convient de relever que la clientèle des deux sociétés est identique, en ce que la société appelante et la société intimée exercent des activités orientées vers les pharmacies, que l’activité de la société DYNAMIZ PHARMA consiste en la location d’écrans avec des contenus relatifs au monde pharmaceutique, et que la société [G] se présente comme un groupement de pharmaciens dont l’activité est au titre de la classe 5 ‘produits pharmaceutiques et vétérinaires (…)’, au titre de Classe 35 : ‘Publicité ; audits d’entreprises (analyses commerciales) ; publication de textes publicitaires ; locations d’espaces publicitaires ; diffusion d’annonces publicitaires ; présentation de produits sur tout moyen de communication pour la vente au détail’ et au titre de la Classe 41 : ‘Production et location de films cinématographiques ; montage de bandes vidéo’.

Ainsi, ces deux sociétés exercent pour partie en ce qui concerne la société [G], une activité concurrente s’agissant de la location d’espaces publicitaires et de diffusion d’annonces publicitaires, d’autant plus que la société DYNAMIZ PHARMA a indiqué conseiller parfois sa clientèle sur le contenu des écrans publicitaires.

L’imitation d’une marque ou d’un nom commercial ou d’une dénomination sociale nécessite la démonstration d’un risque de confusion entre les signes, lequel doit être apprécié globalement à partir de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, et cette appréciation globale doit en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produit par celle-ci en tenant compte notamment de leurs éléments distinctifs dominants.

La perception du nom commercial que le consommateur moyen a de la catégorie de produits ou services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale du risque de confusion.

Or, le consommateur moyen perçoit normalement une marque, un nom commercial, comme un tout et ne se livre pas un examen de ses différents détails. Aux fins de cette appréciation globale, le consommateur moyen de la catégorie de produits concernés est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.

Afin d’apprécier le degré de similitudes qui existe entre les marques concernées, la juridiction saisie doit déterminer leur degré de similitudes visuelle, auditive et conceptuelle.

La marque DYNAMIZ PHARMA est constituée par un élément semi-figuratif, composé de deux termes et de deux ornements graphiques alors que le nom commercial [G] est composé d’un seul terme et de 6 ornements graphiques.

Le terme [G] est écrit en deux couleurs, alors que le terme DYNAMIZ PHARMA est écrit en noir.

Par ailleurs, les ornements du nom commercial [G] sont des carrés gravitant autour du nom alors que les ornements du nom commercial DYNAMIZ PHARMA constituent une élipse.

Le fait que les signes soient composés de 6 lettres identiques placées dans le même ordre n’est pas de nature à établir une similitude entre les signes.

Les deux noms commerciaux s’opposent aussi de par leur longueur car [G] nom commercial antérieur est composé de 7 lettres alors que le nom commercial DYNAMIZ PHARMA est composé de 13 lettres,

Ainsi, leur structure diffère et visuellement, les deux signes se distinguent de par leur apparence.

D’un point de vue phonétique, le nom [G] est composé de 3 syllabes et le nom DYNAMIZ PHARMA de 5 syllabes et le terme [G] se prononce (dinamis) alors que DYNAMIZ PHARMA se prononce (dinamizfarma) soit une prononciation en deux temps.

En conséquence, ces deux noms commerciaux sont phonétiquement différents.

D’un point de vue intellectuel, le nom commercial DYNAMIZ PHARMA fait référence à la pharmacie et pas l’autre nom.

Ainsi, les deux noms commerciaux, le nom antérieur et le nom contesté sont différents et ne présentent aucune similitude visuelle, auditive ou conceptuelle.

En conséquence, aucune confusion ne peut être induite dans l’esprit d’un consommateur moyen et la société [G] sera déboutée de sa demande en concurrence déloyale, et en indemnisation des préjudices dont elle sollicitait réparation.

Le jugement rendu le 23 Juin 2020 par le Tribunal judiciaire de Strasbourg sera infirmé en toutes ses dispositions.

La société DYNAMIZ PHARMA ne démontre pas que la société [G] a agi de mauvaise foi ou dans l’intention de lui nuire.

Elle sera déboutée de sa demande en dommage et intérêts pour procédure abusive.

Succombant, la société [G] doit supporter les entiers dépens de première instance et d’appel et sera déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande l’application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société DYNAMIZ PHARMA.

P A R C E S M O T I F S

La Cour,

Infirme le jugement rendu le 23 Juin 2020 par le Tribunal judiciaire de Strasbourg en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Prononce la déchéance de la marque française semi-figurative n°4165961 déposée le 18 Mars 2015 et enregistrée le 10 Juillet 2015, en classe 5, 35 et 41,

Déboute la société [G] de l’intégralité de ses prétentions,

Condamne la société [G] aux entiers dépens de première instance et d’appel,

Condamne la société [G] à verser à la société DYNAMIZ PHARMA la somme de 3500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette la demande de la société [G] fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

La Greffière :la Présidente :