La société LIDL, en violant l’interdiction de ventes promotionnelles de la grande distribution sur les chaînes de télévision prévue à l’article 8 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992, a  commis des actes de concurrence déloyale vis-à-vis de la société ITM (3,7 millions d’euros).  Les ventes limitées de LIDL ont été considérées comme des opérations de promotion dont la publicité par voie de télévision était interdite par l’article 8 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992.

Préserver l’attractivité des différents médias

L’interdiction de la publicité de ventes promotionnelles de la grande distribution sur les chaînes de télévision vise toutes les promotions télévisuelles de ce secteur car son objectif n’est pas de protéger le consommateur mais de préserver l’attractivité des différents médias par rapport à la télévision, au regard de la publicité des annonceurs, afin que la publicité de la grande distribution, qui constitue une source importante de revenus, ne se concentre pas sur les régies publicitaires des chaînes de télévision.

La circonstance, spécifique à l’espèce, que la promotion illégale ait revêtu une forme dissimulée, donc potentiellement déloyale, ne doit pas induire la confusion sur l’objet, distinct, de l’interdiction générale posée par l’article 8 du décret de 1992.

Sanction des opérations « éphémères »

La publicité à la télévision des opérations promotionnelles du secteur de la distribution est interdite et doivent être qualifiées de promotions les opérations « éphémères », caractérisées par une exposition à la vente en magasin courte, inférieure, selon l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité, à quinze semaines.

La doctrine de l’ARPP, bien que dépourvue de force contraignante, traduit un usage de la profession et permet ainsi d’interpréter l’interdiction de diffusion à la télévision d’opérations commerciales de promotion prévue par l’article 8 du décret de 1992.  

Produits non disponibles

En l’espèce, les cinq produits mis en avant par LIDL dans des spots télévisés n’étaient plus offerts à la vente dans aucun des quatre magasins Lidl visités par l’huissier de justice, cependant qu’ils auraient dû y être présents pendant une durée de quinze semaines à compter de la date annoncée de disponibilité en magasin.  La très grande majorité des vingt-trois produits alimentaires et produits de petit électroménager et de bricolage, mis en avant dans les spots diffusés étaient aussi absents des rayons des magasins visités.

L’interdiction de la publicité de ventes promotionnelles

L’interdiction de la publicité de ventes promotionnelles de la grande distribution sur les chaînes de télévision vise toutes les promotions télévisuelles de ce secteur car son objectif n’est pas de protéger le consommateur mais de préserver l’attractivité des différents médias par rapport à la télévision, au regard de la publicité des annonceurs, afin que la publicité de la grande distribution, qui constitue une source importante de revenus, ne se concentre pas sur les régies publicitaires des chaînes de télévision.

Cette interprétation est conforme au rapport au premier ministre relatif au décret n° 2003-960 du 7 octobre 2003 et à l’avis du CSA du 22 juillet 2003 sur les projets de décrets relatifs à la publicité, au parrainage et au télé-achat.  

Application de la directive PCD

La directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 (PCD) a pour objet de rapprocher les législations des États membres relatives aux pratiques commerciales déloyales, y compris la publicité déloyale, portant atteinte directement aux intérêts économiques des consommateurs et, par conséquent, indirectement aux intérêts économiques des concurrents légitimes, mais ne couvre ni n’affecte les législations nationales relatives aux pratiques commerciales déloyales qui portent atteinte uniquement aux intérêts économiques de concurrents. Elle protège expressément les intérêts économiques des consommateurs contre les pratiques commerciales déloyales des entreprises à leur égard, de sorte qu’elle protège aussi indirectement les entreprises légitimes contre les concurrents qui ne suivent pas les règles du jeu fixées par la directive, garantissant ainsi une concurrence loyale dans le secteur d’activité qu’elle coordonne.

La directive PCD s’applique à l’ensemble des pratiques commerciales déloyales, car celle-ci a un champ d’application matériel particulièrement large, s’étendant à toute pratique commerciale qui présente un lien direct avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs (arrêt CJUE Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, C-540/08, EU : C:2010:660, point 21) ; la circonstance que le décret de 1992 ait été pris sur le fondement de la directive 2007/65/CE du 11 décembre 2007 modifiant la directive 89/552/CEE du 3 octobre 1989 (et codifiée par la directive 2010/13/UE dite « directive SMA »), ne peut soustraire en soi l’interdiction générale des opérations commerciales de promotion à la télévision pour le secteur de la distribution à la directive PCD.

Calcul du préjudice des concurrents de LIDL  

L’intégralité du préjudice économique des concurrents de LIDL ne peut être réparée par la seule indemnisation du coût que représente une campagne publicitaire. Il y a lieu de tenir compte de ce que les concurrents, victime des publicités de la société LIDL, qui combinent la visibilité d’une publicité télévisuelle et l’attractivité de la promotion, ne peuvent utiliser les mêmes armes, et de ce que ces publicités télévisuelles conjuguées aux publicités institutionnelles classiques ont un effet fortement fidélisant, augmentant, de ce fait, le coût des campagnes de publicité de reconquête.