COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 11 JUILLET 2013

N°2013/

Rôle N° 11/10209

SCP [Y]

C/

[J] [E]

Grosse délivrée le :

à :

Me Fabien ARRIVAT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Me Anne LABARE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES en date du 23 Mai 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 10/805.

APPELANTE

SCP [Y], demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Fabien ARRIVAT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Madame [J] [E], demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Anne LABARE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 19 Juin 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Juillet 2013

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Juillet 2013

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

[J] [E], a été embauchée par la SCP des notaires [Y], par contrat de travail à durée indéterminée et par la signature d’une fiche de classement établie le 23 février 1976, avec effet au 17 novembre 1975, en qualité de secrétaire sténodactylographe.

Un avenant en date du 24 janvier 2002, reprenant les éléments de la relation contractuelle à cette date, a été régularisé entre les parties.

La salariée, a fait l’objet d’un avertissement, le 12 avril 2007.

Dans le dernier état de la relation contractuelle, la salariée percevait une rémunération brute mensuelle de 2.104,56€.

Les relations contractuelles, étaient régies par les dispositions de la convention collective nationale du notariat.

La salariée, a été en arrêt maladie du 10 mars 2008 jusqu’au 02 janvier 2009.

A l’issue de son arrêt maladie, la salariée n’a pas repris son travail .

Par un courrier du 29 janvier 2009, elle a écrit à son employeur qu’elle n’avait pas adressé de

prolongation de mon arrêt maladie à compter du ler janvier 2009, que malgré l’avis de son psychiatre, elle ne sentait pas encore capable de reprendre le travail et qu’elle ne manquerait pas, lorsqu’elle serait prête à réintégrer son poste, de le lui faire savoir.

En réponse, l’employeur lui a notifié le 03 février 2009, un avertissement avec mise en demeure de justifier des motifs de son absence et de reprendre, dans le cas contraire, son emploi sans délai.

La salariée, a maintenu les termes de sa précédente correspondance par une lettre en date du 10 février 2009.

La SCP [Y] lui a adressé, le 24 février 2009, un second avertissement, lui reprochant son absence injustifiée et le caractère désinvolte de ses écrits, et une nouvelle mise en demeure de reprendre son poste de travail, faute de motif justifiant son absence.

Le 27 février 2009, la salariée a répondu à nouveau, dans les mêmes termes que ses précédents courriers que, bien que consciente de cette situation, elle reprendrait son travail lorsqu’elle estimerait être prête.

Après avoir été convoquée, par un courrier en date du 02 mars 2009, à un entretien préalable en vue de son licenciement éventuel, devant se dérouler le 11 mars 2009, la salariée a été licenciée pour faute grave, par lettre recommandée du 16 mars 2009, dans les termes suivants:

« Par une correspondance en date du 2 mars 2009, nous vous avons convoqué à un entretien préalable, en application des dispositions des articles L.1232-2, L 1232-3 et L 1232-4 du Code du Travail. Vous ne vous êtes pas présentée à l’entretien préalable qui était fixé au 11 mars 2009 à 09H00, à l’office Notariale de Marignane.

Cette absence n’ayant pas d’incidence sur le déroulement de la procédure engagée, nous vous notifions par la présente votre licenciement sans préavis ni indemnité pour fautes graves et ceci pour les motifs suivants :

Vous auriez dû normalement reprendre votre poste de travail le ter janvier 2009, date à laquelle votre dernier arrêt maladie a pris fin.

Au lieu de cela, vous ne vous êtes pas présentée à votre poste de travail, sans donner la moindre explication, jusqu’au jour où vous nous avez adressé votre lettre en date du 29 janvier 2009.

Par cette dernière, au ton et au contenu particulièrement singulier, vous nous précisiez que même si votre psychiatre traitant ne voulait plus vous prescrire d’arrêt de travail jugeant que vous étiez apte à reprendre votre emploi, vous estimiez pour votre part ne pas vous sentir « encore capable de reprendre le travail ». Vous poursuiviez votre lettre en indiquant que vous ne manqueriez pas « lorsque je serai prête à réintégrer mon poste, de vous le faire savoir ».

Le caractère désinvolte de vos propos, ainsi que la méconnaissance volontaire des règles de droit régissant les relations de travail, nous ont contraints à vous adresser le 03 février 2009 un avertissement en l’état de vos manquements à vos obligations contractuelles.

En effet, il ne vous appartient pas de juger quand vous aurez envie de reprendre votre travail, mais de reprendre ce dernier, dès lors que vous n’êtes plus en arrêt médical constaté.

Et ce, d’autant plus que votre absence injustifiée perturbe le bon fonctionnement de l’office. Ensuite, par cette même lettre, nous vous avons mis en demeure, soit de justifier sans délai d’un motif valable à votre absence, soit de reprendre immédiatement votre travail.

Par une lettre en date du 10 février 2009, vous avez à nouveau maintenu et confirmé vos propos du 29 janvier 2009, sans apporter le moindre justificatif à votre absence injustifiée, et nous demandant simplement d’être à votre disposition et d’attendre votre bon vouloir pour connaître quand vous aurez décidé de reprendre votre travail.

Eu égard à votre ancienneté, nous avons adressé un second avertissement par une correspondance en date du 24 février 2009, afin de sanctionner à nouveau votre impertinence et le caractère injustifié reconnu par vous-même de votre absence, sans vous soucier des conséquences de vos carences, comportements constitutifs d’autant de manquements importants à vos obligations contractuelles. Par cette même lettre, nous vous avons à nouveau mise en demeure de justifier les raisons de votre absence, ou de reprendre sans délai votre emploi, faute de quoi, des sanctions plus importantes pourraient être envisagées à votre égard. Vous avez malheureusement décidé de maintenir votre attitude fautive, puisque vous avez ni repris votre poste de travail, ni justifié d’une raison valable à votre absence.

D’ailleurs, vous reconnaissez expressément vous-même dans vos correspondances être en tort et n’avoir aucun motif valable à votre absence, mais vous estimez être seule juge de vos dates de reprises éventuelles, qu’il nous appartiendrait d’attendre. Il va de soi qu’un tel comportement volontaire de votre part, constitué par une absence injustifiée qui perdure depuis le ter janvier 2009, malgré deux avertissements et deux mises en demeure de reprendre votre poste de travail, comportement doublé de propos pour le moins désinvoltes et impertinents répétés, qualifiables d’insubordination, constituent autant de fautes graves qui nous imposent de rompre votre contrat de travail, qui plus est, au regard de la perturbation du bon fonctionnement de l’office que génère votre attitude. Il est évident que l’office Notarial de Marignane ne peut tolérer de tels manquements gravissimes et renouvelés à vos obligations contractuelles, manquements extrêmement préjudiciables pour la bonne marche de l’étude qui nous imposent de rompre votre contrat

de travail en l’état de vos carences graves et avérées. En conséquence, le présent licenciement prononcé pour fautes graves prend effet immédiatement, dès réception de la présente correspondance ».

Contestant le bien fondé de la rupture de son contrat, la salariée a saisi le conseil des prud’hommes de MARTIGUES qui a, par jugement en date du 23 mai 2011,

requalifié le licenciement pour faute grave en un licenciement pour cause réelle et sérieuse,

condamné la SCP [Y], à lui payer les sommes suivantes :

-2.893 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

-6.313,68 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

-631,37 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis,

-1.052,28 € à titre de rappel de primes de 13ème et 14ème mois, sur indemnité compensatrice de préavis,

-105,23 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de prime,

-17.187,25 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, selon les dispositions de L 1234-9 du code du travail et de la convention collective applicable,

500 € à titre de dommages et intérêts pour délivrance tardive des documents afférents à la rupture du contrat de travail,

-1.300 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

condamné la SCP [Y], à lui établir et délivrer les documents de rupture, sous astreinte de 50 € par jour de retard, à compter du 20ème jour suivant la réception de la notification du jugement, et ce pendant 30 jours, le conseil de se réservant le droit de liquider l’astreinte.

la SCP des notaires [Y], a interjeté appel de ce jugement le 9 juin 2011.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

L’employeur appelant, conclut à l’infirmation du jugement entrepris en ses dispositions favorables à la salariée et demande reconventionnellement la somme de 5000€ à titre de dommages intérêts pour procédure abusive.

Il sollicite en outre, une indemnité de 4000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il considère, que les absences injustifiées de la salariée et son refus réitéré de reprendre son travail, exprimé en des termes insolents, malgré deux avertissements, caractérise une faute grave.

De même, il allègue que la salariée n’a pas communiquée sa nouvelle adresse au service de la comptabilité, et qu’elle n’est donc pas fondée à lui reprocher l’envoi tardif des documents de rupture.

Il soutient que, pour la période de 2007 à 2008, si la salariée n’a pas pu prendre ses congés payés acquis, c’est en raison de son absence injustifiée en 2009, qu’elle n’avait acquis aucun droit à congés payés pour la période de mars 2008 à décembre 2008, dès lors qu’elle n’a perçu aucune rémunération d’un travail effectif durant cette période mais une somme équivalente à son salaire et que, à compter de janvier 2009, les périodes d’absence non rémunérées, ne constituent pas du travail effectif ouvrant droit à congés payés.

Dans le dernier état de ses conclusions, l’intimée demande de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société [Y] Notaires Associés à lui payer les sommes suivantes :

-6 313,68 €, à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

-631,37 €, à titre d’incidence congés payés sur préavis précité,

-1 052,28 €, à titre de rappel de 13° et 14° mois sur indemnité compensatrice de préavis,

-102,23 €, à titre d’incidence congés payés sur rappel précité,

-17 187,25 €, à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

-500,00 € à titre de dommages-intérêts pour délivrance tardive des documents afférents à la rupture du contrat de travail,

-1300,00 € à titre d’indemnité, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

le réformer et y ajouter pour le surplus,

dire que son licenciement, ne repose sur aucune faute grave ni cause réelle et sérieuse,

condamner la société [Y] Notaires Associés à lui payer les sommes suivantes :

-3 213,42 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

-20 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

-500 € à titre d’indemnité, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

ordonner la délivrance sous astreinte de 150€ par jour de retard des documents suivants :

– l’attestation POLE EMPLOI rectifiée en ce qui concerne le dernier emploi tenu, la durée de l’emploi, le dernier lieu de travail et le département correspondant,

– le bulletin de paie mentionnant les sommes dues.

Elle demande en outre, que les sommes allouées produisent intérêts de droit à compter de la demande en justice, avec capitalisation, en application des articles 1153-1 et 1154 du Code Civil.

Elle soutient que, si elle se trouvait bien en absence médicalement injustifiée depuis le 2 janvier 2009, il n’est établi aucune perturbation occasionnée par son absence, telle qu’invoquée dans la lettre de licenciement.

Elle fait valoir en outre que, selon son nouveau psychiatre qui la suit depuis le 28 juin 2009, son état de santé ne lui permettait pas en réalité de reprendre son poste.

Elle reproche à son employeur, l’envoi tardif des documents de rupture, soit plus d’un mois après son licenciement, alors qu’il ne pouvait ignorer sa nouvelle adresse figurant sur les différents courriers échangés entre les parties.

Pour plus ample exposé, il est renvoyé aux écritures des partis, déposées à l’audience et réitérées lors des débats oraux.

SUR CE

sur la légitimité du licenciement et ses conséquences

Le licenciement de la salariée, n’est pas fondé sur son inaptitude médicale, mais sur son refus illégitime et réitéré de reprendre son travail, malgré l’avis favorable à sa reprise de son psychiatre et deux avertissements infligés par son employeur et, a donc un caractère disciplinaire.

En conséquence, contrairement à ce que soutient l’intimée et à ce qu’ont relevé les premiers juges, la désorganisation de l’entreprise, engendrée par l’absence prolongée de la salariée, n’est pas le critère déterminant pour apprécier la légitimité du licenciement.

La faute grave, dont la preuve incombe à l’employeur, résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou

des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

La légitimité du licenciement, doit s’apprécier à la date à laquelle il est intervenu.

En l’espèce, il est constant que le psychiatre de la salariée, n’avait pas prolongé ses arrêts de travail depuis le 2 janvier 2009 et qu’elle se trouvait, par conséquent, en absence, non justifiée médicalement depuis cette date.

Il est constant, que la salarié a été avertie par deux fois, qu’elle a persisté dans son refus de reprendre son poste, sans que ce refus ne soit justifié par des éléments médicaux, sans produire à son employeur de certificat de prolongation d’arrêt de travail et, sans préciser quand elle serait disposée à se remettre au travail .

Quant bien même la salariée fournit aux débats, pour les besoins de la cause, un certificat médical établi par le Docteur [K] après son licenciement, mentionnant qu’en juin 2009 elle était incapable de reprendre son poste en raison de son état de santé, cet élément n’est pas de nature à contredire les différents avis médicaux, contemporains de la rupture, émanant du psychiatre qui suivait la salariée depuis au moins juillet 2008 et qui, dans ces conditions, connaissait parfaitement sa situation.

Faute de manifestation de volonté de la salariée de reprendre son travail, il ne peut être reproché à l’employeur de ne pas avoir organisé la visite médicale de reprise auprès de la médecine du travail.

De même, l’existence d’une procédure de licenciement économique concernant d’autres salariés, n’interdisait pas à l’employeur de procéder au licenciement disciplinaire de [J] [E], et ne permet pas d’établir que son licenciement est un licenciement économique déguisé.

Il résulte de ce qui précède, que le refus illégitime et persistant de la salariée de reprendre son travail, est fautif, caractérise une insubordination, et justifie son licenciement.

Contrairement à ce que soutient l’employeur, les écrits de la salariée n’ont pas le caractère désinvolte et impertinent ou insolents, qui leur sont prêtés.

Ce grief, sera donc rejeté.

Il y a lieu de relever, que l’employeur n’a réagi qu’après le courrier de la salariée l’informant de son refus de reprendre son travail, et qu’il a attendu un mois à compter de la fin de son arrêt de travail avant de la mettre en demeure.

Il ne résulte d’aucun des éléments du dossier, que l’attitude de la salariée, qui n’était en outre pas présente dans l’entreprise, rendait impossible la poursuite de la relation de travail, même pendant le préavis.

En conséquence, comme l’ont décidé les premiers juges, la faute grave ne peut être retenue et il convient de requalifier la rupture de la relation de travail en un licenciement pour cause réelle et sérieuse, non privatif d’indemnités de rupture.

Tenant l’ancienneté de la salariée, le dernier état de sa rémunération, le jugement entrepris, doit être confirmé sur les sommes allouées, qui ne sont pas contestées dans leur quantum, de :

-6.313,68 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

-631,37 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis,

-1.052,28 € à titre de rappel de primes de 13ème et 14ème mois, sur indemnité compensatrice de préavis,

-105,23 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de prime,

-17.187,25 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, selon les dispositions de L 1234-9 du code du travail et de la convention collective applicable,

Sur les dommages-intérêts pour délivrance tardive des documents afférents à la rupture du contrat de travail

Si les documents de rupture sont en principe quérables, en indiquant à la salariée, dans la lettre de rupture, qu’il lui adresserait ces documents, l’employeur les a rendus portables.

L’employeur, ne pouvait ignorer la nouvelle adresse de [J] [E], qui figure sur la lettre de licenciement et les différents courriers échangés par les parties, et n’est donc pas fondé à se retrancher derrière le changement d’adresse de la salariée et l’absence de communication de cette nouvelle adresse au service de la comptabilité, pour justifier du retard dans l’envoi des documents de rupture.

La décision des premiers juges, qui ont alloué à la salariée la somme de 500€ à titre de dommages intérêts, en réparation du préjudice nécessairement causé par l’envoi tardif des documents de rupture, sera dès lors confirmée.

Sur le rappel de congés payés

Il n’est pas contesté que la salariée, qui a été en absence injustifiée de janvier à mars 2009, n’a acquis, durant cette période, aucun droit à congés payés.

Il est constant que, pour la période de 2007 à 2008, la salariée avait acquis 25 jours de congés payés qu’elle n’a pas pris.

Il est également constant, que la salariée a été absente pour maladie, de mars à décembre 2008.

Par application de l’article L. 3141-5 du code du travail, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, les absences pour cause de maladie ordinaire ne sont pas assimilées à du temps de travail effectif ouvrant droit à congés payés.

Selon l’article 18.1 de la convention collective du notariat, pour ce droit à congé, seul le travail effectif est pris en considération. Est assimilé à un travail effectif pour la détermination de la durée du congé toute absence rémunérée en vertu de la convention collective et en outre le délai de carence prévu à l’article 20.4

Il est constant, que les absences pour maladie de mars à décembre 2008, ont été rémunérées selon l’article 20 de la convention collective applicable, par une somme équivalente au salaire brut.

En conséquence, contrairement à ce que soutient l’employeur, la période d’absence pour maladie de la salariée, de mars à décembre 3008, est assimilable à du temps de travail effectif, ouvrant droit à congés payés.

La salariée a donc acquis pour cette dernière période, selon ses indications non contestées utilement, 8,75 jours de congés payés.

Elle est fondée à réclamer une indemnité compensatrice, pour les congés qu’elle n’a pu prendre avant le 2 janvier 2009, date du début de son absence injustifiée.

Les calculs de la salariée, qui ne sont pas utilement contestés, démontrent que l’application de la règle du dixième lui est plus favorable que celle du maintien du salaire. Dès lors, seules les dispositions de l’article L. 3141-22 I doivent être prises en considération pour la détermination de la rémunération à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité de congés payés de l’appelante.

De ce chef, il lui sera alloué la somme de 3123,42€, à titre d’indemnité compensatrice de congés payés, selon ses calculs pertinents auxquels la cour se réfère, le jugement entrepris étant infirmé sur le quantum alloué.

Sur les autres demandes

Il convient de confirmer le jugement entrepris, en ce qu’il a ordonné la communication d’une attestation pôle emploi rectifiée et d’ordonner la communication d’un bulletin de paie rectifié selon les indications du présent arrêt, sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Les créances salariales, rappels de congés payés, produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation valant sommation de payer, soit le 2 septembre 2010 , tandis que les autres sommes allouées, qui ont un caractère indemnitaire, portent intérêt à compter du jugement querellé.

Les intérêts, seront capitalisés dans les conditions de l’article 1154 du code civil.

Succombant en appel, la société intimée sera condamnée en tous les dépens.

Sur l’article 700 du code de procédure civile la décision des premiers juges sera confirmée et il sera alloué en sus à l’appelante la somme de 800€ au titre des frais irrépétibles exposés en appel.